魏亮潔

一、引言

在華夏電影發(fā)行有限責任公司訴北京華網(wǎng)匯通技術服務有限公司和湖南在線網(wǎng)絡傳播有限公司一案中，法院以“通過網(wǎng)絡擅自上載并傳播影片的行為，并未落入原告對該影片所享有的影院獨家發(fā)行權范疇”的理由，駁回了原告的訴訟請求。案例中，被告未經(jīng)授權就通過網(wǎng)絡有償許可他人下載電影的行為并未受到法律的禁止，其中緣由本文無意作進一步的探討。值得深思的是，如果被告通過付費的方式從原告處合法下載獲取該電影的復制件后，被告是否可以不經(jīng)權利人的許可而將該復制件以轉(zhuǎn)讓或下載等形式牟利呢？換句話說，被告是否能以網(wǎng)絡環(huán)境中“發(fā)行權一次用盡”的原則阻卻權利人的許可？

“發(fā)行權一次用盡”原則又稱首次銷售原則，它的含義是：“雖然著作權人享有以所有權轉(zhuǎn)移方式向公眾提供作品原件或復制件的發(fā)行權，但作品原件和經(jīng)授權合法制作的作品復制件經(jīng)著作權人許可，首次向公眾銷售或贈與之后，著作權人就無法控制特定原件或復制件的再次流轉(zhuǎn)了。”[1]147顯然，該原則存在的基礎在于體現(xiàn)智力成果的作品與其有形載體的不可分性：任何一個作品的原件或復印件，都有雙重屬性，即物權法意義上的“有體物”及著作權法意義上的“作品”。 這樣，對原件或復印件的處分，就有可能發(fā)生所有權與發(fā)行權之間的沖突。特別是當買受人在公開市場出售合法購得的作品原件或復印件時，兩種權利的沖突變得異常激烈，正是在這種背景下，“發(fā)行權一次用盡”原則應運而生。存疑的是，在網(wǎng)絡環(huán)境下該原則是否一樣適用？

二、“發(fā)行權一次用盡”原則之嬗變：不適用網(wǎng)絡環(huán)境

1.從發(fā)行行為的概念考察

“發(fā)行權一次用盡”必然以發(fā)行行為的存在為前提，如果一行為不符合發(fā)行行為的特征，那么在此背景下探討該原則的適用自然是毫無意義。要考察“發(fā)行權一次用盡”是否適用網(wǎng)絡環(huán)境，最基本的邏輯起點就是驗證發(fā)行行為的概念。

根據(jù)我國《著作權法》及《著作權法實施條例》的規(guī)定，發(fā)行指為滿足公眾的合理需求，通過出售、出租等方式向公眾提供一定數(shù)量的作品復制件；發(fā)行權是指著作權人享有的以出售或者贈與的方式向公眾提供作品原件或者復制件的權利。由此可以抽象出發(fā)行行為應當符合以下兩個條件：“第一，該行為應當面向公眾提供作品的原件或復制件；第二，該行為應當以轉(zhuǎn)移作品有形物質(zhì)載體所有權的方式提供作品的原件或復制件。”[1]140事實上，這兩個構成條件已經(jīng)得到大多數(shù)國家立法的肯定。例如，美國著作權法規(guī)定：“著作權所有者享有通過出售或所有權轉(zhuǎn)移的其他方式，或者通過出租或出借，向公眾發(fā)行享有著作權作品的復制件或錄音制品”[2]229；英國著作權法規(guī)定：“公開發(fā)行作品復制件系指在聯(lián)合王國或其他地方將先前未投放流通領域的復制件投入流通領域”[2]124。

在網(wǎng)絡環(huán)境中，網(wǎng)絡經(jīng)營者或者用戶可以以數(shù)字化的方式將作品直接傳送給其他用戶或上載至開放的網(wǎng)絡服務器，在此情形下，任何其他用戶只要發(fā)出下載指令就可以獲得作品的復制件?？梢姡ㄟ^網(wǎng)絡向公眾提供作品顯然符合發(fā)行行為的第一個條件。然而，在此過程中，與傳統(tǒng)發(fā)行行為諸如銷售書籍、唱片等不同的是，網(wǎng)絡傳輸行為并不會導致作品的有形物質(zhì)載體——硬盤、光盤等脫離網(wǎng)絡服務器轉(zhuǎn)移至其他用戶，而是在保持作品物質(zhì)載體權屬及物理空間不變的前提下，由服務器自動完成作品的復制過程并將其傳送至其他用戶的計算機中。總之，網(wǎng)上傳輸作品并未像發(fā)行行為那樣使書籍、光盤等作品物質(zhì)載體發(fā)生所有權的變更，因而，就發(fā)行行為的概念來考察，網(wǎng)絡傳輸作品狀態(tài)下不適用“發(fā)行權一次用盡”原則。

