在復(fù)雜而充滿競爭的商業(yè)環(huán)境中，優(yōu)勝劣汰本應(yīng)是一條基本的法則。然而，在現(xiàn)實(shí)世界里，人們卻會(huì)經(jīng)常看到一種怪象，即優(yōu)者不勝，劣者不汰，而這一怪象近年來在招投標(biāo)活動(dòng)中表現(xiàn)尤為明顯。
　　2011年2月14日，國家審計(jì)署《10省區(qū)市部分機(jī)場建設(shè)情況審計(jì)調(diào)查結(jié)果》顯示：福州、泉州、桂林、二連浩特和滿洲里等地23個(gè)機(jī)場項(xiàng)目的359項(xiàng)合同（占抽查合同總數(shù)1817項(xiàng)的19.7%），存在未公開招標(biāo)等違反招投標(biāo)程序的問題，涉及金額19.38億元。
　　2010年2月，江西萍鄉(xiāng)市紀(jì)委、監(jiān)察局通報(bào)查處了一起串通操縱投標(biāo)的窩案串案，涉案標(biāo)的金額達(dá)2億多元，涉及串通投標(biāo)公司100余家，共有22名官員涉嫌違紀(jì)。一年多來，單是在萍鄉(xiāng)，同類案件就已被查處近20起。
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　　從這些案件的腐敗內(nèi)幕來看，既有投標(biāo)人之間的暗箱操作，也有投標(biāo)人與中介機(jī)構(gòu)的串通作案，還有招標(biāo)管理機(jī)構(gòu)有關(guān)人員的一手操縱，更有少數(shù)領(lǐng)導(dǎo)授意操控。有的政府采購，購得的物品是價(jià)不廉物不美，有的物品不僅是不廉，還令人咋舌地遠(yuǎn)超出市場價(jià)格；有的招投標(biāo)過程中，串標(biāo)、圍標(biāo)現(xiàn)象不時(shí)可以看到；有的公開招標(biāo)尚未開始，但誰為中標(biāo)者、誰是“陪綁者”已經(jīng)清楚。
　　隨著我國法律制度的完善和打擊力度的持續(xù)增強(qiáng)，省級大城市招投標(biāo)中涉及的腐敗行為趨向隱蔽，投標(biāo)企業(yè)間很少再有金錢往來，更多的是以“陪標(biāo)”等形式出現(xiàn)，輪流中標(biāo)。而中小城市的腐敗依然顯露，權(quán)力標(biāo)、關(guān)系標(biāo)甚多，經(jīng)常由領(lǐng)導(dǎo)一句話“就要他中標(biāo)”來決定項(xiàng)目歸屬。
　　這就是說，工程招投標(biāo)已經(jīng)成為完全的戲劇，它程序到位，細(xì)節(jié)完整，表面上是“公平、陽光”的形象，而實(shí)際上卻是徹頭徹尾的妓女牌坊。這樣的招標(biāo)，明白說就是從項(xiàng)目資金中分肥，招標(biāo)程序變成權(quán)力尋租的一塊遮羞布。如果還存在著幾個(gè)真正的競標(biāo)者，那么競標(biāo)不過是爭誰能給予官員個(gè)人更高的權(quán)力租金；而事實(shí)上，競標(biāo)者也是虛假的，因?yàn)楣賳T個(gè)人應(yīng)得的回扣、招標(biāo)代理中介應(yīng)得的回扣、評標(biāo)專家的知識權(quán)力價(jià)格，都已經(jīng)相對明確。
　　
　　量身定做的四大新花招
　　
　　招投標(biāo)為反腐而生，但如果運(yùn)用不當(dāng)，可能反被腐敗利用，為違法行為披上合法的外衣?！暗栏咭怀?、魔高一丈”。在全國各地都在加強(qiáng)招投標(biāo)的監(jiān)督同時(shí)，“量身定做”的花招便應(yīng)運(yùn)而生，招投標(biāo)中的混亂行為近年來不斷衍生出許多新“變種”。下面列舉幾例說明。
　　標(biāo)準(zhǔn)腐敗。如某大型國有煤礦修建職工宿舍進(jìn)行招標(biāo)，其內(nèi)部已經(jīng)選定了幾家以前曾經(jīng)在本單位做過工程的關(guān)系較好的施工單位進(jìn)行投標(biāo)，于是在招標(biāo)公告中其公布參加投標(biāo)的條件中有一條：曾經(jīng)在本煤礦有過工程業(yè)績。最后，除了已經(jīng)確定的那幾家施工單位，其他施工單位均無法參加投標(biāo)。
　　控制評標(biāo)。如一家大型國有企業(yè)的一個(gè)辦公樓項(xiàng)目進(jìn)行招標(biāo)，在招標(biāo)開始前，企業(yè)就內(nèi)定了一個(gè)關(guān)系比較好的單位作為中標(biāo)單位。由于擔(dān)心通過公開招標(biāo)競爭的方式并不能保證其中標(biāo)，作為該項(xiàng)目評標(biāo)委員會(huì)主任委員的單位領(lǐng)導(dǎo)在介紹投標(biāo)單位情況時(shí)，對其他投標(biāo)單位一帶而過，而對那家內(nèi)定的中標(biāo)單位，明確表示了與其合作的愿望，并在評標(biāo)休息期間又與其他評委單獨(dú)“交流”，結(jié)果讓預(yù)定單位如愿中標(biāo)。
