□蓋威

（華東理工大學(xué)，上海 200237）

市民社會理論在社團(tuán)立法中的地位

□蓋威

（華東理工大學(xué)，上海 200237）

市民社會理論在馬克思主義理論體系中居于重要地位，在當(dāng)代中國具有重大的理論價值和現(xiàn)實(shí)意義。因此，發(fā)展社會主義民主，加強(qiáng)社會建設(shè)，就必須充分重視和發(fā)揮社團(tuán)的組織和媒介功能。針對目前社團(tuán)立法嚴(yán)重滯后于其發(fā)展的客觀現(xiàn)實(shí)， 本文認(rèn)為，應(yīng)該以市民社會理論為指導(dǎo)，結(jié)合當(dāng)代中國的實(shí)際，積極完善社團(tuán)立法，為社團(tuán)發(fā)展提供良好的法律環(huán)境。

市民社會理論；社團(tuán)立法；地位

一、市民社會理論及其法律觀

（一）馬克思主義市民社會理論及其法律觀

現(xiàn)代市民社會概念是對政治國家和市民社會相分離的現(xiàn)實(shí)的反映，是在黑格爾第一次完成了市民社會與政治國家的理論分野之后，在馬克思對其予以完善的基礎(chǔ)上形成的。

馬克思關(guān)于市民社會、政治國家和法律發(fā)展關(guān)系的思想，是通過長期的理論研究和社會生活逐步形成和發(fā)展起來的。他糾正了黑格爾對國家與市民社會關(guān)系的錯誤認(rèn)識，認(rèn)為“……政治國家沒有家庭的天然基礎(chǔ)和市民社會的人為基礎(chǔ)就不可能存在。它們是國家的必要條件?！保?］（p251－252）市民社會是政治國家的基礎(chǔ)，是市民社會決定政治國家，而不是政治國家決定市民社會。

對于市民社會與政治社會的分離標(biāo)志，馬克思認(rèn)為，“只有法國革命才完成了從政治等級到社會等級的轉(zhuǎn)變過程，或者說，是市民社會的等級差別完全完成了社會差別，即沒有政治意義的私人生活的差別。這樣就完成了政治生活同市民社會的分離過程?！保?］（p344）

馬克思還認(rèn)為，市民社會是人類的生產(chǎn)和交往發(fā)展到一定歷史階段的產(chǎn)物，他指出：“在生產(chǎn)、交換和消費(fèi)發(fā)展的一定階段上，就會有一定的社會制度、一定的家庭、等級或階級組織，一句話，就會有一定的市民社會?！保?］（p477）市民社會集中反映了作為交換主體的個人的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，而這種經(jīng)濟(jì)關(guān)系突出地表現(xiàn)為法律對市場主體的所有權(quán)、自由和平等的尊重與保護(hù)，市民社會的商品交換是自由和平等的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。［4］（p264）

同時，馬克思并沒有將市民社會僅僅概括為“經(jīng)濟(jì)關(guān)系”。他認(rèn)為，市民社會與社會組織同樣具有密切的關(guān)聯(lián)，市民社會“這一名稱始終標(biāo)志著直接從生產(chǎn)和交往中發(fā)展起來的社會組織，這種社會組織在一切時代都構(gòu)成國家的基礎(chǔ)以及任何其他的觀念的上層建筑的基礎(chǔ)。”［5］（p131）因此，在馬克思那里，市民社會不僅僅是人類生產(chǎn)活動的產(chǎn)物，同時也是人類交往活動的結(jié)果，是“全部歷史的真正發(fā)源地和舞臺”；［6］（p41）市民社會不僅是人類歷史發(fā)展的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，也是各種社會意識和理論產(chǎn)生的基礎(chǔ)。

對于市民社會、私法與生產(chǎn)力之間的關(guān)系，馬克思認(rèn)為，在生產(chǎn)方式?jīng)]有改變的情況下，私有制和私法的發(fā)展沒有在工業(yè)和貿(mào)易方面引起進(jìn)一步的后果；而一旦生產(chǎn)方式發(fā)生了改變，私法和私有制便起到了應(yīng)有的作用。而私法和私有制的產(chǎn)生，使市民社會獲得了進(jìn)一步的發(fā)展，反之市民社會的發(fā)展又推動了私法的進(jìn)步。馬克思的這一觀點(diǎn)反映了法律只有與一定的物質(zhì)生產(chǎn)方式相適應(yīng)，才能真正發(fā)揮其促進(jìn)社會發(fā)展的功能。［7］（p218）因此，生產(chǎn)關(guān)系必須適應(yīng)生產(chǎn)力的發(fā)展，在此前提下，作為上層建筑的私法才能促進(jìn)人類社會生產(chǎn)的進(jìn)步，才能夠促進(jìn)市民社會的發(fā)展，而市民社會發(fā)展了，反過來又會推動私法的進(jìn)步。

