文◎趙立志

合同詐騙罪之“非法占有目的”探索

文◎趙立志*

本文案例啟示：“非法占有目的”是合同詐騙罪的構(gòu)成要件之一，對(duì)其準(zhǔn)確理解、把握是正確定罪量刑的基礎(chǔ)。刑法上的“非法占有”不同于民法上的“非法占有”，也不能簡(jiǎn)單地理解為“非法所有”或者“非法占用”，其成立既需排除權(quán)利者的意思，也要有利用處分的意思。司法實(shí)踐中對(duì)“非法占有目的“的探尋應(yīng)當(dāng)立足于案件證據(jù)，采用司法推定的方式，排除合理懷疑。

［基本案情］甲以虛假的房產(chǎn)證向乙借款30萬(wàn)元，約定三個(gè)月后歸還。到達(dá)還款日期后甲因?yàn)闆](méi)有還款而被公訴機(jī)關(guān)以合同詐騙罪起訴，被告人辯解無(wú)非法占有的故意，是因?yàn)榻?jīng)營(yíng)問(wèn)題無(wú)法還款，后甲以合同詐騙罪被定罪。法院的裁判理由認(rèn)為，行為人客觀上以虛假產(chǎn)權(quán)證明向他人借款，行為符合刑法第224條規(guī)定的“以虛假的產(chǎn)權(quán)證明騙取他人財(cái)物”，足以證明行為人具有非法占有的目的從而構(gòu)成合同詐騙罪。

一、“非法占有目的”之內(nèi)涵

合同詐騙罪屬于取得罪，其“非法占有目的”的內(nèi)涵與刑法中的盜竊、詐騙等其他取得罪的表現(xiàn)是一致的。因此，在研究合同詐騙罪的“非法占有目的”時(shí)，將其置于刑法之“非法占有目的”的大背景下探討更有利于觀察該問(wèn)題。在刑法理論中，對(duì)“非法占有目的”的理解主要從兩個(gè)層次上進(jìn)行：一為是否需要“非法占有目的”作為取得類犯罪的構(gòu)成要件主觀方面的內(nèi)容，即“非法占有目的”的存廢問(wèn)題；二是如何理解“非法占有目的”。

