□林炳才，汪才榮，姜隱芩

（中共德清縣委政法委員會，浙江 德清 313200）

從“灰色地帶”走向“陽光沙灘”*
——經(jīng)濟轉(zhuǎn)型升級中民間金融的法律規(guī)制探究

□林炳才，汪才榮，姜隱芩

（中共德清縣委政法委員會，浙江 德清 313200）

長期以來，我國的民間金融一直被政府部門忽視甚至敵視，其結(jié)果是常常被冠以“擾亂金融秩序”的罪名，或被施以不恰當(dāng)?shù)南拗拼胧?。但民間金融的存在在世界上是一種普遍現(xiàn)象，其往往比主流金融更具活力，更有效率。民間金融大多屬于私人所有制，它是經(jīng)濟發(fā)展過程中自下而上發(fā)起的對主流金融壓制所作的有益補充。目前我國的法律對民間金融的態(tài)度，可以分為禁止、允許和引導(dǎo)三類。然而，從世界經(jīng)驗來看，逐步走向規(guī)范化是民間金融發(fā)展的最終趨勢。民間金融的規(guī)范化和合法化一方面有利于民間金融組織提升信譽度和規(guī)范經(jīng)營，降低交易成本和違約風(fēng)險，另一方面也有利于政府進行風(fēng)險預(yù)警和風(fēng)險甄別，適當(dāng)控制民間金融可能引發(fā)的金融動蕩。

民間金融；法律制度；經(jīng)濟建設(shè)

新中國成立后，為了擺脫貧困落后的社會狀況，政府欲在財政能力有限的情況下最大限度地集中財力發(fā)展國民經(jīng)濟，于是由中國人民銀行壟斷了所有金融資源。這不僅符合當(dāng)時計劃經(jīng)濟體制的要求，而且對恢復(fù)國民經(jīng)濟也起到了一定歷史作用。但由此遺留下來的定式思維和制度安排成為了堅決排斥民間金融的慣性力量。從20世紀(jì)50年代開始，由國家壟斷的金融制度安排從觀念上和制度上都屏蔽了社會對民間金融的關(guān)注，致使我國長期沒有正規(guī)民間金融應(yīng)有的社會地位和功能。不僅如此，民間金融在各種因素的影響下成為非法金融而長期遭到政府嚴(yán)厲打擊。改革開放后，政府對待民間金融的觀念雖有所松動，但民間金融的法律環(huán)境并沒有多大變化。我國1997年的《刑法》還以專門條款設(shè)立了“非法吸收公眾存款罪”、“非法集資罪”等罪名，成為懸在民間金融從業(yè)者頭上的達(dá)摩克利斯之劍。在這種法制環(huán)境下，我國民間金融長期被政府部門忽視甚至敵視，其結(jié)果是各種民間金融常被冠以“擾亂金融秩序”的罪名或被施以不恰當(dāng)?shù)南拗拼胧?993年的沈太福案件到20世紀(jì)90年代末對各種傳銷、“老鼠會”等非法金融的打擊，民間金融違法案件屢屢被查處。這類案件的發(fā)生又強化了人們對于民間金融的偏見和政府打擊的決心，民間金融“非法”的觀念深入人心，只要提到它，人們就想起“非法”、“禁區(qū)”等詞匯。最近處于風(fēng)口浪尖的“溫州民間借貸崩盤”事件，更是引發(fā)了人們的恐慌。但反思這些案件，不得不承認(rèn)經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期對資金的大量需求與資金短缺的矛盾、民間金融的非陽光化、政府政策的不明確、風(fēng)險調(diào)控機制的缺乏、參與者風(fēng)險意識淡薄、監(jiān)管缺位等因素是誘發(fā)非法集資的重要原因?？陀^對待民間金融，建立公平統(tǒng)一的規(guī)則，中國金融業(yè)才能健康發(fā)展。

一、民間金融概述

在國外，民間金融常被稱為非正規(guī)金融（informal finance），是指與銀行、資本市場等運作正規(guī)并受金融監(jiān)管機構(gòu)監(jiān)管以外的所有金融行為和金融主體的總稱。國內(nèi)學(xué)術(shù)界一般都認(rèn)為民間金融是相對于正規(guī)金融而言的，以民間信用為擔(dān)保的，流離于金融監(jiān)管當(dāng)局監(jiān)管之外的所有金融形式的總稱，其基本形式包括民間借貸、錢背、合會、集資、私人錢莊、小額貸款、私募基金等。