（二）當(dāng)代市民社會理論及其法律觀

⒈當(dāng)代學(xué)者對馬克思市民社會理論的新發(fā)展。馬克思的市民社會理論在當(dāng)代西方受到了很多學(xué)者的關(guān)注并得到了新發(fā)展。當(dāng)代市民社會理論以葛蘭西、哈貝馬斯等人物為代表。葛蘭西強(qiáng)調(diào)市民社會對政治國家的基礎(chǔ)和決定作用，主要從意識形態(tài)和文化批判的角度界定市民社會。但是葛蘭西的市民社會理論并沒有辯證地看待市民社會與國家之間的關(guān)系。

當(dāng)代德國學(xué)者哈貝馬斯的市民社會理論強(qiáng)調(diào)了獨(dú)立于政府和市場的市民社會通過文化傳播克服前兩者所帶來的弊端的必要性和重要性。哈貝馬斯對當(dāng)代市民社會理論的主要貢獻(xiàn)在于，在現(xiàn)代市民社會理論完成了市民社會與政治國家的理論分野之后，進(jìn)一步將市場部門從市民社會中分離出去，著重強(qiáng)調(diào)了市民社會的文化傳播功能。

以此為基礎(chǔ)，美國學(xué)者柯亨和阿拉托對市民社會理論做了新的闡釋，他們認(rèn)為市民社會是介于經(jīng)濟(jì)和國家之間的社會相互作用的一個領(lǐng)域，由私人領(lǐng)域（特別是家庭）、結(jié)社領(lǐng)域（特別是自愿性社團(tuán)）、社會運(yùn)動及各種公共交往形式所構(gòu)成。主張采取市民社會——經(jīng)濟(jì)——國家的三分法，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)已從市民社會中分離出去而構(gòu)成了一個獨(dú)立的領(lǐng)域，主張以社會為中心的研究模式。［8］（p19）這一劃分方式也得到了中國當(dāng)代部分學(xué)者的贊同。張勤教授認(rèn)為：“中國30年來的改革是一個‘總體性社會’的全能型‘國家’逐漸退出‘市場’和‘社會’領(lǐng)域的過程，或稱為國家與社會關(guān)系的重塑過程?！蠓珠_’、‘政事分開’、‘政社分開’、‘黨政分開’等舉措，均意味著國家職能的轉(zhuǎn)變，個人的經(jīng)濟(jì)活動、話語表達(dá)、自我組織、自我管理等的空間逐漸被釋放出來，國家、市場、社會的三元格局正在形成?！鐣臻g的出現(xiàn)體現(xiàn)在許多方面，其中最重要的是公民社會的核心要素——公民社會組織的發(fā)展?！保?］（p53）市民社會、經(jīng)濟(jì)和國家的三元劃分方式引導(dǎo)人們將研究的焦點(diǎn)集中于市民社會的自愿結(jié)社、公共交往和社會運(yùn)動領(lǐng)域。

⒉善治理論：市民社會及社團(tuán)與政府對公共事務(wù)的良好治理?！吧浦巍保℅ood Governance）理論乃市民社會理論在當(dāng)代的最新發(fā)展成果。善治的本質(zhì)在于它是政府和市民對公共生活的合作管理，是政治國家與市民社會的一種新型合作關(guān)系，是兩者的最佳狀態(tài)。善治是使公共利益最大化的社會管理過程，其實(shí)質(zhì)是國家權(quán)力向社會的回歸。善治既離不開政府，也不能沒有市民，善治的過程是一個還政于民的過程，反映了政府與市民之間的良好合作，社團(tuán)組織在利益表達(dá)和協(xié)調(diào)過程中起到了中介作用，推動政府和市民的溝通與合作，促進(jìn)善治的發(fā)展。市民社會是善治的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，沒有健全發(fā)達(dá)的市民社會，就沒有真正的善治。對于治理理論的認(rèn)識有一種需要克服的危險傾向，即認(rèn)為治理是建立在國家主權(quán)無足輕重的基礎(chǔ)上，從而削弱或否定國家和政府在治理中的重要作用。［10］（p1－8）

二、市民社會理論對中國市民社會及社團(tuán)立法的影響

（一）市民社會理論對發(fā)展中國市民社會的影響

20世紀(jì)80－90年代以來，市民社會理念在全球范圍內(nèi)得以復(fù)興，人們援引的市民社會概念不再是與政治社會具有相同含義的古老概念，而是一個與國家相對，部分獨(dú)立于國家的市民社會概念。我國大陸學(xué)者與我國臺灣地區(qū)學(xué)者雖然所處的經(jīng)濟(jì)和政治環(huán)境有所差別，但是基于自身對所處的客觀社會環(huán)境的親身體認(rèn)所產(chǎn)生的強(qiáng)烈的本土關(guān)懷情結(jié)是一致的。他們所反映出來的首要意圖便是對現(xiàn)實(shí)的批判和精神的整合，其任務(wù)首先就是如何構(gòu)建起中國的市民社會。［11］（p13）市民社會理論研究的熱潮之所以在中國興起，一個非常重要的原因是學(xué)者們將其視為分析和解決問題的強(qiáng)大理論工具。當(dāng)代市民社會理論普遍認(rèn)為市民社會代表了“善”、“滿足”、“制約”、“平衡”以及“秩序”等積極正面的意義和價值。一些學(xué)者關(guān)于市民社會的討論也是 “以市民社會與國家、市場以及市民之間的關(guān)系為中心展開的。”［12］（p355）正如有學(xué)者所總結(jié)的：“在不同的歷史時期市民社會有著不同的理論形態(tài)和實(shí)際內(nèi)容，它總是與國家糾纏在一起，呈現(xiàn)出或是經(jīng)濟(jì)、或是文化、或是社會的意義，甚至在一定程度上被政治化。但社會與國家的關(guān)系，推而廣之，個人與國家、社團(tuán)與國家、市場與國家的關(guān)系始終是市民社會理論與實(shí)踐的軸心。”［13］（p19）