首先，對(duì)是否需要“非法占有目的”作為特定犯罪的構(gòu)成要件問(wèn)題，大陸法系國(guó)家認(rèn)識(shí)并不一致。有些國(guó)家的刑法有明文規(guī)定，如德國(guó)刑法第242條規(guī)定，盜竊罪的行為人必須“意圖自己之不法所有”。［1］而在日本，立法者并沒(méi)有規(guī)定取得類等特定犯罪是否需要“非法占有目的”，理論界對(duì)“非法占有目的”是否系成立犯罪的主觀要件，存在“不要說(shuō)”和“必要說(shuō)”。前者要求行為人在主觀上有作為所有者而行動(dòng)的意思，即要有非法占有的目的，而后者則主張只要行為人認(rèn)識(shí)到自己的行為是轉(zhuǎn)移占有的行為即為已足，不要求有不法所有的意圖。［2］日本通說(shuō)認(rèn)可“必要說(shuō)”，判例也依此觀點(diǎn)，對(duì)下列案件進(jìn)行了處理：為了達(dá)到使校長(zhǎng)下臺(tái)的目的而拿走教育詔書(shū)并藏匿的事案、出于使拍賣延期而拿走拍賣記錄并藏匿的事案等，判例均是以行為人主觀上不具有非法占有目的而否定成立盜竊罪。［3］在我國(guó)刑法理論界，對(duì)非法占有目的是否為犯罪成立條件，同樣也存在“必要說(shuō)”和“不要說(shuō)”觀點(diǎn)?！安灰f(shuō)”認(rèn)為，“必要說(shuō)”不存在法律根據(jù)，因?yàn)橛行┳锩某闪?，刑法沒(méi)有規(guī)定非法占有目的，而犯罪成立條件只能由法律明文規(guī)定，不能由司法人員或是學(xué)者任意解釋，另外，“必要說(shuō)”的提出，很大程度上是為了區(qū)分此罪與彼罪，例如區(qū)分盜竊和毀壞財(cái)物罪就在于行為人是否有非法占有的目的。但是，當(dāng)區(qū)分此兩種犯罪時(shí)，如果不看客觀上有無(wú)竊取行為、有無(wú)占有的轉(zhuǎn)移，而僅僅以行為人內(nèi)心是否有非法占有的故意加以劃分是不妥當(dāng)?shù)??！氨匾f(shuō)”則認(rèn)為，日本等國(guó)家雖然沒(méi)有規(guī)定非法占有目的為某種犯罪的主觀要件，但德國(guó)一些國(guó)家有規(guī)定，并非無(wú)法律依據(jù)，此僅為立法技術(shù)的問(wèn)題。同時(shí)，盜竊罪與毀壞財(cái)物罪相比，后者的危害結(jié)果有時(shí)甚至重于前者，但刑法對(duì)盜竊罪法定刑的規(guī)定為何遠(yuǎn)遠(yuǎn)重于毀壞財(cái)物罪呢？主要原因是前者是利欲犯，危險(xiǎn)更大，主觀責(zé)任更重，應(yīng)當(dāng)受到社會(huì)更重的非難，這是把非法占有目的作為盜竊等取得罪主觀要件的重要理由所在。［4］本文贊同“必要說(shuō)”，認(rèn)為“不要說(shuō)”過(guò)度強(qiáng)調(diào)對(duì)行為客觀樣態(tài)的認(rèn)定，忽視對(duì)主觀心理的探索，割裂兩者的聯(lián)系，有客觀歸責(zé)之嫌，因此“必要說(shuō)”是合理的。

其次，何為刑法上的“非法占有目的”？追根溯源，占有本屬于民法上的概念，被分為合法占有和非法占有。合法占有指符合法律旨趣之占有，而非法占有則是一種既無(wú)法律依據(jù)又無(wú)合同依據(jù)的侵害他人所有權(quán)或者占有權(quán)的違法行為狀態(tài)。非法占有包括善意占有和惡意占有，善意占有通常指不知情的占有人對(duì)他人物的占用，惡意占有則指知情的非法占有。因此，刑法上處罰的“非法占有”肯定不包括民法中“非法占有”之“善意占有”，故刑法上的“非法占有目的”有其獨(dú)有的含義。從國(guó)外來(lái)看，日本的刑法理論通說(shuō)認(rèn)為，取得型財(cái)產(chǎn)犯罪的成立以行為人具有非法占有的意圖為前提，但對(duì)如何理解非法占有的意圖則存在著以下三種不同的觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，非法占有的意圖是指排除財(cái)物的權(quán)利者而作為自己的所有物的意圖或者作為所有權(quán)人而處置的意圖（排除權(quán)利者意思論）；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，非法占有的意圖是指遵從財(cái)物的經(jīng)濟(jì)用途(或本來(lái)用途)進(jìn)行利用或者處分的意圖（利用意思論）；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，非法占有的意圖是指排除財(cái)物所有者，將他人的財(cái)物作為自己的財(cái)物，并且遵從其經(jīng)濟(jì)用途進(jìn)行利用或者處分的意圖（合并論）。［5］與此類似，我國(guó)刑法理論對(duì)何為“非法占有為目的”同樣也是眾說(shuō)紛紜。其中，最典型的觀點(diǎn)認(rèn)為，非法占有“不是指行為人僅以取得占有權(quán)為滿足，而是通過(guò)非法占有取得被占有財(cái)物的使用權(quán)、收益權(quán)和處分權(quán)，從而改變財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，使財(cái)產(chǎn)的所有人在事實(shí)上永久、完全地喪失財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)”，“刑法中‘非法占有’的實(shí)質(zhì)是‘不法所有’，其實(shí)就是通常所說(shuō)的‘非法據(jù)為己有’的故意”。［6］而另外有學(xué)者則認(rèn)為“非法占有目的”的含義不限于“非法所有”，也包括“非法占用”，如“非法占有目的不要求對(duì)他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)權(quán)能的全面剝奪，行為人意圖非法所有他人財(cái)產(chǎn)的，固然屬于有非法占有目的；但即使行為人并不打算侵吞他人財(cái)產(chǎn)，而是打算在占用較長(zhǎng)時(shí)間后予以歸還的也屬于非法占有目的?！保?］其主要理由是現(xiàn)實(shí)生活中存在“借雞生蛋”［8］等以非法占用為目的的合同詐騙行為，由于其負(fù)面影響較大，社會(huì)危害性較嚴(yán)重，如果以傳統(tǒng)的“非法占有為目的”是以“非法所有為目的”作為罪與非罪的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，則勢(shì)必放縱這些犯罪，所以將“非法占有”解釋為既包括“非法所有”，又包括“非法占用”才能有力打擊犯罪。綜上，我國(guó)刑法理論界對(duì)“非法占有為目的”的理解主要存在“排除權(quán)利者意思論”和“利用意思論”。