民間金融在世界上是一種普遍存在的金融現(xiàn)象，往往比主流金融更具活力，更有效率。民間金融大多屬于私人所有制，它是經(jīng)濟發(fā)展過程中自下而上發(fā)起的對主流金融壓制所作的有益補充。目前在我國以國有銀行為基礎(chǔ)的金融體系中，金融業(yè)可以說是壟斷行業(yè)，信貸資金主要是流向大企業(yè)，同時因為存在“惜貸”舉動以及手續(xù)辦理程序的繁冗復(fù)雜，私人部門、中小企業(yè)通過正規(guī)融資機構(gòu)得不到金融資源的滿足，從而轉(zhuǎn)向非正規(guī)渠道尋求資金來源，形成了一個游離于正規(guī)軍之外的“灰色地帶”，進而滋生非法融資等犯罪活動。隨著經(jīng)濟和金融體制的轉(zhuǎn)型和完善，民間金融將不斷被轉(zhuǎn)化為正規(guī)金融。但是可以肯定的是，民間金融不會消亡，而將與金融資源的短缺長期共存，并且不斷通過自身創(chuàng)新突破現(xiàn)有管制，豐富和發(fā)展正規(guī)金融。

有數(shù)據(jù)顯示，從1986年開始，農(nóng)村民間借貸規(guī)模超過正規(guī)信貸規(guī)模，以每年19%的速度穩(wěn)步增長，而在經(jīng)濟相對發(fā)達(dá)的東南沿海地區(qū)、企業(yè)之間，特別是民營企業(yè)之間的直接臨時資金拆借，或高于銀行固定利率的民間借貸數(shù)量更是巨大。中央財經(jīng)大學(xué)的調(diào)查表明，民間金融的規(guī)模在7400億元至8300億元之間；更有樂觀的估計認(rèn)為民間借貸高達(dá)三萬億元。但10多年來，民間金融一直游走于國家法律、法規(guī)框架之外，在“灰色地帶”尷尬生存。

二、民間金融積極功效和負(fù)面影響

一方面，民間金融作為銀行等金融機構(gòu)的后備軍，不僅支撐了中國經(jīng)濟中最具活力的民營經(jīng)濟發(fā)展，而且在政策性金融支持力度不夠的情況下，對“三農(nóng)”起到重要支持作用。其對解決民間多方面的資金需求，彌補金融機構(gòu)信貸不足，轉(zhuǎn)移和分散銀行信貸風(fēng)險，加速社會資金總量的擴充、流動等，起到了拾遺補缺的積極作用。因此，民間金融有其存在的客觀必然性。另一方面，民間金融比較松散、缺乏法律規(guī)范，會對國家宏觀經(jīng)濟運行及其調(diào)控造成沖擊，大量資金體外循環(huán)，不利于經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整，影響國家利率政策實施等；民間金融中的“黑色”部分，包括各類帶有欺詐性或高風(fēng)險的金融活動，一旦發(fā)生問題就會造成金融秩序混亂，并且影響社會安定。因此，官方對于民間金融一直采取打壓策略，但這又反過來促使“地下錢莊”等非法金融組織萌生。

據(jù)浙江省公安廳統(tǒng)計，2008年，全省公安機關(guān)共立案查處非法吸收公眾存款案近200件、集資詐騙案40多件，其中涉案金額1億元以上的非法吸收公眾存款案達(dá)17件。根據(jù)浙江省高級人民法院的一項統(tǒng)計數(shù)據(jù)，國際金融危機以來，浙江因民間借貸引起的經(jīng)濟糾紛呈顯著上升趨勢，2009年一季度，全省法院受理的民間借貸案件總金額高達(dá)58億元，是上年同期的三倍多。

民間金融之所以在推動經(jīng)濟發(fā)展方面披荊斬棘，卻又如定時炸彈般轟然爆破。首先，民間金融遲遲無法正名，不可能形成規(guī)范化的運作體系，更不可能出現(xiàn)中國本土所亟需的銀行家。其次，民間金融體制的地下生存，造成民間金融的短期化趨勢，由于民間金融面臨法律折價，因此必須在盡可能短的時間內(nèi)追求最高的收益，在民間利率中加入了風(fēng)險成本，加劇了本已盛行的民間高利貸現(xiàn)象。

三、民間金融法律體系現(xiàn)狀和探索

（一）現(xiàn)有民間金融法律制度?？v觀我國現(xiàn)有法律規(guī)定，尚未制定專門規(guī)制民間金融行為的法律法規(guī)。有關(guān)民間金融的條款散見于《憲法》和其他法律法規(guī)中，系統(tǒng)性和一致性都存在一定的疏漏。按照法律對民間金融的態(tài)度，可以分為禁止、允許和引導(dǎo)三類。