我國學(xué)者在思維路徑和市民社會與國家之間關(guān)系的結(jié)構(gòu)方面的認(rèn)識均形成了自己的見解，傳統(tǒng)的精英式思維路徑為自上而下的“新權(quán)威主義”和“民主先導(dǎo)論”，前者主張依靠強(qiáng)大的政治權(quán)威為經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供良好的條件；后者主張先進(jìn)行政治體制改革，以保障我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。但這兩種方式都遭到了批判，大陸市民社會論者更希望在市民社會與國家之間能夠?qū)崿F(xiàn)自下而上和自上而下的良性互動模式，并且把它作為一種目的性狀態(tài)。［14］（p15）此種市民社會與國家關(guān)系的結(jié)構(gòu)被稱為“良性互動結(jié)構(gòu)說”，［15］（p14）其要旨在于國家承認(rèn)市民社會的相對獨(dú)立性并提供法律保障，市民通過各種渠道影響國家的決策，制衡國家的力量。

本文贊同這一觀點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)我國的市民社會應(yīng)該是社會主義市民社會，這是由我國的人民民主專政的國家性質(zhì)所決定的，由這一國家本質(zhì)所規(guī)定的政體必定是代表人民群眾根本利益的。那么國家與市民社會之間當(dāng)然不是一種對立關(guān)系，而應(yīng)當(dāng)是積極的、正面的、和諧的互動關(guān)系。而這一關(guān)系的建立和發(fā)展有賴于政府自上而下的主動推動和社會自下而上的積極行動，兩者缺一不可，并且前者將居于主導(dǎo)地位。

在全球性市民社會思潮的影響下，我國大陸學(xué)者形成了構(gòu)建中國社會主義市民社會的獨(dú)到見解，概括起來講就是在市民社會與國家之間實(shí)現(xiàn)自下而上和自上而下的良性互動關(guān)系。關(guān)于市民社會的要素，存在三種不同觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為只要存在不受制于國家權(quán)力支配的自由社團(tuán)，便存在市民社會；第二種觀點(diǎn)主張只有整個社會能夠通過那些不受國家支配的社團(tuán)來構(gòu)建自身并協(xié)調(diào)其行為時，才存在市民社會；第三種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)在具備了第二個條件的基礎(chǔ)上，當(dāng)這些社團(tuán)能夠相當(dāng)有效地決定或影響國家政策的方向時，才能構(gòu)成市民社會。

可見，對于市民社會內(nèi)涵的認(rèn)識不同，對其構(gòu)成要素就會有不同的認(rèn)知和要求。按照“良性互動說”的目標(biāo)要求，我國的市民社會需要嚴(yán)格地達(dá)到第三個條件才算成熟和完善。由于受到我國歷史條件和人們思想觀念等因素的影響，雖然各種社團(tuán)已經(jīng)取得了長足的進(jìn)步和發(fā)展，在社會生活的各個領(lǐng)域發(fā)揮著不同的作用，但是市民社會要克服內(nèi)部的不足和外部困境從而實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展則尚需時日?？陀^地講，我國的市民社會尚不成熟并且其發(fā)展之路還很漫長。