　　圍標(biāo)。如某一投標(biāo)人借用或雇用多達(dá)五六家不同名稱的有資質(zhì)的公司出面當(dāng)槍手參與項(xiàng)目的競標(biāo)，以排斥其他競標(biāo)者入圍，最后造成無論是哪一家競標(biāo)者中標(biāo)，都是該投標(biāo)人中標(biāo)；一旦中標(biāo)，第一中標(biāo)人棄標(biāo)，由第二中標(biāo)候選人成交而抬高中標(biāo)價(jià)，而出面參與的公司又可按項(xiàng)目資金收取管理費(fèi)。
　　串標(biāo)。如參與競標(biāo)的幾家不同企業(yè)共同參與投標(biāo)，拿到招標(biāo)書后，幾家企業(yè)共同研究，設(shè)計(jì)，討論好由誰來擔(dān)任中標(biāo)人，然后互相串通，聯(lián)手壟斷價(jià)格，分割利潤。
　　由于此類違規(guī)違法事件的高發(fā)，被寄予厚望的招投標(biāo)制度事實(shí)上難以起到理想中的擇優(yōu)選擇的作用。如此，一個(gè)原本倡導(dǎo)公平競爭、擇優(yōu)選擇的市場制度，招投標(biāo)有時(shí)候竟成腐敗之源頭，竟成為商業(yè)賄賂的新舞臺，值得深思。
　　
　　制度背后的四大漏洞
　　
　　在有《招投標(biāo)法》的規(guī)范下，為何招投標(biāo)腐敗案件頻發(fā)，難道是我們的制度存在漏洞？在筆者看來，招投標(biāo)腐敗背后存在四大制度漏洞。
　　權(quán)力制衡機(jī)制缺失。目前，在招投標(biāo)市場中，一些行業(yè)和部門既是政策的制定者，又是資金的安排者，也是代理機(jī)構(gòu)的遴選者，還是許多項(xiàng)目的招標(biāo)人，同時(shí)又是部分投標(biāo)人的領(lǐng)導(dǎo)者，招標(biāo)工作的仲裁者，集決策、執(zhí)行與監(jiān)督權(quán)力于一體，極易在市場經(jīng)濟(jì)中引發(fā)權(quán)錢交易的腐敗行為。這就導(dǎo)致一些領(lǐng)導(dǎo)干部能很容易地利用手中的權(quán)力插手干預(yù)招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，通過權(quán)力尋租為自己牟取私利。招投標(biāo)領(lǐng)域的這種腐敗實(shí)際上是一種體制性缺陷引發(fā)的腐敗。
　　監(jiān)管機(jī)構(gòu)的設(shè)置不合理。目前對招投標(biāo)領(lǐng)域的行政監(jiān)管模式仍沿襲著計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的方式，按照行業(yè)屬性，由各系統(tǒng)的行政主管部門分頭監(jiān)管。這種模式的弊端，一是政出多門，各說各話；二是工程建設(shè)中的招投標(biāo)活動(dòng)，按行政隸屬分別由各地的行業(yè)主管部門管理監(jiān)督，缺少一個(gè)統(tǒng)一、權(quán)威的管理監(jiān)督機(jī)構(gòu)，招標(biāo)采購主體與執(zhí)法監(jiān)督主體的混同，對工程建設(shè)的監(jiān)督實(shí)質(zhì)上是一種“同體監(jiān)督”，即監(jiān)督由建設(shè)部門的上級主管部門負(fù)責(zé)，出現(xiàn)違規(guī)行為，也要由同一主管部門來查處。
　　法律制度不夠健全。涉及工程建設(shè)領(lǐng)域的現(xiàn)行法律法規(guī)存在“三多三少”的問題，即原則規(guī)定多、具體細(xì)則少，禁止規(guī)定多、配套罰則少，部門規(guī)定多、適用規(guī)范少，導(dǎo)致罪與非罪界限難以區(qū)分。有些制度設(shè)計(jì)過于粗疏，故而出現(xiàn)漏洞，令人可鉆；有些制度本身嚴(yán)密，可惜缺乏配套制度，因此，在一些已經(jīng)“變種”的手段面前，無可奈何。當(dāng)然很多時(shí)候，制度本身并無問題，但是有制度不依，缺乏執(zhí)行力，制度也就成了擺設(shè)。因此，當(dāng)前重提完善制度，不僅需要為可能的制度漏洞打上補(bǔ)丁，同時(shí)也須明確對于制度的落實(shí)，以免完善的制度在現(xiàn)實(shí)中大打折扣。