1.禁止。《刑法》第175條規(guī)定的“非法轉(zhuǎn)貸罪”、第176條規(guī)定的“非法吸收公眾存款罪”，可以認(rèn)為是對民間金融的禁止性規(guī)定。中國人民銀行發(fā)布的《貸款通則》第21條規(guī)定“貸款人必須經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)，持有中國人民銀行頒發(fā)的《金融機構(gòu)法人許可證》或《金融機構(gòu)營業(yè)許可證》，并經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記?！钡?1條還禁止了非金融企業(yè)從事借貸融資行為，第20條第6項和第71條第6項禁止了套取貸款用于借貸牟取非法收入行為。1998年7月13日國務(wù)院頒布的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》，也對包括非法發(fā)放貸款行為在內(nèi)的非法金融業(yè)務(wù)活動予以取締。在界定民間金融行為性質(zhì)是否非法時，《貸款通則》和《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》無疑是判斷的主要依據(jù)。

2.允許。2004年3月，十屆全國人大二次會議通過的《憲法修正案》明確規(guī)定：“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯?！薄睹穹ㄍ▌t》第85條規(guī)定：“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。依法成立的合同，受法律保護。”《物權(quán)法》第65條規(guī)定：“私人合法的儲蓄、投資及其收益受法律保護?！钡?8條規(guī)定：“企業(yè)法人對其不動產(chǎn)和動產(chǎn)依照法律、行政法規(guī)以及章程享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利?！辈⒋_認(rèn)了市場主體具有運用自有資金進行融資獲益的權(quán)利?！逗贤ā烦姓J(rèn)具有真實意思表示之合同的法律效力，《企業(yè)破產(chǎn)法》則將民間融資視為普通債權(quán)，在破產(chǎn)清算時得以受償。此外，最高人民法院 《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》和《關(guān)于確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》等司法解釋也對個人和非金融企業(yè)作為民間金融行為主體予以認(rèn)可。

3.引導(dǎo)。最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》規(guī)定：“民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護?！薄逗贤ā返?11條規(guī)定：“……自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定”?！蹲C券法》、《公司法》等法律法規(guī)，也從集資主體、對象、方式及審批等方面，對自然人、法人的資金募集活動設(shè)置了門檻，違反規(guī)定進行的集資即為非法集資。

由于法律制度本身的不協(xié)調(diào)性，加上各地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展水平不同，法官隊伍素質(zhì)不同等因素，導(dǎo)致民間金融糾紛的解決不甚樂觀。如果將民間金融定性為“非法集資”、“非法轉(zhuǎn)貸”或者其他違法行為，那么私法便難以介入保護受損方。如果將民間金融定性為一般的借貸關(guān)系，那么所受之損失可以通過民事訴訟程序得到補償。不同的定性會產(chǎn)生不同的結(jié)果，對受損方的救濟措施和對違法者的處罰力度存在巨大差異。

（二）對民間金融法律制度的探索。雖然在法律制度層面尚未出臺明確的規(guī)定，但國家在民間金融“陽光化”方面已經(jīng)做出不少“試水”和努力。2005年2月，國務(wù)院頒布的《關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)個體私營等非公有制經(jīng)濟發(fā)展的若干意見》規(guī)定非公有制資本可以進入金融服務(wù)行業(yè)。同年5月，中國人民銀行發(fā)布的《2004年中國區(qū)域金融運行報告》中明確提出要正確認(rèn)識民間金融的補充作用。2008年11月，中國人民銀行起草了允許企業(yè)和個人進行放貸業(yè)務(wù)的《放貸人條例（草案）》并提交國務(wù)院法制辦，這是民間金融陽光化和規(guī)范化歷程中一個里程碑事件。2009年3月，國務(wù)院總理溫家寶在《政府工作報告》中提出要深化國有金融機構(gòu)改革，穩(wěn)步發(fā)展多種所有制中小金融企業(yè)，積極引導(dǎo)民間融資健康發(fā)展。2010年5月，國務(wù)院頒布了《關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》（“新三十六條”）提出進一步拓寬民間投資的領(lǐng)域和范圍，允許民間資本興辦金融機構(gòu)。即將出臺的《貸款通則》修訂稿首次肯定了非金融機構(gòu)貸款人的法律地位，一直處于“灰色地帶”的民間金融陽光化、合法化指日可待。