本文認(rèn)為，對(duì)于刑法中的“非法占有目的”的內(nèi)涵理解過(guò)寬或者過(guò)窄，都會(huì)對(duì)具體構(gòu)成要件符合性的判斷產(chǎn)生消極的影響。刑法上的“非法占有”不僅不同于民法上的“非法占有”，而且也不單純地等于“非法所有”或者“非法占有”。理由如下：（1）如果非法占有僅僅是非法所有，則無(wú)法解釋出于毀壞目的，采用盜竊等非法手段取出他人財(cái)物后予以毀壞，或者取出之后主觀心理狀態(tài)發(fā)生變化不予毀壞而加以利用的行為究竟構(gòu)成何罪；（2）如果認(rèn)為“非法占用目的”也屬于“非法占有目的”的范疇，則擴(kuò)大了處罰范圍，會(huì)產(chǎn)生被害人自力救濟(jì)取回被盜竊、詐騙的財(cái)物也具有可罰性的荒謬結(jié)論。因此，刑法上的“非法占有目的”的成立既需要排除權(quán)利者意思，也要有利用處分意思。依此標(biāo)準(zhǔn)，“借雞生蛋”就不構(gòu)成合同詐騙罪，因?yàn)樾袨槿伺c他人訂立合同的目的雖然不是履行合同，但也無(wú)意永久地占有他人財(cái)物，只是為了解決眼前的某種困難，臨時(shí)騙用對(duì)方財(cái)物，在一定時(shí)間內(nèi)供自己使用，行為人主觀上并沒(méi)有非法占有目的，屬于民事欺詐行為，可作為民事案件處理。

二、合同詐騙罪中“非法占有目的”形成時(shí)間之分析

一般來(lái)說(shuō)，關(guān)于“非法占有目的”的形成時(shí)間問(wèn)題，可以分為兩種情況，即行為前產(chǎn)生“非法占有目的”和事后產(chǎn)生“非法占有目的”。對(duì)于前者構(gòu)成非法占有目的，學(xué)界沒(méi)有爭(zhēng)議，但后者則是實(shí)踐中的難題。首先，我們必須明確“非法占有目的”的“語(yǔ)境”是否包括他罪的非法占有目的。其次，“事后”這一用語(yǔ)給人印象過(guò)于寬泛，因事后既包括整個(gè)構(gòu)成要件行為成立過(guò)程中，也包括行為構(gòu)成犯罪后的情形。通常，我們?cè)谪?cái)產(chǎn)罪的既遂與未遂區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)上采用的是控制說(shuō)，即行為人控制他人財(cái)物的時(shí)間為既遂，那么在“非法占有目的”的產(chǎn)生時(shí)間上，我們就應(yīng)該以取得行為為標(biāo)準(zhǔn)，在取得行為之前可以產(chǎn)生本罪的非法占有目的，在取得行為之后不能產(chǎn)生本罪的非法占有目的，但有可能產(chǎn)生他罪的非法占有目的。具體就合同詐騙罪而言，我國(guó)刑法第224條規(guī)定：“在簽訂、履行合同過(guò)程中，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物，數(shù)額較大的，處……”。單純就法條本身來(lái)看，似乎在簽訂、履行合同的整個(gè)過(guò)程中產(chǎn)生非法占有目的的都可能構(gòu)成合同詐騙罪。但事實(shí)未必如此，在司法實(shí)踐中，可能有以下情況：

