2010年2月，全國人大常委會(huì)通過了關(guān)于修改著作權(quán)法的決定。然而，修改后的著作權(quán)法仍不能適應(yīng)新形勢的要求，還存在著指導(dǎo)思想和立法體系缺乏明確的定位、著作權(quán)內(nèi)容表述模糊不清及權(quán)利重疊、著作權(quán)許可使用和轉(zhuǎn)讓合同規(guī)定過于簡單等諸多問題。所以，伴隨技術(shù)迅猛發(fā)展帶來的挑戰(zhàn)，有必要對著作權(quán)法進(jìn)行全面修訂。如果說2001年、2010年對著作權(quán)法的兩次修改主要是在外來壓力之下的被動(dòng)應(yīng)對，那么，此次修改則是在新形勢下為了推動(dòng)我國文化產(chǎn)業(yè)和數(shù)字技術(shù)的發(fā)展所進(jìn)行的主動(dòng)安排。因此，此次修法在立法指導(dǎo)思想和具體制度設(shè)計(jì)方面，都應(yīng)當(dāng)在符合國際公約最低要求的基礎(chǔ)上，從我國的實(shí)際情況出發(fā)，以有利于我國文化產(chǎn)業(yè)和數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，有利于在著作權(quán)人和社會(huì)公共利益之間達(dá)成平衡為價(jià)值取向。這里，筆者僅就立法宗旨、著作權(quán)法第四條及著作權(quán)登記制度等三個(gè)問題發(fā)表管見，以期拋磚引玉。
　　
　　一　關(guān)于著作權(quán)法第一條
　　
　　《著作權(quán)法》第一條規(guī)定：“為保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵(lì)有益于社會(huì)主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據(jù)憲法制定本法?！痹摋l是著作權(quán)法的立法宗旨，反映的是我國在制定著作權(quán)法時(shí)的總體政策目標(biāo)。我國內(nèi)地將“保護(hù)作者著作權(quán)及著作鄰接權(quán)”作為著作權(quán)法首要目標(biāo)的做法與法國、德國及我國臺(tái)灣地區(qū)一致，如《法國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》第一條規(guī)定：“智力作品的作者，僅僅基于其創(chuàng)作的事實(shí)，就該作品享有獨(dú)占的及可對抗一切他人的無形財(cái)產(chǎn)權(quán)?！比欢?，這些國家及地區(qū)承襲的卻是作品人格化的財(cái)產(chǎn)權(quán)觀念。版權(quán)發(fā)展史告訴我們，著作權(quán)自始就打上了法定權(quán)利的烙印，法律正是為了積極鼓勵(lì)作品創(chuàng)作和促進(jìn)社會(huì)文化繁榮，才刨設(shè)出“著作權(quán)”這一工具性的法定權(quán)利。這一壟斷性權(quán)利絕非給予權(quán)利人以絕對的獨(dú)占性支配權(quán)(“所有權(quán)”)，相反，而僅是給予創(chuàng)作者創(chuàng)作付出之經(jīng)濟(jì)回報(bào)的有限“尋租”機(jī)會(huì)。著作權(quán)的本質(zhì)在于，它不僅僅是為了建立針對著作權(quán)及著作鄰接權(quán)的保護(hù)機(jī)制，還要考慮作品使用者和社會(huì)自由獲取知識(shí)、信息的需要。換言之，著作權(quán)制度表明其通過為作品的生產(chǎn)提供經(jīng)濟(jì)激勵(lì)，而隱含于其背后的立法目的在于將盡可能多的新作品最終帶入公共領(lǐng)域以維護(hù)公益的需求。誠如第一條部分內(nèi)容所述，著作權(quán)法的目標(biāo)在于維系作者、傳播者與使用者之間的利益平衡，以“鼓勵(lì)有益于社會(huì)主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會(huì)主義文化事業(yè)的發(fā)展與繁榮”。
　　需注意的是，即使主要調(diào)整有體財(cái)產(chǎn)關(guān)系的《物權(quán)法》也未將保護(hù)物權(quán)作為首要立法目的。如《物權(quán)法》第一條規(guī)定：“為了維護(hù)國家基本經(jīng)濟(jì)制度，維護(hù)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，明確物的歸屬，發(fā)揮物的效用，保護(hù)權(quán)利人的物權(quán)，根據(jù)憲法，制定本法。”可見，我國《物權(quán)法》保護(hù)物權(quán)的首要、終極目的仍在于社會(huì)主義公共利益。