楊良宜

(Philip Yang&Co.,L td,香港 999077)

近年來,隨著全球經(jīng)濟環(huán)境的衰退與航運市場的暴跌,涌現(xiàn)出大量造船合同爭議。外國買方面對不斷下跌的船價市場,都會想盡辦法從原先訂立的高價造船合同中脫身。而中國船廠往往因為造船合同及其附件中的漏洞或者在履行合同過程中對于英國法律(絕大多數(shù)造船合同適用的法律)與外國買方的取巧與貪念的不理解而令自己處于不利地位,乃至在訴訟中面臨巨大危機。中國船廠簽訂的造船合同中選擇倫敦仲裁的比例不低于95%,筆者也在幾十宗此類倫敦仲裁案件中被委任為仲裁員,然而在筆者自己參與與聽說過的所有倫敦仲裁案件中,中國船廠無一勝訴,每個案件敗訴涉及的金額均是幾千萬美元甚至上億美元。這樣巨大金額的敗訴不僅使船廠面臨經(jīng)濟危機,更會直接影響到為船廠開具還款擔(dān)保的中國的銀行,因為在船廠敗訴后的第一時間,銀行即要履行其在還款擔(dān)保下的義務(wù),對外國買方作出支付。[1]

外國買方這種肆無忌憚大量拋棄造船合同的情況在同為造船大國的日本與韓國卻并不多見,這明確反映出中國船廠在法律與合同履行等方面存在明顯的弱點與漏洞。如果這個問題不從根本上獲得解決,中國造船業(yè)就無法超越日本與韓國;即使能夠超越,也無法長期維持。

一、造船合同仲裁案件中的代表性爭議

針對目前的境況,就最近一兩年筆者所處理的仲裁案件中的代表性爭議分析如下。

爭議之一:造船合同中斷后,中國船廠由于錯過造船合同中規(guī)定的仲裁時效,即使在其他方面有有利的訴求,也無法保護(hù)自己的利益,阻止還款擔(dān)保被提取(通常在有爭議的情況下還款擔(dān)保不必支付,直到爭議有了最終的裁決)。這一問題的產(chǎn)生是由于船廠擔(dān)心開始仲裁會激怒外國買方,希望以自己的忍讓來換取外國買方的繼續(xù)履約。

爭議之二:第一艘船舶無法在棄船日期(drop dead date)前交船,其建造完畢后被作為第二艘船舶(其姐妹船舶,預(yù)計也會錯過棄船日期)的替代去準(zhǔn)時交船。

爭議之三:安放龍骨(實際建造不涉及這一步驟)、船舶下水與準(zhǔn)確做出要求支付船價的通知等如何界定?這些環(huán)節(jié)往往與造船合同中支付分期船舶價款的日期密切相關(guān),甚至?xí)峭鈬I方做出支付的前提條件。在外國買方?jīng)]有支付的情況下是否可以推遲棄船日期?

爭議之四:中國船廠通常借鑒日本造船格式合同,該格式合同相對完整,對中國船廠有利,但中國船廠經(jīng)常因一些之后追加簽訂的附件或協(xié)議敗訴。這是因為針對外國買方草擬的文件,中國船廠通常即刻簽署,從來不考慮咨詢專業(yè)律師這些文件是否存在法律風(fēng)險。最近,因一宗涉及雙方在造船合同的附件中同意的延期到底是針對棄船日期還是交船日期(delivery date)不明確,中國船廠為該延期(只是短短的3個月,而且交船期是在1年后)向外國買方支付了高昂的代價,即原合同船價從3 400萬美元減價至2 500萬美元,后者也就是當(dāng)時的市場價格。本來,在當(dāng)時市場上出現(xiàn)短暫的“小陽春”時,中國船廠大可以與其他船東訂立合同并取得更寬松的交船日期,加上180天或210天不等的寬限期,而該減價與當(dāng)時的市場情況也估計可以(或確實是)迫使外國買方接受180天或210天時間的延期。但由于造船合同的附件中對于延期條文寫得不夠明確,結(jié)果被仲裁庭解釋為延長的3個月針對的是棄船日期。筆者作為少數(shù)仲裁員,認(rèn)為船廠雖然詞不達(dá)意,但延長的是應(yīng)該是交船日期,所以在交船日期屆至?xí)r還可以有210天的寬限期。還有其他文件也可以顯示,外國買方與中國船廠達(dá)成合意,延長的3個月針對的是交船日期,并且還可以有寬限期,但可惜未在簽字的附件中加以明確,導(dǎo)致被多數(shù)倫敦仲裁員裁定這3個月是對棄船日期的延期。