（二）民法是市民社會的一般私法［16］（p1）

民法與市民社會有著深厚的歷史淵源，民法是市民社會的基石?！笆忻裆鐣^念從其產(chǎn)生的那一刻起就與民事立法和民法文化發(fā)生了極其密切的聯(lián)系，民法本身就是市民社會的有機(jī)組成部分?！保?7］（p24）通過考察作為現(xiàn)代民法的起源——古羅馬市民法，從其發(fā)展歷程我們可以看到：古羅馬市民法首先是調(diào)整羅馬市民關(guān)系的法律，隨著古羅馬帝國的不斷對外擴(kuò)張，市民法已經(jīng)無法滿足古羅馬市民以外的社會關(guān)系的需求，因此，由法官按照自然法精神裁判糾紛，逐步形成了適用于被征服地區(qū)居民的萬民法，而后兩者逐漸融合，公元六世紀(jì)由羅馬皇帝查士丁尼將現(xiàn)有法律匯編為 《查士丁尼法典》， 是為前資本主義市民社會的民法。［18］（p18－23）歐洲封建時代的城市法為現(xiàn)代市民法輸入了自由、平等的因子。這一時期的市民階級雖然區(qū)別于現(xiàn)代意義的市民，但是已經(jīng)具有了自由、平等、富于公益精神且生活在團(tuán)體中的基本特征。［19］（p34－36）“隨著民族國家的建立，過去歸共同體管轄的一些事務(wù)現(xiàn)在被收服到國家的權(quán)力下，于是，過去的小‘公域’現(xiàn)在變成大‘公域’，市民所依附的共同體由小變大，過去離他們很近的公務(wù)現(xiàn)在變得遙遠(yuǎn)了， 他們也就愈加頻繁地成為私人?！保?0］（p39）1804年《法國民法典》開創(chuàng)了訴訟法與實(shí)體法相分離的先河，是公私法分離的重要標(biāo)志。該法誕生于資本主義的自由競爭時期，此時，具有獨(dú)立人格、自由平等的市民以財產(chǎn)所有者的身份開始出現(xiàn)，并逐步形成了被認(rèn)為脫離國家和政治領(lǐng)域的市民階層，調(diào)整其關(guān)系的法律被稱為市民法?！斗▏穹ǖ洹匪Q的“天賦人權(quán)”思想正是這一歷史背景的反映，其英文名稱Civil Code也可譯作市民法典。隨著資本主義社會化大生產(chǎn)的發(fā)展，民法中規(guī)定的實(shí)質(zhì)上的不平等逐漸被實(shí)質(zhì)上的平等所取代。

1900年施行的《德國民法典》是新市民法的代表，全稱為Bürgerliches Gesetzbuch?！癇ürgerliches” 中的“Bürger”就是 “市民”的意思，新市民法就是以“Burgher”的詞根命名的市民法。［21］（p47）與羅馬法和《法國民法典》相比較而言，《德國民法典》進(jìn)一步降低了對其規(guī)制對象的道德要求，也就是以市民而非公民作為其人性標(biāo)準(zhǔn)。［22］（p47）這是由該法的立法背景和目的所決定的，主要是為了規(guī)范和調(diào)整人們的市場經(jīng)濟(jì)活動而進(jìn)行的民事立法。也就是說，對于經(jīng)濟(jì)活動所必須的以誠實(shí)信用原則為代表的道德要求已經(jīng)通過立法轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范，人們的經(jīng)濟(jì)活動更多地受到法律的調(diào)整和契約的約束，而對于經(jīng)濟(jì)活動所不必須的那些道德要求就顯得不如以往那么嚴(yán)格和苛刻了。

三、市民社會中的結(jié)社自由及其界限

（一）市民社會與結(jié)社自由的內(nèi)在聯(lián)系

“市民社會的基本結(jié)構(gòu)是以契約性關(guān)系為網(wǎng)絡(luò)組合而構(gòu)成的社會系統(tǒng)，而聯(lián)結(jié)契約當(dāng)事人的紐帶則是意思自治。意思自治理念構(gòu)成了市民社會發(fā)展的原動力，給社會注入了新鮮的活力?！保?3］（p101）“由于私法主要表現(xiàn)為民法，因此私法自治就主要表現(xiàn)為意思自治?！保?4］（p100）而私法自治原則發(fā)展至今，在民法領(lǐng)域主要體現(xiàn)為五個方面的內(nèi)容，即財產(chǎn)自由、合同自由、遺囑自由、婚姻自由和結(jié)社自由。結(jié)社自由是私法自治原則的主要表現(xiàn)形式之一。因此，市民社會與結(jié)社自由具有密切的內(nèi)在聯(lián)系?！敖Y(jié)社自由從最初作為資本主義憲法所確立的‘市民社會’的法律基礎(chǔ)到作為被國際人權(quán)公約和各國憲法所承認(rèn)的‘普遍人權(quán)’，其間經(jīng)歷了比較漫長和復(fù)雜的演變過程。”［25］（p91）結(jié)社自由是市民社會的內(nèi)在要求和本質(zhì)特征，是市民社會的核心，“結(jié)社自由保障的是組成公共團(tuán)體的權(quán)利，是保障每一個人享有自由的組織生活的權(quán)利?！保?6］（p99）結(jié)社自由的直接后果是在社會中形成了由人們自由結(jié)社組成的具有中介性質(zhì)的公共領(lǐng)域，在改變了國家與社會關(guān)系的同時，也改變了人與人之間關(guān)系的模式，實(shí)現(xiàn)了人們社會關(guān)系從身份制向契約制的轉(zhuǎn)變，從共同體模式向社團(tuán)模式的轉(zhuǎn)變，為個人創(chuàng)造了按自己的內(nèi)心意愿和真意來決定自己的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的機(jī)會。［27］（p60－62）

當(dāng)代市民社會理論普遍認(rèn)為，結(jié)社是自由的，結(jié)社自由包括積極和消極兩個方面，即個人不經(jīng)許可建立組織的權(quán)利和不被強(qiáng)制屬于某一組織的權(quán)利。結(jié)社自由的結(jié)果是形成社團(tuán)，各國結(jié)社立法中所指的社團(tuán)主要是以公益為目的的非營利性團(tuán)體，或者是以服務(wù)會員為目的的互益性社團(tuán)。結(jié)社自由的基本內(nèi)容應(yīng)該包括：建立社團(tuán)的權(quán)利；制訂章程和自主活動的權(quán)利；取得法人資格或獨(dú)立法律地位的權(quán)利；結(jié)盟和建立聯(lián)合會的權(quán)利；加入國際組織的權(quán)利；以社團(tuán)的身份參與訴訟的權(quán)利；以社團(tuán)的身份取得和處分財產(chǎn)的權(quán)利。［28］