所以，從公共價(jià)值取向來看，保護(hù)著作權(quán)及著作鄰接權(quán)只是實(shí)現(xiàn)著作權(quán)法終極目標(biāo)的次要目的抑或手段，而非實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的結(jié)果。類似做法在《美國聯(lián)邦憲法典》中的“版權(quán)及專利保護(hù)”條款、《日本著作權(quán)法》及歐盟《歐洲議會(huì)和歐盟理事會(huì)關(guān)于協(xié)調(diào)信息社會(huì)版權(quán)和鄰接權(quán)特定方面的2001／29／EC號(hào)指令》(以下簡稱《2001／29／EC號(hào)指令》)中都可以看到。如《美國聯(lián)邦憲法典》第1條第8款規(guī)定：“為了促進(jìn)科學(xué)和實(shí)用技術(shù)的發(fā)展，國會(huì)有權(quán)……通過保障作者和發(fā)明者對他們各自的作品、發(fā)現(xiàn)在有限期間內(nèi)享有專有權(quán)利?！庇秩纭度毡局鳈?quán)法》第l條“立法目的”規(guī)定：“通過規(guī)定與作品相關(guān)的作者權(quán)及與音符、廣播、有線傳輸相關(guān)的著作鄰接權(quán)，本法的目的在于保障對作者權(quán)等的保護(hù)及對這些作品的公正、合理利用，以促進(jìn)文化發(fā)展?！痹偃鐨W盟《2001／29／EC號(hào)指令》前言的陳述，都在說明制定該指令的目的在于“實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)自由、知識(shí)財(cái)產(chǎn)法的基本原則、表達(dá)自由及公共利益”“通過提供知識(shí)財(cái)產(chǎn)的高水平保護(hù)，可以有利于培育創(chuàng)造力和革新的大量投資，包括引領(lǐng)歐洲產(chǎn)業(yè)競爭力的持續(xù)增長……這將會(huì)捍衛(wèi)就業(yè)并將鼓勵(lì)創(chuàng)造新的就業(yè)機(jī)會(huì)”?？梢?，我國著作權(quán)法將“保護(hù)作者的著作權(quán)及與著作權(quán)相關(guān)的權(quán)益”列為立法宗旨的首要內(nèi)容是存在問題的。
　　綜上所述，原條文可以考慮以下兩種修改方案：第一，可以考慮將原條文改成“為鼓勵(lì)有益于社會(huì)主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮，保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，根據(jù)憲法制定本法”；第二，可以考慮將原條文改成“通過保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，以鼓勵(lì)有益于社會(huì)主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據(jù)憲法制定本法”。
　　
　　二　關(guān)于著作權(quán)法第四條
　　
　　作品一經(jīng)創(chuàng)作完成，作者就享有著作權(quán)。就違禁作品而言，著作權(quán)人也應(yīng)受到著作權(quán)法的保護(hù)。如“美國訴中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)與執(zhí)法措施案”專家組所認(rèn)同的，依法對作品進(jìn)行內(nèi)容審查，禁止違反憲法、法律或損害公共利益的作品出版和傳播，是各國政府的監(jiān)管職權(quán)。但這主要由《刑法》《出版管理?xiàng)l例》等調(diào)整，不屬于著作權(quán)法的調(diào)整范圍?？梢?，著作權(quán)法原第四條第(1)款規(guī)定“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護(hù)”確實(shí)存在問題。出于對世貿(mào)組織裁決的尊重，20lO年修訂后的著作權(quán)法刪除了原第四條第(1)款的內(nèi)容，將該條修改為“著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。國家對作品的出版、傳播依法進(jìn)行監(jiān)督管理”。可是修改后的條文回避了以下幾個(gè)問題：首先，國家因行使監(jiān)督管理權(quán)而禁止違禁作品的出版、傳播，是否構(gòu)成對違禁作品著作權(quán)人行使著作權(quán)的妨礙?其次，承認(rèn)保護(hù)違禁作品的著作權(quán)，到底保護(hù)到什么程度?再次，對于未能通過行政審批的，內(nèi)容未違反中國憲法、法律或未損害公共利益的境外作品，著作權(quán)法又保護(hù)到什么程度?是否支持著作權(quán)人主張的侵權(quán)損害賠償?