爭議之五:中國船廠經(jīng)常為了息事寧人,在外國買方?jīng)]有財力支付分期船舶價款時以附件或行動容許外國買方分期付款或延期支付。如果是以附件的形式,措辭經(jīng)常會出問題,例如沒有規(guī)定如果外國買方?jīng)]有按時支付,會有什么救濟措施與強制辦法。

二、中國船廠的應(yīng)對措施

筆者在處理倫敦仲裁時,感覺不少倫敦仲裁員對中國船廠持有一定的偏見與不信任。這在一定程度上也代表了西方國家近年來對中國的普遍態(tài)度。客觀地說,造成這一局面,中方自身確有問題,例如由于證據(jù)不足只能空口無憑地爭辯,部分中方證人不了解倫敦仲裁制度與英國法律,做出一些自以為是的“聰明”證詞或者回答,但卻很容易被對方律師證明不正確,或在反盤問下無法自圓其說。這些都會導(dǎo)致上述中國船廠在倫敦仲裁大量敗訴甚至是全軍覆沒的后果。[2]目前,對中國船廠而言,根本不會有有效的治療手段,所以預(yù)防已經(jīng)成為他們唯一可以保護(hù)自己利益的方法。在預(yù)防勝于治療的原則下,首先,中國船廠要盡量避免倫敦仲裁,這是最大程度的預(yù)防。其次,中國船廠在做出重要的通知與訂立追加附件或協(xié)議時,需要尋求有水平的專業(yè)律師的協(xié)助與意見。再次,要避免最常見的敗訴原因:交船延誤。

筆者接觸過多個相似的船廠敗訴案件,都涉及到交船延誤并錯過了棄船日期,這導(dǎo)致在造船合同下外國買方有絕對權(quán)利可以中斷合同。延誤有船廠自身的問題,例如在造船合同中對交船日期作出了不現(xiàn)實的承諾、工人不足、物料供應(yīng)延誤、資金鏈出問題等。但也有不少嚴(yán)重延誤是外來原因(如買方的原因)造成的,例如外國買方在2008年底金融海嘯后船價暴跌的情況下,有預(yù)謀地為船廠制造麻煩。他們不會不合法或者粗暴地拒絕支付船價或中斷合同,而是投訴各種問題,要求船廠改進(jìn);還會在各方面拖延時間,例如提出各種要求,延誤回復(fù)/確認(rèn)/批準(zhǔn),等等,最終目標(biāo)就是使船廠在棄船日期仍不能交船,這就給了外國買方絕對權(quán)利去中斷合同。這一危險在今天尤其明顯,因為拖延至2012年6月底之后交船就會受到 IMO的保護(hù)涂層標(biāo)準(zhǔn)(Performance Standard of Protective Coatings,簡稱PSPC)的管制。針對這種外來原因造成的延誤,為了避免棄船日期屆至仍無法交船造成損失,中國船廠應(yīng)該采取以下措施加以應(yīng)對。

(一)不可抗力事件造成的延誤

造船合同中所約定的不可抗力事件會令交船日期受到延誤。不可抗力事件不一定能夠延長棄船日期(取決于有關(guān)條文怎樣擬定),但至少可以減少延誤賠償。一般造船合同都會約定船廠在遇到不可抗力事件時需要向買方發(fā)出通知,部分條文甚至?xí)蟠瑥S在不可抗力事件完結(jié)后向買方發(fā)出另一份通知。有關(guān)通知的合同條文會有其他要求,包括船廠在通知中要說明不可抗力事件造成怎樣的延誤與多長時間的延誤?？傊?這種通知必須嚴(yán)格按照合同條文的明示要求準(zhǔn)確發(fā)出。遺憾的是,中國船廠在遭遇不可抗力事件后,經(jīng)常未發(fā)出通知或是發(fā)出的通知內(nèi)容不完整。

(二)外國買方不合作造成的延誤

外國買方的不合作導(dǎo)致延誤,例如拒絕回復(fù)/確認(rèn)/批準(zhǔn)或延遲提供物料,不屬于不可抗力事件。造船合同也通常沒有針對這種情況的明示條文,船廠可以援引的是英國法律中的“妨礙原則”[prevention principle,參見Mackay v.Dick(1881)6 App.Cas.251]。該原則指的是法律默示合同一方不得妨礙對方履行其合同責(zé)任,并必須合理提供合作讓對方可以履行。這種原則的適用無處不在,例如,程租合同中沒有明示規(guī)定船東要遞交船舶準(zhǔn)備就緒通知書,但英國法律也根據(jù)這一原則作出默示。因為如果船東不通知發(fā)貨人船舶已經(jīng)備妥并等待裝貨,發(fā)貨人就無法知道何時履行與怎樣履行裝貨責(zé)任。