在當(dāng)代中國，結(jié)社自由既是一項(xiàng)基本的民事權(quán)利，也是一項(xiàng)憲法權(quán)利，同時也是人們用于維護(hù)該項(xiàng)權(quán)利的理論工具。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，結(jié)社自由意味著公共領(lǐng)域和市民社會的形成與發(fā)展。因此，要建設(shè)和發(fā)展中國社會主義市民社會，必須全面落實(shí)結(jié)社自由，包括充分尊重和保障建立社團(tuán)的權(quán)利、社團(tuán)自主活動的權(quán)利、取得法人資格或獨(dú)立法律地位的權(quán)利、結(jié)盟和建立聯(lián)合會的權(quán)利、以社團(tuán)的身份取得和處分財產(chǎn)的權(quán)利。

（二）結(jié)社自由具有一定界限的必要性

英國著名哲學(xué)家霍布豪斯曾經(jīng)說過：“普遍自由的第一個條件是一定程度的普遍限制。沒有這種限制，有些人可能自由，另一些人卻不自由?！保?9］（p9）人作為社會成員，任何自由都不是毫無邊界的，結(jié)社自由的界限通常由國家立法予以明確：

⒈對結(jié)社主體的限制。各國對結(jié)社主體總體上不加限制，僅個別群體的結(jié)社自由受到限制。一般情況下表現(xiàn)為對政府公務(wù)人員如警察或者軍人這些具有特殊職業(yè)和身份的人的結(jié)社自由加以限制。工人的結(jié)社自由也一度受到廣泛的限制，但是在國際工人運(yùn)動和勞工立法的推動下，各國普遍取消了對工人結(jié)社自由的限制，通過參加國際公約或國內(nèi)立法的形式肯定和保障工人通過參加工會來維護(hù)自己的合法權(quán)益，并且將限制工人結(jié)社自由的做法視為對工人的就業(yè)歧視，而通過勞動立法等形式反對就業(yè)歧視也是目前各國比較普遍的做法。目前，我國對結(jié)社主體的限制對象主要是公務(wù)人員等具有特定職業(yè)和身份的人。

⒉對結(jié)社目的的限制。各國對結(jié)社目的的限制主要是出于維護(hù)和保障國家安全、政權(quán)穩(wěn)固、公共利益和法律權(quán)威的考慮?！斗▏菭I利社團(tuán)法》第3條規(guī)定：“成立社團(tuán)所要實(shí)現(xiàn)的目的是被禁止的，違反法律、善良風(fēng)俗的，或者其目的是危害國家領(lǐng)土和政府共和政體的，該社團(tuán)無效?！保?0］（p100）《俄羅斯社會聯(lián)合組織法》 第16條第1款規(guī)定：“禁止其目標(biāo)或行動旨在于實(shí)施極端主義活動的社會聯(lián)合組織的成立，并禁止其開展活動。”［31］（p199）瑞士《民法典》第52條第3款規(guī)定：“違背善良風(fēng)俗或有違法目的的機(jī)構(gòu)、團(tuán)體組織，不能取得法人資格?！保?2］（p187－188）《聯(lián)邦德國結(jié)社法》第2章第3條第1款規(guī)定：“如果社團(tuán)管制機(jī)關(guān)認(rèn)為，一個社團(tuán)的目的和活動是與刑法相抵觸的，該社團(tuán)的宗旨是不利于憲法秩序的、不利于國際團(tuán)結(jié)友好的思想的，并且經(jīng)社團(tuán)管制機(jī)關(guān)以命令加以確定后，對這個社團(tuán)應(yīng)予禁止。在一般情況下，隨同禁令，對社團(tuán)財產(chǎn)予以扣押和沒收?！保?3］（p275－276）類似針對結(jié)社目的的限制在多國社團(tuán)立法中均有規(guī)定。