　　第一個(gè)問題實(shí)際上在《伯爾尼公約》條文中已有明確規(guī)定。公約第17條規(guī)定：“如果本同盟任何成員國的主管當(dāng)局認(rèn)為有必要對于任何作品或制品的發(fā)行、演出、展出，通過法律或條例行使許可、監(jiān)督或禁止權(quán)力，本公約的條款絕不應(yīng)妨礙本同盟各成員國政府的這種權(quán)力。”可見，公約承認(rèn)各成員國有權(quán)通過立法對作品的發(fā)行、演出、展出進(jìn)行許可、監(jiān)管或禁止。雖然各國的該項(xiàng)權(quán)力不為《伯爾尼公約》調(diào)整，但公約認(rèn)為仍有必要將各國著作權(quán)法與國家的該項(xiàng)權(quán)力連貫好，故在條文中列明?？梢?，國家因行使監(jiān)督管理權(quán)的需要而禁止違禁作品的出版、傳播，并不構(gòu)成對違禁作品作者的著作權(quán)侵害，這里的著作權(quán)行使是受到限制的。修改后的第四條僅增加了“國家對作品的出版、傳播依法進(jìn)行監(jiān)督管理”的內(nèi)容，而刻意回避規(guī)定違禁作品的處理方式，這實(shí)際上毫無必要。在條文中列明“國家對違禁作品有權(quán)禁止出版、傳播”并不表明這就屬于著作權(quán)法的調(diào)整范圍，而是在著作權(quán)法與出版保護(hù)條例之間架起一座橋梁，來宣示國家對作品行使許可、監(jiān)管及禁止的權(quán)力，使之更好地解決著作權(quán)保護(hù)中可能出現(xiàn)的問題。綜上所述，可以考慮在著作權(quán)法第四條增加“對違反憲法、法律或損害公共利益的作品，政府主管部門依據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)，有權(quán)禁止出版和傳播”的內(nèi)容。
　　對于第二個(gè)問題，司法界在處理實(shí)踐問題時(shí)應(yīng)把握好著作權(quán)法對違禁作品著作權(quán)人的保護(hù)尺度。內(nèi)容違反憲法、法律或損害公共利益的作品，其著作權(quán)人享有的著作權(quán)僅限于消極意義上的禁止權(quán)，即禁止他人未經(jīng)許可，以出版、傳播等方式進(jìn)行使用的權(quán)利。因作品內(nèi)容違反憲法、法律或損害公共利益，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第363條、國務(wù)院《出版管理?xiàng)l例》第26條的相關(guān)規(guī)定，著作權(quán)人無權(quán)也無法行使積極意義上的使用權(quán)(復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)等)，包括在中國地域范圍內(nèi)的自行使用或授權(quán)他人使用的權(quán)利。比較棘手的是，針對違禁作品，著作權(quán)人是否有權(quán)主張侵權(quán)損害賠償?針對國內(nèi)的違禁作品，比如反動(dòng)、淫穢、宣揚(yáng)迷信作品，因作者都隱瞞身份，故一般情況下作者不會(huì)主張侵權(quán)損害賠償。但對于因內(nèi)容違反憲法、法律或損害公共利益而未通過行政審批的外國違禁作品，如果國內(nèi)發(fā)生未經(jīng)許可的作品傳播(比如信息網(wǎng)絡(luò)傳播)，著作權(quán)人是否可以主張侵權(quán)損害賠償?筆者認(rèn)為，禁止對違禁作品進(jìn)行傳播，一方面可能保護(hù)著作權(quán)人，另一方面也是政府的監(jiān)管職權(quán)。對于違禁作品，由于內(nèi)容違法而不能在中國出版、傳播，即使他人對該作品進(jìn)行發(fā)行或傳播，也沒有獲得損害賠償?shù)那疤?，因?yàn)閾p害賠償是以著作權(quán)人合法的收益受損來計(jì)算的，禁止出版與傳播違禁作品使作者失去了獲得侵權(quán)損害賠償?shù)暮戏ɑA(chǔ)。