（三）對《放貸人條例（草案）》的評析。2008年的《放貸人條例（草案）》讓民間融資陽光化觸碰到了希望，表明監(jiān)管當(dāng)局對民間金融在金融體系中的積極和消極作用已經(jīng)有相當(dāng)全面的認(rèn)識，并試圖用立法手段對其信貸行為進行適當(dāng)規(guī)制，這對于探索從法律角度允許民間金融的嘗試無疑是有意義的，并透露出銀行在信貸市場的壟斷地位將受到?jīng)_擊，符合條件的個人和企業(yè)在經(jīng)過認(rèn)證、獲批后即可放貸的重要信息。然而，在監(jiān)管機構(gòu)的設(shè)置、貸款利率及準(zhǔn)入門檻的限制等方面，各方仍存在著較大爭議，《放貸人條例》至今未能出臺。

《放貸人條例（草案）》立法意圖的核心是使那些運用自有資金而不是通過吸收存款進行信貸活動的民間金融組織有合法的運作空間，同時對那些非法的集資活動予以法律制裁。我國民間金融陽光化的基本立法框架主要參照我國香港地區(qū)的《放債人條例》和南非的《高利貸豁免法》。香港《放債人條例》規(guī)定：任何人經(jīng)注冊都可以從事放債業(yè)務(wù)，放貸的利率、金額、期限和償還方式由借放款雙方自行約定，但利率不得超過規(guī)定的年息上限6厘以上。南非《高利貸豁免法》則規(guī)定，機構(gòu)或個人只要是發(fā)放5000美元以下的貸款，不管其利率高低，只要到管理機構(gòu)登記就算合法。我國香港地區(qū)和南非的實踐表明，政府對民間金融機構(gòu)的信貸行為及其利率水平給出了最大的寬容空間，但是如果信貸市場能夠?qū)崿F(xiàn)多元融資主體的充分競爭，高利貸就會喪失自身的生存空間，而民間融資需求就可以獲得最大限度的滿足。在中國人民銀行起草的《放貸人條例（草案）》中，除運用自有資金嚴(yán)禁吸收存款的要求外，對利率的規(guī)定仍是不能超過基準(zhǔn)利率的4倍，這些利率上限在絕大部分地區(qū)是適合民間金融發(fā)展的實際情況的。

四、對小額貸款公司評析

其實小額貸款公司這種形式早在2005年就已經(jīng)出現(xiàn)，但將其引進到“中小企業(yè)融資途徑”是新形勢要求的新發(fā)展。隨著第一批7家試點的小額貸款公司的成功運作，2008年中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會和中國人民銀行聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于小額貸款公司試點的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）之后，小額貸款公司如雨后春筍般在全國各地涌現(xiàn)。但由于小額貸款公司本身的性質(zhì)，所處的經(jīng)濟環(huán)境和政策規(guī)定等原因，在發(fā)展中也存在著一些問題。

（一）小額貸款公司的內(nèi)涵。《指導(dǎo)意見》規(guī)定：“小額貸款公司是由自然人、企業(yè)法人與其它社會組織投資設(shè)立、不吸收公眾存款、經(jīng)營小額貸款業(yè)務(wù)的有限責(zé)任公司或股份有限公司。”由此可以看出，小額貸款公司具有一般公司的性質(zhì)，但是基于從事金融業(yè)務(wù)的特點，小額貸款公司又有其特殊性。主要資金來源于股東繳納的資本金、捐贈資金以及不超過兩個銀行業(yè)金融機構(gòu)的融入資金，從而形成了小額貸款公司“只貸不存”的特色。

小額貸款公司的產(chǎn)生是金融創(chuàng)新的必然結(jié)果。小額貸款公司的成立，不僅拓寬了農(nóng)戶和中小企業(yè)的融資渠道，彌補了金融業(yè)務(wù)的不足，符合金融多元化發(fā)展的要求，還發(fā)揮了草根金融的優(yōu)勢，吸取民間資本，彌補金融體系的灰色地帶，同時限制了地下錢莊、非法集資等非法借貸渠道的發(fā)展。政策規(guī)定，經(jīng)營較好的小額貸款公司可以獲得優(yōu)先推薦，進一步發(fā)展為專業(yè)的金融零售機構(gòu)或村鎮(zhèn)銀行。這一誘人前景為眾多民間資本設(shè)定了轉(zhuǎn)變?yōu)楹戏ń鹑谫Y本的路徑。但受政策等諸多因素的制約，小額貸款公司發(fā)展中也面臨了一些亟待解決的法律問題。