2.以權利沖突為視角

在出售二手書籍、光盤、唱片等發(fā)行行為過程中，權利的沖突表現(xiàn)得非常明顯。二手書籍具有雙重屬性，即既是物權法意義上的“物”，又是著作權客體——作品的“物質(zhì)載體”。出售二手書籍，是“物”之所有人行使處分權的正當行為，然而隨著書籍所有權的流轉(zhuǎn)，附著于書籍之上、體現(xiàn)著作權人智力成果和心血的作品無疑也被傳播、改編、放映、廣播、匯編，而這種種使用行為尚未經(jīng)過權利人的許可?！鞍l(fā)行權一次用盡”原則正是立法者在面臨著作權和所有權激烈沖突時做出的立法選擇：鑒于二手書籍的轉(zhuǎn)售需要尋找市場、付出交通費等一系列交易成本；著作權人已通過許可第一手書籍的銷售獲利；二手書籍損耗比較大，沒有新書那樣大的市場吸引力，于是法律做出這樣的利益平衡，著作權人不能干涉所有權的流轉(zhuǎn)，二手書籍的所有人只要是通過出售或贈與手段獲得該書籍，就完全可以不必經(jīng)過著作權人的許可而將其出售。而在網(wǎng)絡環(huán)境中，“用戶通過網(wǎng)絡傳送作品的結(jié)果不是作品脫離發(fā)件人或網(wǎng)絡服務器轉(zhuǎn)移至收件人，而是在發(fā)件人或網(wǎng)絡服務器保有原復制件的情況下，發(fā)件人的計算機或網(wǎng)絡服務器自動制作一份復制件并將其傳至收件人的計算機”。[3]18也就是說，網(wǎng)絡傳輸作品過程中，只發(fā)生服務器對作品的自動復制，而并不涉及任何物質(zhì)載體所有權的轉(zhuǎn)移，當然也就談不上所有權和著作權的沖突。因此，在網(wǎng)絡環(huán)境中，用來平衡著作權和所有權矛盾的“發(fā)行權一次用盡”原則自然不再具有適用效力。

當然，這并不意味著在網(wǎng)絡環(huán)境下就無需發(fā)揮法律平衡利益的功能。事實上，網(wǎng)絡傳播的開放性、虛擬性、快速性，不僅使侵權人的復制行為更加便捷、高效，而且大大降低侵權人與第三人的二次交易成本，最終導致權利人因侵權行為所受損失將遠遠大于其之前獲得的許可下載報酬。也就是說，網(wǎng)絡時代天然弱勢的一方將是著作權人，法律若要發(fā)揮其利益平衡的功能就必然要擴張著作權人的專有權利。從法的價值角度而言，這與前網(wǎng)絡時代利用“發(fā)行權一次用盡”原則協(xié)調(diào)所有權和著作權的沖突具有同一性。問題是，法律所要擴張的著作權人專有權利的內(nèi)涵是什么？此種擴張的權利與發(fā)行權究竟是何關系？要解決上述問題，必須弄清發(fā)行權和信息網(wǎng)絡傳播權的關系。

三、發(fā)行權在網(wǎng)絡環(huán)境中的轉(zhuǎn)化形式：信息網(wǎng)絡傳播權

按照學界通說，發(fā)行行為構成條件之一就是：應當面向公眾提供作品的原件或復制件。而在實際生活中，向公眾提供作品原件的情況是極為罕見的，絕大多數(shù)情況下，復制行為與發(fā)行行為相互伴生，沒有復制就沒有發(fā)行。例如，對于出版發(fā)行書籍而言，在印刷廠以印刷的方式復制作品是前提條件。