　　對于第三個(gè)問題，我國司法實(shí)踐中尚未達(dá)成統(tǒng)一口徑。如重慶市高院受理的“廣東中凱文化有限公司訴羅昌穎案N1zVG+kUCvFhP2sbhG7hcA==”的終審判決，就否認(rèn)著作權(quán)人可以主張損害賠償。而在北京第一中級人民法院受理的“北京優(yōu)朋普樂科技有限公司訴合一信息技術(shù)有限公司”一案中，終審判決就認(rèn)為著作權(quán)人就內(nèi)容未違反憲法、法律或公共利益的，未通過行政審批的境外作品可以獲得損害賠償。應(yīng)該看到，著作權(quán)人獲得損害賠償?shù)幕A(chǔ)是侵權(quán)行為對權(quán)利人所造成的實(shí)際損害，即侵權(quán)行為對著作權(quán)人現(xiàn)有利益所造成的損害和對著作權(quán)人合理預(yù)期利益所造成的損害。雖然《著作權(quán)法》第48條規(guī)定在實(shí)際損失難以計(jì)算的情況下，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償，但這一規(guī)定僅是將侵權(quán)人的違法所得作為計(jì)算權(quán)利人實(shí)際損失的方式，并不意味著在權(quán)利人不存在實(shí)際損失的情況下可以依據(jù)侵權(quán)人的違法所得予以賠償。對于內(nèi)容未違反憲法、法律或公共利益的，未通過行政審批的境外作品，雖與內(nèi)容違反憲法、法律或公共利益的違禁作品一樣，因禁止出版、發(fā)行和傳播，著作權(quán)人在中國境內(nèi)無所謂積極權(quán)利意義上的現(xiàn)有利益，但不排除此類作品將來可能通過行政審批而使著作權(quán)人享有積極權(quán)利意義上的現(xiàn)有利益?？梢姡瑢?nèi)容未違反憲法、法律或公共利益的，未通過行政審批的境外作品，著作權(quán)人可以存在合理的預(yù)期利益。而侵權(quán)行為對著作權(quán)人這種合理預(yù)期利益的損害，應(yīng)當(dāng)給予賠償。
　　
　　三　關(guān)于著作權(quán)登記制度
　　
　　著作權(quán)登記對于確定著作權(quán)歸屬及維護(hù)著作權(quán)交易安全具有重要價(jià)值，是保護(hù)著作權(quán)的有效手段。著作權(quán)登記公示制度的意義在于，通過對著作權(quán)權(quán)屬及交易(包括轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押、許可使用)狀況進(jìn)行登記，有利于權(quán)利人通過公示機(jī)構(gòu)公開宣示自己的正當(dāng)權(quán)益，避免引起不必要的權(quán)利紛爭，從而有效維護(hù)作品市場流轉(zhuǎn)的安全；其次，立法雖不強(qiáng)制要求任何類型的著作權(quán)登記作為權(quán)利生效的要件，但登記至少可以在日后可能發(fā)生的權(quán)利糾紛當(dāng)中作為確權(quán)的初始證據(jù)，從而將證明責(zé)任轉(zhuǎn)移至對方當(dāng)事人；再次，通過對著作權(quán)權(quán)屬及交易進(jìn)行登記，想使用或交易的當(dāng)事人可以在著作權(quán)登記機(jī)構(gòu)迅速檢索到著作權(quán)權(quán)屬及交易的相關(guān)信息，避免因?qū)ふ覚?quán)利人而花費(fèi)大量的經(jīng)濟(jì)成本，這對著作權(quán)交易來說也是極為有利的。
　　著作權(quán)登記主要包括著作權(quán)權(quán)屬登記和著作權(quán)合同登記。由于著作權(quán)采自動(dòng)生成原則，故著作權(quán)權(quán)屬登記僅具初始證據(jù)效力。著作權(quán)合同登記即著作權(quán)交易登記，包括著作權(quán)質(zhì)押合同登記、著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同登記以及著作權(quán)許可使用合同登記。對于著作權(quán)質(zhì)押合同登記，《物權(quán)法》第227條明確規(guī)定：“以著作權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，質(zhì)權(quán)自有關(guān)主管部門辦理出質(zhì)登記時(shí)設(shè)立?！?010年《著作權(quán)法》新增的第26條規(guī)定：“以著作權(quán)出質(zhì)的，由出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人向國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門辦理出質(zhì)登記?！笨梢?，著作權(quán)質(zhì)押合同登記采生效要件原則。而對于著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同登記和著作權(quán)許可使用登記，著作權(quán)相關(guān)的法律、法規(guī)無明確規(guī)定。應(yīng)該看到，著作權(quán)交易(著作權(quán)質(zhì)押、轉(zhuǎn)讓及許可使用)登記的作用是非常重要的。