⒊對結(jié)社行為的限制。各國對結(jié)社行為的限制主要表現(xiàn)為對組建社團(tuán)和已經(jīng)組建的社團(tuán)的活動的限制。與對結(jié)社主體和結(jié)社目的的限制相比較而言，各國對結(jié)社行為的限制更為普遍，特別是對結(jié)社以后社團(tuán)活動的限制。《立陶宛共和國社團(tuán)組織法》第3條規(guī)定：“社團(tuán)組織應(yīng)該在立陶宛共和國憲法、本法、其他法律法規(guī)和行政規(guī)章規(guī)定的范圍內(nèi)開展活動。社團(tuán)組織應(yīng)該在其章程規(guī)定的基礎(chǔ)上開展活動。章程應(yīng)該按照本法規(guī)定的程序制訂。具備以下條件的社團(tuán)組織應(yīng)該被禁止：企圖推翻或改變立陶宛共和國的憲法結(jié)構(gòu)的；破壞立陶宛共和國領(lǐng)土完整的，主張戰(zhàn)爭、暴力或集權(quán)政府和極權(quán)政府的；會引起種族、宗教或社會沖突的；限制人權(quán)或自由的；違反立陶宛共和國法律或立陶宛共和國簽訂了的國際條約的；為其他國家利益服務(wù)（其利益與立陶宛共和國的利益相違背）的；其成員單位反對立陶宛共和國的獨(dú)立和領(lǐng)土完整的社團(tuán)組織的成立應(yīng)該被禁止……”［34］（p251）《愛沙尼亞非營利社團(tuán)法》第40條第1款規(guī)定：出現(xiàn)“非營利社團(tuán)的目的或者事業(yè)活動違反法律、憲法秩序或者善良風(fēng)俗”［35］（p229）的事由時，“法院可以根據(jù)內(nèi)務(wù)部或者其他利害關(guān)系人的請求判決解散非營利社團(tuán)”。［36］（p229）可以說，大部分國家對于結(jié)社行為的限制同樣是出于維護(hù)和保障國家安全、政權(quán)穩(wěn)固、公共利益和法律權(quán)威的考慮。

四、結(jié)論與建議

（一）市民社會理論為社團(tuán)立法提供了強(qiáng)大的理論支持

市民社會理論在馬克思整個思想體系的形成過程中居于重要地位，以聯(lián)系的觀點(diǎn)辯證地看待市民社會與國家之間的關(guān)系，并特別強(qiáng)調(diào)了市民社會與私法之間的辯證關(guān)系，對于當(dāng)代人類社會如何處理生產(chǎn)力、生產(chǎn)關(guān)系和私法之間的關(guān)系仍然具有重要的指導(dǎo)意義。馬克思認(rèn)為市民社會、民法和國家之間具有密不可分的聯(lián)系，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，而上層建筑又反作用于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。馬克思所使用的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的概念在內(nèi)涵上雖然與市民社會不能等同，但是在市場經(jīng)濟(jì)條件下，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)卻是市民社會關(guān)系的本質(zhì)與核心，作為上層建筑的民法當(dāng)然由其決定并為之服務(wù)，因此，民法的調(diào)整方法、規(guī)范形式和調(diào)整對象應(yīng)該不斷適應(yīng)和滿足市民社會的客觀要求。社團(tuán)是重要的民事主體，規(guī)范和調(diào)整社團(tuán)行為及其權(quán)利義務(wù)關(guān)系的基本法律規(guī)范當(dāng)屬民法無疑，因而完善社團(tuán)立法必須符合中國市民社會發(fā)展的需要。同樣，20世紀(jì)90年代以來，善治理論的發(fā)展集中反映了在經(jīng)歷了政府權(quán)威不斷發(fā)展并幾乎滲透到社會生活各個領(lǐng)域的背景下，人們對于這樣一種政府權(quán)力無限擴(kuò)張及其所帶來的負(fù)面效果的反思與試圖改變的努力。而這一努力并非僅僅來自于社會大眾層面，政府也同樣意識到了無限政府、全能政府的不足，在政府自上而下的主動推動之下和社會大眾自下而上的積極配合之下，一場公共治理的變革由此展開。因此，要彌補(bǔ)政治國家的不足，實(shí)現(xiàn)善治目標(biāo)，就必須促進(jìn)市民社會的發(fā)展，充分發(fā)揮社團(tuán)的中介作用，推動市民與政府之間的良性互動。

（二）結(jié)社自由的法治化是保障結(jié)社自由并明確其界限的必由之路

對結(jié)社自由進(jìn)行限制要有必要限度。對結(jié)社自由的干預(yù)和限制應(yīng)該以不侵犯和損害他人合法權(quán)益、社會公共利益以及國家利益和安全為目的，并且只有在這個限度內(nèi)才是必要的和合理的限制。如果結(jié)社行為沒有侵犯到以上利益，那么就不應(yīng)該受到任何限制，而是完全自由的。因此，對結(jié)社自由的全面理解應(yīng)該包括創(chuàng)設(shè)社團(tuán)的自由、加入或拒絕加入的自由、活動的自由以及退社的自由。

結(jié)社自由要走法治化的路徑。在明確了結(jié)社自由要有必要界限的前提下，如何明確這一界限并保證其必要性就成為另一個十分重要的問題?！叭说纳鐣袨橹砸杂X地遵循規(guī)則，或者說人為什么要制定并遵循法律并成為法律行為的主體即法律上的人，這是由于人類的社會存在及其社會行為的本質(zhì)屬性所決定的?！保?7］（p19）法律對人們的行為具有預(yù)測、指引、強(qiáng)制、教育和評價等功能。無論從法律功能的角度考慮，還是從各國立法與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的角度來考察，結(jié)社自由法治化路徑都可以在對結(jié)社自由進(jìn)行必要而合理的限制的同時有效保障結(jié)社自由的實(shí)現(xiàn)。目前，各國對結(jié)社自由進(jìn)行規(guī)范和限制的立法實(shí)踐也是最好的證明，從各國社團(tuán)發(fā)展演進(jìn)的歷史進(jìn)程我們還將看到，限制、落實(shí)和保障結(jié)社自由最終還是要通過立法來實(shí)現(xiàn)的，因此，結(jié)社自由法治化是一條符合人類社會歷史發(fā)展規(guī)律和趨勢的有效路徑。