信息網(wǎng)絡傳播權是以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。顯然，信息網(wǎng)絡傳播行為與表演、放映、廣播等行為的區(qū)別就在于能讓受眾自主選擇獲得作品的時間和地點，換言之，該傳播行為具有“交互式”的特征。而從實踐來考察，最為典型的網(wǎng)絡傳播行為就是：發(fā)件、作品直接上網(wǎng)、上載。發(fā)件是指發(fā)件人直接向其他用戶傳送作品復制件；作品直接上網(wǎng)和上載行為的共同結(jié)果是：作品被置于網(wǎng)絡服務器上，其他網(wǎng)絡用戶可將該作品下載至自己的計算機硬盤，進而獲得作品復制件。[3]20可見，要實現(xiàn)“交互式”傳播，無論依賴何種手段和形式，都必須首先完成復制行為，形成作品的復制件，所不同的是在發(fā)件中復制件形成于發(fā)件人的電腦硬盤，直接上網(wǎng)和上載過程中復制件形成于開放的網(wǎng)絡服務器。

由上文論述可推知，無論是傳統(tǒng)的發(fā)行行為還是網(wǎng)絡傳播行為，都有復制行為相伴生，都會導致接受方獲得一份新的作品復制件。盡管前者的復制需要通過轉(zhuǎn)移有形載體來完成，而后者僅依靠數(shù)字化轉(zhuǎn)換且無關于紙質(zhì)書籍、錄音磁帶、錄像帶等有形物質(zhì)。因此，就行為的本質(zhì)及與復制行為的密切關聯(lián)性而言，信息網(wǎng)絡傳播權只不過是發(fā)行權的轉(zhuǎn)化形式，換言之，發(fā)行權在網(wǎng)絡環(huán)境下的嬗變是信息網(wǎng)絡傳播權。

事實上，這一結(jié)論已經(jīng)得到了美國立法的確證。1995年，美國信息基礎設施專門工作組公布了題為《知識產(chǎn)權和國家信息基礎設施》的報告(又稱白皮書)。白皮書認為，在美國版權法中發(fā)行權的覆蓋范圍非常廣泛，甚至作品在計算機網(wǎng)絡上的傳播也被“隱含”在版權人的發(fā)行權之中，其認為通過網(wǎng)絡向公眾傳播作品和以其他更傳統(tǒng)的形式發(fā)行作品沒有什么區(qū)別，最終的結(jié)果都是讓公眾獲得了作品的有形復制件。白皮書進一步解釋，這里的“有形”并不是指復制件必須是具有形狀、體積的固體形態(tài)的物體，而是指復制件滿足了“固定”的要求。“而網(wǎng)絡傳輸?shù)男畔⑦M入了計算機內(nèi)存，足以長久和穩(wěn)定地被觀看、復制或傳播，作品就已被固定，因此有形的復制件就已形成”。[1]152

四、“發(fā)行權一次用盡”之重構：信息網(wǎng)絡傳播權的擴張

既然信息網(wǎng)絡傳播權是發(fā)行權在互聯(lián)網(wǎng)這個虛擬世界里的嬗變，那么“發(fā)行權一次用盡”原則是否同樣有其嬗變形式？

前文已經(jīng)從發(fā)行行為的概念、權利沖突兩方面論述了網(wǎng)絡環(huán)境中“發(fā)行權一次用盡”原則之不可適用性。倘若前述案例中被告不經(jīng)權利人許可而將合法下載的電影復制件以轉(zhuǎn)讓或下載等形式牟利，權利人的利益將無法得到保障。因為“在網(wǎng)絡環(huán)境中，數(shù)字化作品的反復交易和傳播對作品銷量的影響將比公共圖書館要大得多，如對其加以放任可能會嚴重損害著作權人的經(jīng)濟利益”。[4]因此，在網(wǎng)絡環(huán)境中，用戶絕對不能以“發(fā)行權一次用盡”類似的理由來對抗權利人的主張；相反，權利人的信息網(wǎng)絡傳播權應當有所擴張。

從法的價值角度而言，信息網(wǎng)絡傳播權的擴張與前網(wǎng)絡時代“發(fā)行權一次用盡”規(guī)則有異曲同工之妙。因為二者都體現(xiàn)了法律利益平衡的功能，前者考慮到網(wǎng)絡傳播的開放性、虛擬性、快速性，而賦予了弱勢著作權人適當?shù)膫鞑タ刂茩?；后者在面臨所有權與發(fā)行權之間的激烈沖突時果斷選擇了保障商品自由流通。因此，從法的價值角度而言，“發(fā)行權一次用盡”原則的嬗變正是對信息網(wǎng)絡傳播權的擴張。那么，究竟擴張到什么程度？在此，筆者提出如下立法建議，以供立法者及學界參考：