所以,如果外國買方不合作導(dǎo)致船廠建造船舶受到延誤,即違反了英國法律的默示條文或要求。換言之,外國買方不能違反合同約定不合作或不行動,導(dǎo)致船廠無法在棄船日期前交船。只要能夠提供證明,中國船廠就可以該不合作或不行動所導(dǎo)致的延誤相應(yīng)延長棄船日期。但要證明外國買方如何不合作或不行動以及造成多久的延誤,就必須要有良好的文件記錄,否則英國仲裁員不會采信。

中國船廠面對這種情況必須迅速采取行動。以中國某著名船廠法務(wù)部近期的咨詢?yōu)槔?外國買方?jīng)]有按照合同提供其需要提供的物料,筆者建議盡快采取行動,不要讓外國買方繼續(xù)拖延。具體做法是向外國買方發(fā)出一份態(tài)度強硬的郵件或傳真,說明買方的拖延觸犯了英國法律下的“妨礙原則”,相應(yīng)后果需要買方承擔(dān),包括延長即將屆至的棄船日期。該郵件或傳真最好通過律師向外國買方發(fā)出以增強威懾力。如果外國買方不為之所動,下一步采取的措施是提起倫敦仲裁,并根據(jù)1996年英國《仲裁法》之Section 44(2)(e)向英國法院申請禁令。這種禁令甚至有可能是變相的履約指令,例如禁止外國買方以因其不合作造成的延誤為由拒絕接船。這種禁令對來自歐洲國家的外國買方十分有效,也可避開組成仲裁庭的時間耗費與可能產(chǎn)生的延誤。

(三)外國買方要求船舶修改造成的延誤

另一種外國買方通過制造問題以延誤交船日期的主要手段就是提出各種要求,包括要求船舶修改(variation)。造船合同通常包含針對船舶修改的條文。中國目前主要借鑒日本造船格式合同,對船廠相對有利,船廠即使同意修改,先決條件也會是買方必須與船廠談妥修改的后果,包括額外的費用與延誤的時間。船廠在這種情況下就必須先爭取到一個寬松的延長時間,再去進(jìn)行修改,避免因修改帶來延誤并導(dǎo)致超過棄船日期。

(四)外國買方要求修妥其所認(rèn)為的缺陷所造成的延誤

外國買方投訴船舶存在缺陷并要求修妥(remedy)是最為常見的制造延誤的手段。面對投訴,中國船廠經(jīng)常為息事寧人,按照買方要求修妥。但一旦超出棄船日期,外國買方就會中斷造船合同。船廠經(jīng)常會抗辯說是因積極配合買方的要求才造成延誤。但英國法律并不會對這樣的讓步給予任何同情,法律只調(diào)整雙方在合同下的責(zé)任與權(quán)利,而不涉及道德。換言之,如果外國買方要求修妥的地方的確是船廠的責(zé)任,此種要求是外國買方的權(quán)利,船廠必須修妥,如果拒絕會導(dǎo)致違約/毀約。但如果外國買方?jīng)]有權(quán)利提出這種要求,船廠只是為了息事寧人而照做,則是船廠自愿提供額外好處給外國買方,并不會對棄船日期造成影響。

這就表示,船廠必須了解自己的責(zé)任與外國買方的權(quán)利。簡言之,在絕大部分情況下,外國買方都沒有這種權(quán)利。外國買方會以“不接船,除非修妥”作為威脅,但這種威脅通常不會實現(xiàn)。必須了解在哪種情況下買方才有權(quán)根據(jù)船舶的缺陷拒絕接船,這才是船廠唯一要修妥的缺陷。

造船合同適用1979年英國《貨物銷售法》,船舶需要符合訂立造船合同時的描述、滿意質(zhì)量與適合有關(guān)用途為其中的默示條文。但為了減少拒絕接貨或拒絕接船,立法規(guī)定在輕微的缺陷下,買方必須接受貨物或船舶。就有關(guān)缺陷,即使是船廠違約,唯一的救濟也只是賠償損失。該條文的英文是:“…the breach is so slight that itwould be unreasonable for him to reject them,then,if the buyer does not deal as a consumer the breach is not to be treated as a conditionbut maybetreatedas abreach of warranty.”(“……如果賣方對合同默示條款的違反很輕微,而使買方拒絕接收貨物不合理,那么,假如此時買方不是作為消費者進(jìn)行交易的,則該項違反將不被視作違反條件條款,而可作為違反擔(dān)保條款處理。”)