結(jié)社自由法治化的基本前提——有法可依?！坝蟹梢?、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)和違法必究”是建設(shè)法治國的必然要求。要實(shí)現(xiàn)結(jié)社自由的法治化，有法可依是基本前提，是必要不充分條件。離開了這一基本前提和條件，結(jié)社自由法治化就猶如一紙空文。我國要建設(shè)社會主義民主法治國家，實(shí)現(xiàn)結(jié)社自由及其法治化，也必須遵循這一基本規(guī)律，首先做到有法可依，而且這正是立法機(jī)關(guān)所應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。正如200多年以前英國著名法學(xué)家邊沁所言，制定法律既是最高權(quán)力機(jī)關(guān)的權(quán)力，也是其應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。從目前我國的實(shí)際情況來看，雖然結(jié)社自由已經(jīng)在憲法中加以明確，并且還有若干法律、法規(guī)和規(guī)章進(jìn)行規(guī)范和調(diào)整，但是要真正實(shí)現(xiàn)結(jié)社自由的法治化還有相當(dāng)長的路要走，可謂任重道遠(yuǎn)?！霸跈?quán)利和權(quán)力的關(guān)系中，權(quán)利本位的法律精神意味著：公民的權(quán)利是國家權(quán)力的源泉，也是國家權(quán)力配置和運(yùn)作的目的和界限，即國家權(quán)力的配置和運(yùn)作，只有為了保障主體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，協(xié)調(diào)權(quán)利之間的沖突，制止權(quán)利之間的相互侵犯，維護(hù)和促進(jìn)權(quán)利平衡，才是合法的和正當(dāng)?shù)??！保?8］（p507）要實(shí)現(xiàn)結(jié)社自由權(quán)，僅有公法規(guī)范是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，因?yàn)橹挥袊业墓芾頇?quán)力卻沒有個人的結(jié)社權(quán)利，那么這種“權(quán)力”就無異于空中樓閣，是缺乏最根本的“權(quán)利”作為“源泉”和基礎(chǔ)的。因此，當(dāng)前我國最為迫切的社團(tuán)立法任務(wù)當(dāng)屬抓緊制定并出臺作為民事單行法的結(jié)社基本法，并以此為中心建立健全配套的法律制度，完善社團(tuán)立法，逐步實(shí)現(xiàn)結(jié)社自由的法治化。

（三）完善社團(tuán)立法符合中國市民社會發(fā)展的客觀規(guī)律

我國民法是私法的這一本質(zhì)屬性已是不爭的事實(shí)。就現(xiàn)有的民法調(diào)整范圍來看，平等自由的民事主體包括自然人、法人、合伙等組織形式，可以獨(dú)立自主地進(jìn)行契約等多種形式的交往活動，接受民法的調(diào)整，滿足自身和社會發(fā)展的需求，這些市民社會的領(lǐng)域“正是適合民法規(guī)定的”。［39］（p148）目前，我國民法典正在制定過程中，其中總則編是整個民法典的基礎(chǔ)，其抽象的、一般的規(guī)則為民法的發(fā)展提供了依據(jù)，民事主體制度是民法典總則的一項(xiàng)重要內(nèi)容。隨著我國改革開放與市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，自然人、法人以外是否存在第三類民事主體雖然仍有爭議，但“三主體說”逐漸占據(jù)優(yōu)勢，即民事主體除了自然人和法人，尚包括第三類主體——非法人組織。隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革和政治體制改革的逐步深入，以營利為目的的法人和非法人組織大量存在，除此之外，不以營利為目的的非法人組織也大量涌現(xiàn)。我國現(xiàn)行的《民法通則》事實(shí)上已經(jīng)承認(rèn)了以合伙組織為代表的第三類民事主體的存在，因此，在我國未來出臺的民法典中進(jìn)一步明確承認(rèn)非法人組織的民事主體資格，恰恰是民法適應(yīng)和滿足市民社會關(guān)系發(fā)展變化的必然要求。

我國正大力發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)，市民社會雖未成熟卻處于不斷發(fā)展繁榮的進(jìn)程中，各種社團(tuán)、財團(tuán)、信托公司等形式會以更加積極、正面、活躍的面貌不斷出現(xiàn)，廣泛地參與市民社會生活，在自身協(xié)調(diào)發(fā)展壯大的基礎(chǔ)上，積極參與政治生活，實(shí)現(xiàn)與國家的良性互動。我國民法作為社會主義市民社會的一般私法，調(diào)整對象為市民社會中的各種社會關(guān)系，其發(fā)揮作用的領(lǐng)域必然隨著中國市民社會的發(fā)展而不斷擴(kuò)大。同時民事法律制度的完善與市民社會的發(fā)展又是相輔相成的，“民法觀念的發(fā)達(dá)和民法制度的完善又對市民社會的發(fā)展和定型化發(fā)揮了重大作用，作為私法重要內(nèi)容的民商法律制度已成為現(xiàn)代市民社會賴以正常運(yùn)轉(zhuǎn)的一個非常重要的組成部分?！保?0］（p22）因此，建設(shè)和發(fā)展中國社會主義市民社會絕對離不開民法的不斷充實(shí)與完善，以社團(tuán)法為代表的市民社會結(jié)社基本法正是民法不可或缺的有機(jī)組成部分，在探討市民社會的結(jié)社自由問題時也絕對無法繞開社團(tuán)及其立法問題而展開。