（二）小額貸款公司的法律困境。

1.高位階的法律制度缺失。目前對小額貸款公司的定位是非金融機構(gòu)，不屬于《商業(yè)銀行法》的調(diào)整對象，但由于從事的是金融業(yè)務(wù)，《公司法》也不能完全監(jiān)管，這就導(dǎo)致了小額貸款公司缺乏與之相配套的法律法規(guī)制度。雖然《指導(dǎo)意見》出臺后，各省政府隨之也制定了具體的實施意見、暫行規(guī)定，但由于《指導(dǎo)意見》屬于部門規(guī)章，各省政府制定的實施意見、暫行規(guī)定屬于地方規(guī)章，法律位階過低，且相關(guān)法律的缺乏對小額貸款公司的進一步發(fā)展形成制約。另外，《指導(dǎo)意見》規(guī)定的內(nèi)容過于宏觀，各省的具體情況也有所不同，雖然大多數(shù)省份也根據(jù)自己的實際情況制定了暫行規(guī)定等，但全國沒有統(tǒng)一可行的法律來制約，容易造成制度規(guī)定混亂的局面。

2.法律身份定位不明確。小額貸款公司既有銀行的特點，又有公司的特點，同時還有民間金融的特點，但又與這幾種情況都有不同之處，身份定位不明確?！渡虡I(yè)銀行法》第2條規(guī)定：“本法所稱的商業(yè)銀行是指依照本法和《中華人民共和國公司法》設(shè)立的吸收公眾存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算等業(yè)務(wù)的企業(yè)法人。”而根據(jù)《指導(dǎo)意見》的規(guī)定，小額貸款公司只能是公司，是非金融機構(gòu)。它不能像農(nóng)村信用社和新型農(nóng)村金融機構(gòu)一樣享受中央財政的定向費用補貼資金，也不能獲得人民銀行的再貸款支持。但與一般的公司相比，小額貸款公司從事的卻是金融業(yè)務(wù)，并且在注冊資本的數(shù)額要求上遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于一般公司的注冊資本額。這就使小額貸款公司處于既不像工商企業(yè)，又不像金融機構(gòu)的尷尬境地，阻礙了其自身的發(fā)展。

3.后續(xù)融資難度較大?！吨笇?dǎo)意見》規(guī)定了小額貸款公司不得吸收公眾存款，并明確規(guī)定其資金來源包括資本金、捐贈資金和不超過凈資產(chǎn)50%范圍內(nèi)的不超過兩個銀行業(yè)金融機構(gòu)的批發(fā)資金這三個方面。這種“只貸不存”的經(jīng)營模式可以防范金融風(fēng)險，避免非法集資等造成的金融動蕩，但給小額貸款公司的再融資帶來阻礙，限制了小額貸款公司的發(fā)展。只依靠股東的資本金，在沒有收回貸款的情況下，就會面臨無錢可貸的局面。一些小額貸款公司剛成立一兩個月全部資金就被貸完，限制了貸款投放可持續(xù)性。雖然《指導(dǎo)意見》規(guī)定小額貸款公司可以向銀行融資，但是實際操作中存在一些問題，目前小額貸款公司被定位為非金融機構(gòu)，從銀行融資不能享受同業(yè)拆借的待遇，只能辦理商業(yè)性貸款，需要固定資產(chǎn)做抵押，但小額貸款公司大多數(shù)缺乏可以做抵押的固定資產(chǎn)，所以銀行為了避免風(fēng)險并不愿意借錢。即使有固定資產(chǎn)可以抵押，得到來自銀行的不超過凈資產(chǎn)50%的貸款額，這50%的貸款額仍然不能解決后續(xù)資金短缺的問題。

4.缺乏明確的監(jiān)管主體。《指導(dǎo)意見》中明確要求，凡是開展組建小額貸款公司試點的省級政府，應(yīng)明確一個主管部門擔(dān)負(fù)對小額貸款公司的監(jiān)管職責(zé)，但沒有具體明確哪一個監(jiān)管主體。目前，各地的監(jiān)管部門不一，一般是由省金融辦、工商行政管理部門、公安部門、人民銀行分支機構(gòu)、銀監(jiān)部門以及各區(qū)市和縣的小額貸款公司試點工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室對小額貸款公司進行共同監(jiān)管。但是這種監(jiān)管體制不健全的多頭監(jiān)管勢必帶來責(zé)任不明、專業(yè)不足、效率低下等弊端。如果各部門間缺乏有效的溝通協(xié)調(diào)，就會出現(xiàn)因多部門相互爭權(quán)而導(dǎo)致監(jiān)管無序，或者因多部門相互推卸責(zé)任造成監(jiān)管盲區(qū)，從而導(dǎo)致監(jiān)管“虛擬化”等弊端。

在國外，“只貸不存”的模式其實非常普遍，比如美國的房屋貸款公司，規(guī)模都做得很大。但是，他們有一個高度發(fā)達(dá)的市場化渠道，可以把信貸賣給投資銀行、商業(yè)銀行，銀行再對其進行證券化打包給市場。我國的金融改革勢在必然。但是，我國金融市場的規(guī)模要大到承擔(dān)起金融改革的重任，必須要有市場化的支持，尤其是要有政策和法律規(guī)制。因為金融業(yè)是個特殊的行業(yè)，應(yīng)該在法律框架下一邊實踐，一邊根據(jù)實踐中出現(xiàn)的問題進行相應(yīng)的調(diào)整。