1．在合同簽訂之前，產(chǎn)生非法占有目的。即行為人非法占有目的在簽訂合同前就已經(jīng)形成。其簽訂合同就是為了非法占有他人財(cái)物。如行為人在此種情況下與他人簽訂合同，以履行合同名義讓對(duì)方當(dāng)事人單方履行合同并取得對(duì)方標(biāo)的物后，自始至終也無(wú)任何履約行為，大致可以推定行為人一開(kāi)始就存在著非法占有目的。

2．在合同簽訂后，在履行合同前形成了非法占有目的的，并在此目的支配下騙取對(duì)方當(dāng)事人單方履行合同。此種情況，行為人簽訂合同時(shí)并沒(méi)有形成非法占有目的，合同是根據(jù)平等互利、協(xié)商一致、等價(jià)有償?shù)脑瓌t簽訂的，沒(méi)有虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的情況。但簽訂合同后，行為人因主客觀因素的變化，產(chǎn)生了非法占有目的，并在此支配下，實(shí)施了詐騙行為。

3．在合同簽訂之后，取得對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物之前，產(chǎn)生非法占有目的，即行為人一開(kāi)始具有履行合同的真實(shí)意思，也實(shí)際履行了一部分合同，但當(dāng)部分履行合同以后，行為人主觀上開(kāi)始形成了非法占有目的，并以繼續(xù)履行合同為誘餌，誘騙對(duì)方當(dāng)事人繼續(xù)交付標(biāo)的物，然后尋機(jī)中止合同，以實(shí)現(xiàn)占有他人財(cái)物的目的。

4．在合同簽訂之后，取得對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物之后，產(chǎn)生非法占有目的。

根據(jù)以取得行為為標(biāo)準(zhǔn)衡量非法占有目的的時(shí)間，對(duì)上述四種情況而言，前三種情況構(gòu)成合同詐騙罪并無(wú)異議，但對(duì)于第四種情況，通常應(yīng)視為民事違法、違約行為。

三、合同詐騙罪中“非法占有目的”之認(rèn)定方法

由于“非法占有目的”處在行為人的內(nèi)心，因此實(shí)際辦案時(shí)司法機(jī)關(guān)完全掌握行為人實(shí)施違法行為時(shí)的主觀心理狀態(tài)幾乎是不可能的。為了提高司法效率，有效懲治犯罪，也為了最大限度地保證判決的正確性，司法人員應(yīng)當(dāng)盡可能的收集行為人客觀方面的表現(xiàn)，通過(guò)司法推定的方法準(zhǔn)確認(rèn)定非法占有目的。所謂推定，簡(jiǎn)言之，就是根據(jù)推斷來(lái)進(jìn)行判定。［9］英國(guó)學(xué)者認(rèn)為，事實(shí)的推定往往是能夠證明被告人心理狀態(tài)的唯一手段，因此在刑事司法中起著非常重要的作用。法官應(yīng)該對(duì)陪審團(tuán)作出這樣的指示，即它有權(quán)從被告人已經(jīng)實(shí)施的違禁行為的事實(shí)中，推定出行為人是自覺(jué)犯罪或者具有犯罪意圖，如果被告人未作任何辯解，推斷通常成立。［10］同時(shí)，推定的依據(jù)是行為人的整體違法行為，切不可片面地通過(guò)某些孤立行為就專橫地推定非法占有目的的存在。具體到合同詐騙罪，僅僅以行為人通過(guò)欺詐手段簽訂合同或者沒(méi)有返還對(duì)方當(dāng)事人的財(cái)物等某一個(gè)客觀因素為依據(jù)，就推定非法占有目的存在是不負(fù)責(zé)任的。那么，應(yīng)當(dāng)如何推定合同詐騙罪的非法占有目的呢？本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行分析：