　　對違法行為的懲罰力度不夠嚴(yán)厲。串通投標(biāo)行為違法成本低，也讓違法分子肆無忌憚。比如，《刑法》第223條規(guī)定：投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報(bào)價(jià)，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人利益，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。串標(biāo)行為即使被認(rèn)定，只要情節(jié)不是特別嚴(yán)重，一般情況下處罰力度并不嚴(yán)厲。高利潤回報(bào)與串通投標(biāo)違規(guī)低成本之間有較大的反差。目前對招投標(biāo)違規(guī)處罰相對較輕，多數(shù)只是按中標(biāo)價(jià)5％～10％，罰款了事，再加上約1%～3%的圍標(biāo)費(fèi)用，與其20%以上的高額利潤相比，只是九牛一毛。
　　
　　遏制腐敗的四大對策
　　
　　由此，招投標(biāo)領(lǐng)域腐敗行為的產(chǎn)生，主要的原因是制度結(jié)構(gòu)的內(nèi)在缺陷，缺乏權(quán)力的制衡機(jī)制，對權(quán)力的監(jiān)督難以到位。治理招投標(biāo)領(lǐng)域的腐敗行為必須在以下幾方面有所突破。
　　在管理體制上建立權(quán)力的制衡機(jī)制。通過大膽地改革創(chuàng)新，破除一些行業(yè)主管部門既是政策制定者，又是資金安排者，也是代理機(jī)構(gòu)遴選者，還是項(xiàng)目的招標(biāo)人，同時(shí)又是仲裁者的帶有濃厚部門經(jīng)濟(jì)色彩的“五位一體”模式，將招投標(biāo)行政監(jiān)督管理職責(zé)賦予一個(gè)沒有部門和行業(yè)利益，具有相對獨(dú)立性、權(quán)威性的專門監(jiān)督機(jī)構(gòu)，建立創(chuàng)新型的招投標(biāo)市場綜合監(jiān)管體系，從源頭上構(gòu)筑預(yù)防腐敗的有效機(jī)制。
　　解決招投標(biāo)交易活動(dòng)中的信息不對稱問題，較為有效的辦法是通過完善的制度體系來進(jìn)行規(guī)范。在目前的招投標(biāo)領(lǐng)域，一方面需要通過建立完善的招投標(biāo)信息公開披露制度，嚴(yán)格信息公開程序、內(nèi)容、范圍及時(shí)限，確保招投標(biāo)各環(huán)節(jié)信息公開透明；另一方面，要通過建立統(tǒng)一的招投標(biāo)管理制度，制定統(tǒng)一的運(yùn)作規(guī)則，對招標(biāo)信息發(fā)布、投標(biāo)人資格審查、評標(biāo)專家抽取、開標(biāo)、評標(biāo)、定標(biāo)等制定一整套管理辦法和實(shí)施細(xì)則，為預(yù)防腐敗筑起一道“防火墻”，以保證招投標(biāo)活動(dòng)在平等競爭的環(huán)境中進(jìn)行，從而消除容易滋生腐敗的關(guān)節(jié)點(diǎn)。
　　提高招投標(biāo)腐敗的成本和風(fēng)險(xiǎn)。目前，我國法律對腐敗行為及違法活動(dòng)的懲處上還顯得比較乏力，已經(jīng)形成了違法成本低、守法成本高的不合理現(xiàn)象。為此，立法機(jī)關(guān)需要定期對《招標(biāo)投標(biāo)法》進(jìn)行不斷的修改和補(bǔ)充，各地方政府也應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況頒布實(shí)施地方性的法規(guī)制度，通過制定一系列嚴(yán)苛的法律條文和不斷加強(qiáng)監(jiān)督執(zhí)法，加大對招投標(biāo)腐敗行為的懲治和查處力度，強(qiáng)化法律的威懾作用。
　　加強(qiáng)社會(huì)監(jiān)督。招投標(biāo)領(lǐng)域的反腐敗不能只靠法律規(guī)定和行政體系的自我監(jiān)督，還必須依靠社會(huì)監(jiān)督。在不斷加強(qiáng)政府對招投標(biāo)活動(dòng)監(jiān)管的同時(shí)，可通過建立招標(biāo)投標(biāo)特邀監(jiān)督員制度、招標(biāo)投標(biāo)社會(huì)公眾旁聽制度、招標(biāo)投標(biāo)工作定期通報(bào)制度等方式，接受社會(huì)監(jiān)督。政府可以考慮在公共資金招投標(biāo)領(lǐng)域中，如高速公路建設(shè)、地鐵建設(shè)、過江大橋建設(shè)、市政重點(diǎn)工程、醫(yī)療設(shè)備藥品采購等項(xiàng)目中，可參照重大項(xiàng)目審計(jì)的模式，委托社會(huì)專業(yè)機(jī)構(gòu)對招投標(biāo)的全過程進(jìn)行客觀、獨(dú)立的第三方監(jiān)督，開辟公共建設(shè)資金監(jiān)督的新局面。
　?。ㄗ髡呦抵秀y律師事務(wù)所主任、資深高級合伙人，中國招標(biāo)投標(biāo)協(xié)會(huì)理事、中央單位政府采購評審專家，北京市律師協(xié)會(huì)招標(biāo)、投標(biāo)與拍賣法律事務(wù)專業(yè)委員會(huì)主任）