五、構(gòu)建民間金融法律制度之思考

（一）從美國的案例看民間金融未來發(fā)展趨勢和方向。美國能成為全球經(jīng)濟增長的引擎和高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的中心，由規(guī)范化、組織化的民間金融組織和正規(guī)金融機構(gòu)共同組成的創(chuàng)業(yè)投資和創(chuàng)新支持金融體系功不可沒。特別是大量的非吸收存款放貸人、風(fēng)險投資公司（VC）和私募股權(quán)投資基金（PE）等民間金融組織，對美國科技中小企業(yè)發(fā)展、高新產(chǎn)業(yè)發(fā)展、科技創(chuàng)新體系建立、產(chǎn)業(yè)和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整，都發(fā)揮了至關(guān)重要的作用。美國許多著名的高科技企業(yè)如微軟、英特爾、雅虎等在發(fā)展初期都有著風(fēng)險資本和私募股權(quán)投資基金的扶持。英國前首相撒切爾夫人曾經(jīng)說過：“歐洲在高科技及其產(chǎn)業(yè)方面落后于美國，并不是由于歐洲的科技水平低下，而是由于歐洲在風(fēng)險投資方面落后于美國10年?！?/p>

從世界經(jīng)驗來看，逐步走向規(guī)范化是民間金融發(fā)展的最終趨勢。民間金融的規(guī)范化和合法化一方面有利于民間金融組織提升信譽度和規(guī)范經(jīng)營，降低交易成本和違約風(fēng)險，另一方面也有利于政府進行風(fēng)險預(yù)警和風(fēng)險甄別，適當(dāng)控制民間金融可能引發(fā)的金融動蕩。因此，對我國民間金融未來發(fā)展趨勢和方向，筆者認(rèn)為應(yīng)該抱有如下基本態(tài)度：本著市場準(zhǔn)入和風(fēng)險自擔(dān)原則，引導(dǎo)民間金融從“地下”走向“陽光”，從分散化、非組織化向規(guī)范化、組織化發(fā)展，為民營經(jīng)濟的創(chuàng)新發(fā)展提供有力支持。

（二）對我國民間金融法律規(guī)制的建議。民間金融組織內(nèi)生于鄉(xiāng)土社會網(wǎng)絡(luò)，有著很強的生命力。基于民間金融的內(nèi)生性特征及其與社會網(wǎng)絡(luò)、與社會信任的依存關(guān)系，對民間金融的政府規(guī)制模式必須與民間金融的這些特征相適應(yīng)。政府對待民間金融的態(tài)度，既不應(yīng)是進行過于嚴(yán)格的金融抑制，也不應(yīng)是拔苗助長式的急于使其規(guī)范化，而是順應(yīng)民間金融的內(nèi)生性特征，鼓勵民間金融主體在自身發(fā)展和演進過程中更多地發(fā)揮自身能動性。政府機構(gòu)應(yīng)該適時轉(zhuǎn)變思維方式，客觀區(qū)分并理性分析民間金融不同業(yè)務(wù)的性質(zhì)，嘗試采取以疏為主、以堵為輔、疏堵結(jié)合的綜合治理方法規(guī)范和引導(dǎo)民間金融。民間金融風(fēng)險的法律規(guī)制，應(yīng)該在承認(rèn)民間金融合理性、實現(xiàn)民間金融法律化的基礎(chǔ)上，針對其不同表現(xiàn)形式而采取相應(yīng)風(fēng)險調(diào)控對策，實現(xiàn)微觀規(guī)制和宏觀調(diào)控的良性互動。

1.健全民間金融法律框架，積極推動法制化、陽光化。對不同位階法律法規(guī)之間矛盾的條款予以整合和清理，并予以完善，從而實現(xiàn)民間金融法律法規(guī)的一致性和協(xié)調(diào)性。特別要加快制定《放貸人條例》、《民間金融法》等法規(guī)體系，使得民間金融走上法制化軌道。

一是著重對合法的民間借貸與非法集資進行清晰的法律區(qū)分。對民間借貸的合同形式和抵押擔(dān)保機制等進行較為清晰的規(guī)定，從而降低貸款風(fēng)險以保護放貸人利益。對于違反法律規(guī)定，超出許可經(jīng)營范圍的民間金融進行嚴(yán)厲制裁，并依法嚴(yán)厲查處和打擊民間金融引發(fā)的洗錢、地下賭博和暴力犯罪等行為，以實現(xiàn)民間金融事先與事后控制、規(guī)制與引導(dǎo)的聯(lián)動。