1．行為人在簽訂、履行合同過(guò)程中實(shí)施欺騙行為。合同詐騙罪既然是一種以欺騙為手段的犯罪，考察其在簽訂、履行合同過(guò)程中是否采取了欺騙手段對(duì)認(rèn)定其主觀目的具有重要意義。我國(guó)《刑法》第224條對(duì)合同詐騙罪規(guī)定了四種具體情形，為認(rèn)定合同欺詐行為提供了相對(duì)明確的標(biāo)準(zhǔn)。但實(shí)踐中司法人員往往存在這樣的認(rèn)識(shí)誤區(qū)，即只要行為人具有《刑法》第224條規(guī)定的四種情形之一時(shí)，就認(rèn)為具有非法占有目的，而這是不正確的，因?yàn)樵摲l明文規(guī)定，“有下列情形之一，以非法占有為目的，……，構(gòu)成合同詐騙罪?！睋Q言之，這些法定情形與非法占有目的是并列關(guān)系而非因果關(guān)系，即當(dāng)行為符合上述情形，并且行為人具有非法占有目的時(shí)，合同詐騙罪方能成立。因此，這些情形對(duì)認(rèn)定非法占有目的雖有佐證作用，但還不是充分條件。

2．到期沒(méi)有歸還借款。當(dāng)然，并不是沒(méi)有歸還就一定是合同詐騙罪，要看行為人簽約后是否為了履約而進(jìn)行了努力及造成合同未能履行的原因。如果行為人簽約時(shí)有履行合同的能力，但簽約后卻不積極為履約創(chuàng)造條件，致使履約期限到來(lái)時(shí)因喪失履約能力而不能履行，這便足以說(shuō)明其主觀上不希望履約。如果事后他又表現(xiàn)出不愿承擔(dān)責(zé)任的態(tài)度，則說(shuō)明其主觀上具有非法占有他人財(cái)物的目的，構(gòu)成合同詐騙罪。相反，如果行為人簽約后積極努力的去為履行合同做準(zhǔn)備，而由于行為人的過(guò)失或意外事件致使其喪失履約能力而不能履約，同時(shí)在事后也表示愿意承擔(dān)合同責(zé)任的，則不屬于合同詐騙犯罪。

3．借款后實(shí)施了某種特定行為，使合同無(wú)法履行。對(duì)于“非法占有目的”的認(rèn)定，最高人民法院曾在1996年12月16日《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解釋》中通過(guò)列舉幾種典型的欺詐行為以推斷非法占有目的的不法類型：(1)非法獲取資金后逃跑的；(2)肆意揮霍資金的；(3)使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的；(4)具有其他欺詐行為，拒不返還資金或者致使資金無(wú)法返還的。而所謂的借款后實(shí)施了某種特定行為，就是司法解釋所列舉的或者與之類似的事實(shí)。只要具有這些行為，就可以推定行為人主觀上具有非法占有的目的。