（四）增強(qiáng)社團(tuán)的獨(dú)立性和綜合能力是完善社團(tuán)立法的核心任務(wù)

基于市民社會和社團(tuán)之間所具有的密切的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，作為市民社會的組織形式和中堅力量的社團(tuán)肩負(fù)著發(fā)展中國市民社會的歷史使命。因此，在建設(shè)和發(fā)展中國市民社會的過程中，必須合理定位社團(tuán)角色。社團(tuán)應(yīng)該成為社會治理和民主政治的參與者、不同群體利益的代表者、社會與政府之間的溝通者、行政權(quán)力的監(jiān)督者以及公共政策的倡導(dǎo)者。隨著社團(tuán)的不斷發(fā)展、成熟，公共政策倡導(dǎo)者應(yīng)該是社團(tuán)的一個非常重要的角色，要建設(shè)和發(fā)展成熟的中國社會主義市民社會，就必須重視和發(fā)揮各類社團(tuán)特別是公益社團(tuán)的政策倡導(dǎo)功能，使之能夠?yàn)辄h和政府建言獻(xiàn)策，為社會主義現(xiàn)代化建設(shè)服務(wù)。

通過對市民社會理論及其法律觀的解讀和分析，結(jié)合我國現(xiàn)行社團(tuán)立法存在的諸多問題，包括社團(tuán)基本法缺位、非法人社會團(tuán)體民事主體資格尚未確立、社團(tuán)合法資格難以取得、社團(tuán)治理結(jié)構(gòu)的法律規(guī)定缺乏可操作性、社團(tuán)的籌資權(quán)和公平競爭權(quán)受限以及立法觀念滯后等，要有效解決以上立法問題，必須轉(zhuǎn)變社團(tuán)立法觀念，全面培育和促進(jìn)社團(tuán)發(fā)展，尊重社團(tuán)的基本權(quán)利，確立包括非法人社會團(tuán)體和社會團(tuán)體法人在內(nèi)的社團(tuán)在民法典民事主體制度中的法律地位，在此基礎(chǔ)上抓緊制定社團(tuán)法并建立健全配套的法律制度，全面落實(shí)和規(guī)范結(jié)社自由。目前，我國社團(tuán)獨(dú)立性不足、綜合能力有待提高的現(xiàn)實(shí)狀況直接影響了社會主義市民社會的建設(shè)和發(fā)展水平，而完善社團(tuán)立法的核心任務(wù)就是增強(qiáng)社團(tuán)的獨(dú)立性和促進(jìn)社團(tuán)健康發(fā)展。為此，社團(tuán)法必須對社團(tuán)的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)、籌資權(quán)和公平競爭權(quán)做出明確規(guī)定，為社團(tuán)提高內(nèi)部治理能力、實(shí)現(xiàn)資金獨(dú)立和健康發(fā)展提供法律保障，從而培育出更多的市民社會意義上的獨(dú)立社團(tuán)。在此進(jìn)程中，必須積極推進(jìn)社會主義法治建設(shè)，依法規(guī)范和管理社團(tuán)，為中國市民社會的健康可持續(xù)發(fā)展以及社會主義民主政治的長足進(jìn)步提供良好的法律環(huán)境。

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（責(zé)任編輯：高 靜）

Status of Civil Society Theory in the Legislation of Association

Gai Wei

Civil society theory occupies an important position in Marxist theory system，it still holds great theoretical value and practical significance in contemporary era.In order to develop socialist democracy and strengthen social construction，we must pay full attention to social organizations and the media function，for the reality of current legislation of association seriously lags behind its development needs，the current urgent task is to actively improve the legislation of association，to provide a sound legal environment for the development of social organizations.In this process，the primary issue is to make the core mission of legislation of association clear.This paper argues that we should take civil society theory as the guide，with the realities of contemporary China，analysis and clarify the core mission of association legislation and other major key issues.

civil society theory；legislation of association；status

C916.2

A

1007－8207（2011）06－0027－06

2011－03－31

蓋威 （1979—），女，吉林遼源人，華東理工大學(xué)社會與公共管理學(xué)院講師，法學(xué)博士，研究方向?yàn)槊穹?、社團(tuán)法。

本文受上海市重點(diǎn)學(xué)科建設(shè)項(xiàng)目資助，項(xiàng)目編號：B501；受華東理工大學(xué)社會與公共管理學(xué)院 “卓越計劃與重點(diǎn)學(xué)科”項(xiàng)目資助。