二是合理定位放貸人準(zhǔn)入門檻。針對依法向工商行政管理機關(guān)申請設(shè)立登記并取得營業(yè)執(zhí)照的、以放貸人名義進行借貸的自然人（個體工商戶）、非法人組織（合伙企業(yè)），或者法人（有限責(zé)任公司或者采取發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的股份有限公司），在充分考慮各地經(jīng)濟發(fā)展水平的基礎(chǔ)上，區(qū)別設(shè)立門檻，具體金額的設(shè)置權(quán)可下放給地方政府金融機構(gòu)。

三是靈活規(guī)定放貸利率上限。在強調(diào)放貸利率最高不得超過銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率四倍的同時，適當(dāng)增加利率上限的彈性，加快利率市場化進程，使正規(guī)金融和民間金融在各自所確定的細(xì)分市場上提供金融服務(wù)。

四是適度加強放貸人監(jiān)管。除了對特許設(shè)立及持牌經(jīng)營、必要的信息登記、保護借款人利益、防止欺詐和金融犯罪、建立公共信用信息服務(wù)系統(tǒng)、稅收和會計制度等進行強制性規(guī)定外，在明確放貸人自主經(jīng)營、自擔(dān)風(fēng)險、自負(fù)盈虧、自我約束基本原則的基礎(chǔ)上，建議規(guī)定單客戶放貸比例、資產(chǎn)負(fù)債比例、風(fēng)險準(zhǔn)備計提等內(nèi)容。

五是明確規(guī)定市場退出機制。對于資金周轉(zhuǎn)不靈、經(jīng)營陷入困境、民間糾紛較多的放貸人進行整頓后，仍無法重回經(jīng)營正軌的，可收回相關(guān)許可證明，勒令停止放貸業(yè)務(wù)。同時，對于其他形式的民間金融，也應(yīng)當(dāng)予以總括性地規(guī)定，比如社會集資的審批程序、條件和標(biāo)準(zhǔn)等。

只有為放貸人或者其他投資者依誠實信用原則履行債務(wù)提供更具體、細(xì)致的標(biāo)準(zhǔn)，整個民間金融才能夠穩(wěn)步發(fā)展，縮小負(fù)面效應(yīng)，擴大正面效應(yīng)。

2.加強民間金融監(jiān)管措施，完善信息披露制度。監(jiān)管部門必須對民間金融主體的經(jīng)濟理性給予充分信任，鼓勵市場主體自由尋求獲利機會；同時也要考慮到金融所具有的不斷創(chuàng)新特性，以開放式的思維來審視民間金融活動的風(fēng)險，扭轉(zhuǎn)監(jiān)管當(dāng)局在金融活動中承擔(dān)過多風(fēng)險的狀況，讓市場主體自己承擔(dān)風(fēng)險，促進投資者投資理念的成熟和金融市場的健康發(fā)展。本著“區(qū)別對待、分類指導(dǎo)、疏堵并舉、促進規(guī)范、打擊犯罪”的指導(dǎo)思想，實現(xiàn)對民間金融活動的引導(dǎo)、規(guī)范、提升和替代，維護金融和社會穩(wěn)定。

一是明確民間金融的監(jiān)管主體，形成以銀監(jiān)會為主，央行為輔，地方政府金融機構(gòu)通力合作的監(jiān)管體系。為防止事后推諉的情況出現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)明確劃分各機構(gòu)、各職能部門的具體分工和職責(zé)，形成架構(gòu)清晰的監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)，力求實現(xiàn)無縫式連接。

二是以民間融資機構(gòu)的注冊資本、運營規(guī)模、業(yè)務(wù)范圍等為主要參考因素，進行寬嚴(yán)有序的監(jiān)管。針對注冊資本規(guī)模較大、資金流轉(zhuǎn)較快、社會公眾程度較高的融資機構(gòu)進行準(zhǔn)金融機構(gòu)化的嚴(yán)格監(jiān)管；針對注冊資本規(guī)模較小、資金流轉(zhuǎn)較慢、社會公眾程度較低的融資機構(gòu)著重在民事法律框架內(nèi)進行規(guī)范和監(jiān)管。

三是在把握合規(guī)性和審慎性監(jiān)管的同時，注重建立和完善系統(tǒng)性的風(fēng)險防范機制。在把握信用風(fēng)險管理、流動性風(fēng)險管理、資本充足率管理和關(guān)聯(lián)交易管理的基礎(chǔ)上，提高風(fēng)險預(yù)警能力和風(fēng)險應(yīng)對能力，特別是當(dāng)國家宏觀政策方向有所調(diào)整和地方經(jīng)濟運行中出現(xiàn)不穩(wěn)定因素時，要及時對民間金融進行合理提示和引導(dǎo)。