總之，在認(rèn)定“非法占有目的”時(shí)，必須同時(shí)考慮以上三個(gè)條件，將對(duì)行為人主觀心理的認(rèn)定轉(zhuǎn)換成為客觀行為的認(rèn)定。同時(shí)，既然推定是根據(jù)已知事實(shí)來(lái)推斷未知事實(shí)，那么推定的事實(shí)與客觀的事實(shí)還是不同的，因此，推定是允許反駁的。例如，行為人獲取資金后離開(kāi)當(dāng)?shù)?，如果其證實(shí)攜帶資金去外地是從事正當(dāng)行為就能排除“逃跑”的認(rèn)定；再如，某甲利用欺騙手段誘使乙公司簽訂了承攬加工合同，甲從乙公司處取得材料和加工費(fèi)后進(jìn)行加工，但最后合同并未履行，給公司造成了較大的損失，公訴機(jī)關(guān)控訴某甲具有非法占有的目的，構(gòu)成合同詐騙犯罪。但是，某甲提出了充分證據(jù)證明他在簽訂合同后千方百計(jì)地為履行合同進(jìn)行努力，是由于外在客觀原因?qū)е潞贤瑹o(wú)法履行，且事后他積極采取補(bǔ)救措施，愿意承擔(dān)賠償責(zé)任，最后法院判定某甲不具有非法占有的目的，不構(gòu)成犯罪。綜上，在推定的過(guò)程中，司法人員必須站在公正立場(chǎng)，既要考慮對(duì)行為人不利的證據(jù)，又要考慮對(duì)行為人有利的證據(jù)，并針對(duì)行為人反駁能力不強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)，仔細(xì)審查案件中是否存在足以排除行為人具有非法占有目的的情況，排除合理懷疑。

四、結(jié)語(yǔ)

就本文開(kāi)始提出的案例而言，被告人的確存在以虛假的產(chǎn)權(quán)證明借款的行為，但僅僅以此就推定出“非法占有目的”并不具有說(shuō)服力，還需要考慮其他因素，具體而言，包括以下內(nèi)容：一是到期沒(méi)有還款是不想還款還是不能還款；二是借款后的行為能否體現(xiàn)行為人想繼續(xù)履行合同。筆者認(rèn)為，只有立足于事實(shí)主義的基本立場(chǎng)和“非法占有目的”的核心內(nèi)涵，根據(jù)其實(shí)質(zhì)對(duì)現(xiàn)實(shí)發(fā)生的案件進(jìn)行類型化的思維，并將其逐步形成案件事實(shí)歸攝于法條之下，對(duì)該問(wèn)題的處理才能夠符合法律旨趣。當(dāng)然，在這個(gè)應(yīng)然與實(shí)然相對(duì)應(yīng)的過(guò)程中，司法人員善良的感知和一般的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)法則在規(guī)范與事實(shí)的不斷往返中起著不可忽視的作用。［11］

注釋：

［1］任海濤：《非法占有目的認(rèn)定中的幾個(gè)問(wèn)題》，載《長(zhǎng)春工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2006年第1期。

［2］張明楷：《法益初論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第534頁(yè)。

［3］［日］西田典之：《日本刑法各論》，劉明祥譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年，第125頁(yè)。

［4］劉明祥：《財(cái)產(chǎn)罪比較研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年，第78-79頁(yè)。

［5］同［2］。

［6］丁尚擱：《合同詐騙罪中非法占有目的之研究》，西南政法大學(xué)碩士論文2008年。

［7］李英才：《論合同詐騙罪中的非法占有目的》，載《政法論壇》2005年第5期。

［8］所謂“借雞生蛋”，是指利用合同，騙取對(duì)方的預(yù)付款，供自己經(jīng)營(yíng)使用或者進(jìn)行其他牟利活動(dòng)，當(dāng)對(duì)方催促履行合同時(shí)則以種種借口推脫，在獲利后再歸還對(duì)方預(yù)付款的行為。有人認(rèn)為此種行為應(yīng)定合同詐騙罪。

［9］何家弘：《論司法證明中的推定》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第2期。

［10］［英］魯伯特·克羅斯·菲利普斯：《英國(guó)刑法導(dǎo)論》，趙秉志譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社1991年版，第55-56頁(yè)。

［11］吳學(xué)斌、俞娟：《論刑法中的“非法占有為目的”》，載《當(dāng)代法學(xué)》2005年第3期。

*寧夏省銀川市興慶區(qū)人民檢察院檢察長(zhǎng)［750004］