作品作為商品發(fā)揮市場經(jīng)濟(jì)中的價(jià)值就主要體現(xiàn)在著作權(quán)的動(dòng)態(tài)交易過程當(dāng)中，相對于著作權(quán)權(quán)屬登記而言，動(dòng)態(tài)流轉(zhuǎn)過程中發(fā)生的著作權(quán)交易更需要登記公示制度對當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系加以明確。所以，著作權(quán)法應(yīng)鼓勵(lì)對包括著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同與許可使用合同進(jìn)行登記并應(yīng)給予積極的引導(dǎo)。
　　對于著作權(quán)轉(zhuǎn)讓與許可使用合同登記的效力問題，著作權(quán)法應(yīng)明確著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同登記與專有許可使用合同登記的對抗效力。從國外立法例來看，一些國家已規(guī)定著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同登記具有對抗效力。根據(jù)美國著作權(quán)法第205條第4款的規(guī)定，兩個(gè)相互沖突的轉(zhuǎn)讓協(xié)議之間，如果都履行了備案手續(xù)，以首先簽署生效者為準(zhǔn)。否則，如果后一轉(zhuǎn)讓協(xié)議首先備案并支付了有價(jià)值的對價(jià)或根據(jù)支付使用費(fèi)的承諾已經(jīng)善意接受，且未注意到前一轉(zhuǎn)讓協(xié)議，以后一轉(zhuǎn)讓協(xié)議為準(zhǔn)?？梢姡绹鳈?quán)法視登記備案為著作權(quán)轉(zhuǎn)讓的對抗要件，后簽署生效的、已登記備案的轉(zhuǎn)讓合同可以對抗未履行備案手續(xù)的前一轉(zhuǎn)讓合同。日本《著作權(quán)法》第77條規(guī)定：“版權(quán)的轉(zhuǎn)讓若未進(jìn)行登記，則不能與第三人對抗。”另外，加拿大版權(quán)法同樣要求對版權(quán)的轉(zhuǎn)讓進(jìn)行登記，未經(jīng)登記不能對抗在后的已付出了相應(yīng)對價(jià)的轉(zhuǎn)讓。可見，明確著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同登記的對抗效力，有利于遏制著作權(quán)交易欺詐的頻繁發(fā)生，可盡量避免著作權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中產(chǎn)生的權(quán)利沖突和爭議，從而起到定紛止?fàn)幍姆e極效果。對于著作權(quán)許可使用合同登記的效力問題，應(yīng)根據(jù)專有許可使用與普通許可使用的不同類型作區(qū)分對待。著作權(quán)普通許可使用合同，不排除著作權(quán)人在許可使用人使用的同時(shí)，又許可第三人使用，故著作權(quán)普通許可使用合同的登記僅具有推定使用人享有使用權(quán)的初始證據(jù)作用，登記可以采用自愿原則。而作為著作權(quán)專有許可使用合同，許可使用的權(quán)利雖然是一種非本權(quán)的使用權(quán)，但從權(quán)利屬性來看屬于被特定化的排他性使用權(quán)。一旦著作權(quán)人與使用人簽訂專有許可使用合同，著作權(quán)人無法將使用的同一著作權(quán)內(nèi)容再許可給第三人使用，否則專有許可使用合同就變成了普通許可使用合同。對此，為避免發(fā)生與著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同同樣的問題，筆者認(rèn)為著作權(quán)法應(yīng)明確著作權(quán)專有許可使用合同登記具有對抗效力。
　　概言之，著作權(quán)法應(yīng)考慮增加以下內(nèi)容：第一，在總則里增加國家提倡并鼓勵(lì)對著作權(quán)權(quán)屬及著作權(quán)交易進(jìn)行登記，明確登記作為訴訟初始證據(jù)的一般效力；第二，在第三章“著作權(quán)許可使用和轉(zhuǎn)讓合同”中明確著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同登記、專有許可使用合同登記具有對抗第三人的效力。
　　
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