第一，將《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第3條第2款：“權利人行使信息網(wǎng)絡傳播權，不得違反憲法和法律、行政法規(guī)，不得損害公共利益”，改為“對于權利人依法享有的信息網(wǎng)絡傳播權，非基于社會公共利益目的并根據(jù)法律、法規(guī)的明確規(guī)定，不得予以限制”，以明確立法的權利本位傾向，增強總則條款對擴張信息網(wǎng)絡傳播權的引領作用。

第二，增加對“合理使用”的一般判斷標準，以防合理使用制度對信息網(wǎng)絡傳播權的擠壓，具體標準可借鑒《伯爾尼公約》的規(guī)定：(1)只適用于特定情形；(2)不能與作品、表演者或錄音制品的正常使用相沖突；(3)不能不合理地損害作品、表演或錄音制品權利人的合法權益。

第三，規(guī)定數(shù)字化復制的內(nèi)容，明確：(1)數(shù)字化復制，是指網(wǎng)絡用戶對通過信息網(wǎng)絡傳播的作品等客體進行的永久性復制，包括發(fā)件、作品直接上網(wǎng)、上載、下載等形式，但不包括計算機內(nèi)存中產(chǎn)生的臨時性復制；(2)網(wǎng)絡用戶以營利為目的對通過信息網(wǎng)絡傳播的作品等客體進行數(shù)字化復制的，應當經(jīng)過信息網(wǎng)絡傳播權人的許可并支付報酬，但法律或者本條例另有規(guī)定的除外；(3)未經(jīng)信息網(wǎng)絡傳播權人的許可，網(wǎng)絡用戶不得將明知未經(jīng)許可的數(shù)字化復制品進行出借、出租、出售、陳列、展覽、再上載或者以其他形式提供給他人使用，法律或者本條例另有規(guī)定的除外。

第四，完善“技術措施”的規(guī)定，明確權利人可以采取以下技術措施以防止作品的傳播，具體包括：控制訪問作品的技術措施，如口令技術，加密技術；控制使用作品的技術措施及保證支付報酬的技術措施，如反復制設備、追蹤系統(tǒng)、標準系統(tǒng)、連續(xù)性版權管理系統(tǒng)、電子水印、簽名等。

第五，增加關于數(shù)字圖書館的權利限制條款。具體包括：圖書館依法合理使用著作權人數(shù)字化形式作品的，除了不得直接或者間接獲得經(jīng)濟利益外，還應當采取技術措施保證其閱讀系統(tǒng)不得提供復制功能，并能有效防止提供網(wǎng)絡瀏覽的作品通過信息網(wǎng)絡進一步傳播。

第六，明確舉證責任的分配，使得舉證責任由侵權人、權利人及網(wǎng)絡服務提供者三者合理分擔?？偟脑瓌t是充分考慮到網(wǎng)絡侵權的隱蔽性、迅速性及普遍性，適當減輕著作權人的舉證責任。具體而言：權利人在發(fā)現(xiàn)侵權信息出現(xiàn)在網(wǎng)絡服務提供者的服務中時，應采取書面形式向網(wǎng)絡提供者提供證明：一是著作權人的身份證明；二是著作權權屬證明；三是侵權情況證明，包括被控侵權信息內(nèi)容、所在網(wǎng)絡傳播位置等。上述證明材料只要符合形式要件即達到證明標準。而當被指控侵權方在收到指控后，要達到證明自己沒有侵權的目的，其提供的材料則既要符合形式要件，又要滿足實質(zhì)要件。

[1] 王遷. 知識產(chǎn)權法教程[M]. 2版. 北京:中國人民大學出版社,2007：147.

[2] 新聞出版研究生系列教材編寫組. 中外版權法規(guī)匯編[M]. 北京:北京師范大學出版社,1993：229.

[3] 王遷. 論網(wǎng)絡環(huán)境中發(fā)行權的適用[J]. 知識產(chǎn)權，2001(4)：8-12.

[4] 張立娟. 發(fā)行權在網(wǎng)絡環(huán)境中適用途徑的思考[J]. 中國—東盟博覽， 2011(2):99-102.