建立信息披露制度可以平衡現(xiàn)有民間金融中普遍存在的信息不對稱。有學(xué)者建議設(shè)立相對獨立的專門機構(gòu)，通過設(shè)計合理的信息公告制度將融資所產(chǎn)生的風(fēng)險公之于眾，以彌補融資主體間的信息不對稱，也可以避免商業(yè)秘密泄露。但筆者認(rèn)為，在現(xiàn)有銀行個人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫的基礎(chǔ)上，簡化查詢條件和程序，以完善信息披露制度，同樣能夠發(fā)揮上述作用。一方面，可以在充分利用已有技術(shù)成果的基礎(chǔ)上減少重新建立一套信息披露機制的巨大支出；另一方面，由負(fù)有監(jiān)測職責(zé)的銀行介入到信息披露過程中，能夠深入了解民間金融的發(fā)展動態(tài)和趨勢。

3.落實司法保障措施，探索多元化救濟路徑。在法律制度完善的過程中，相對統(tǒng)一各地有關(guān)民間金融糾紛的審判標(biāo)準(zhǔn)和法律適用，從而克服實踐中不同國家機關(guān)對同一案件引用不同規(guī)定作出截然相反的處理結(jié)果的發(fā)生。除此之外，可探索多元化的救濟路徑。筆者以為可以在財產(chǎn)保險中增加新險種——存款保險。保險公司一旦承保，便負(fù)有在投保民間融資機構(gòu)或具備認(rèn)證資格的放貸人破產(chǎn)或者關(guān)閉后賠付保費的義務(wù)，享有監(jiān)督其主營業(yè)務(wù)、資金流轉(zhuǎn)，并敦促其及時匯報和處理異常情況的權(quán)利，并協(xié)助人民銀行和銀監(jiān)會對宣布破產(chǎn)和關(guān)閉的投保融資機構(gòu)進行接管或破產(chǎn)清理，保證其清償能力，維護存款人的利益。

4.合理引導(dǎo)規(guī)范民間金融，加大宣傳教育。民間融資過程中產(chǎn)生的欺詐、暴力事件并不等同于融資本身。因而，行政機關(guān)、司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)清楚判別正規(guī)、合法的民間借貸機構(gòu)及借貸行為，進行正確的引導(dǎo)和規(guī)范，全方位拓寬民間投資領(lǐng)域和范圍，將民間資本引入到基礎(chǔ)設(shè)施、大型制造業(yè)、金融保險業(yè)、科教文衛(wèi)等社會服務(wù)業(yè)。必要時，地方政府還可通過扶植政策助推民間借貸機構(gòu)的穩(wěn)健發(fā)展，比如對小額貸款公司實行稅收優(yōu)惠措施等。同時，加大媒體輿論的宣傳力度，強化投資者法律意識和風(fēng)險意識教育，樹立“在雙方平等、自愿、公平和誠實信用，且不存在欺詐、脅迫、乘人之危等事由的前提下締約，當(dāng)事人應(yīng)自擔(dān)風(fēng)險”的理念。

六、結(jié)語

國家的制度設(shè)計不能無視民間金融。制定專門法律對民間金融進行規(guī)制已成為當(dāng)前必須的制度選擇，配套實施的行政監(jiān)管、司法保障和輿論宣傳在構(gòu)建民間融資法律體系中發(fā)揮著舉足輕重的作用。民間融資是一把雙刃劍，一方面它可以解決中小企業(yè)融資難困境中發(fā)揮著不可替代的作用，另一方面大規(guī)模的民間融資活動不僅具有相當(dāng)?shù)纳鐣?、公共性和連鎖效應(yīng)，而且容易引發(fā)欺詐和各種犯罪，甚至影響經(jīng)濟秩序和社會穩(wěn)定，從而增加整個金融體系的風(fēng)險。我們只有正確認(rèn)識民間金融，并正確引導(dǎo)民間資本進入國家宏觀調(diào)控的范圍，才能促進社會經(jīng)濟的發(fā)展，實現(xiàn)社會和諧。

D912.28

A

1674-3040（2012）04-0017-06

2012-04-20

林炳才，中共浙江省德清縣委政法委員會常務(wù)副書記；汪才榮，該委員會副書記；姜隱芩，該委員會政治處副主任。

*該論文獲2011年浙江省政法系統(tǒng)優(yōu)秀調(diào)研成果三等獎。

（責(zé)任編輯：尤煒祥）