英國的Simon Curtis先生在其權(quán)威著作T he L aw of S hipbuild ing Contracts中認(rèn)為,只要船舶的缺陷不是不安全(例如重要的不適航)或影響營運(例如吊桿無法操作或PSPC不符合),買方就不能以輕微缺陷為由拒絕接船。此外,英國也有相關(guān)的案例,例如the“A ktion”案[(1987)1 L loyd’s Rep 283]。[3]

這樣看來,大多數(shù)情況下,外國買方無權(quán)投訴船舶存在缺陷并要求修妥。而且,在建造期間提出此種應(yīng)在交船時提出的要求,在時間上也是過早。這意味著船廠根本無需理睬外國買方的此種要求,在棄船日期之前交船才是船廠努力的目標(biāo)。當(dāng)然,如果缺陷涉及到船舶的安全與營運,船廠為避免外國買方合法地以船舶缺陷為由拒絕接船,應(yīng)該盡量修妥。但對于其他的一些輕微缺陷,可以一概不予理會。畢竟,即使這些缺陷會被認(rèn)為是嚴(yán)重的并構(gòu)成買方拒絕接船的合法理由,危險性也遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于錯過棄船日期而延誤交船。

需要注意的是,外國買方在重大利益驅(qū)使下會不擇手段地向船廠施加壓力,例如啟動倫敦仲裁并向仲裁員申請履約指令,逼迫船廠進(jìn)行修理或進(jìn)行一些測試/檢查。這種履約指令一般不容易成功獲得,但顯然船廠需要聘請專業(yè)律師去應(yīng)對來自外國買方的進(jìn)一步壓力。

其余的對策是盡量限制外國買方總管的活動范圍,只嚴(yán)格允許其參與在造船合同中約定其可以參與的活動。

(五)其他對策

對策是千變?nèi)f化的,例如船廠確定某一艘建造中的船舶不可能在棄船日期前交船,就要懂得把握機會,在外國買方支付分期船舶價款有困難,或是外國買方有其他不合法的行為時,船廠就應(yīng)趁機以違約/毀約為由中斷造船合同。原因是在英國法律下,一個合同中斷后,就不再追究該合同如果繼續(xù)履行下去,受害方本人是否有能力完成履行。也就是說,在船廠合法中斷造船合同后,就不會因?qū)頍o法及時交船被追究責(zé)任。這樣做至少可以保住已經(jīng)預(yù)付了的船舶價款。

另一個對策是,中國船廠往往會一起建造幾艘姐妹船舶,但每艘船舶都有一個獨立的合同,因為外國買方會以皮包公司作為單船船東。所以船廠如果趕不及建造其中某艘船舶,在沒有多余船臺的情況下,可以考慮放棄其中一艘并馬上建造后一艘船舶,以保證部分造船合同能夠及時得到履行。

三、結(jié)語

中國船廠的設(shè)備、技術(shù)等硬實力是不容小覷的,但在軟實力方面(如訂立一份對自己有利的合約、合理利用法律保護(hù)自身權(quán)益、合約的履行與管理等)尚存在很大不足。不提高軟實力,中國船廠就不能將中國造船工業(yè)的發(fā)展勢頭延續(xù)下去。就上述造船合同的代表性爭議,建議中國船廠加強對合約法的了解,謹(jǐn)慎訂立造船合同,合理履行合同條文,并在必要時就相關(guān)問題向?qū)I(yè)律師咨詢,避免在因造船合同提起的倫敦仲裁中處于不利地位。

[1]楊良宜,預(yù)期利益與信賴?yán)鎿p失[J].中國海商法年刊,2011(1):19.

YANGL iang-yi.Expectation loss and reliance loss[J].Annual of China Maritime Law,2011(1):19.(in Chinese)

[2]楊良宜,楊大明.國際商務(wù)游戲規(guī)則:英美證據(jù)法[M].北京:法律出版社,2002:403.YANG Liang-yi,YANG Da-ming.Rules of the game in international business:Anglo-American law of evidence[M].

Beijing:L aw Press,2002:403.(in Chinese)

[3]楊良宜.造船合約[M].大連:大連海事大學(xué)出版社,2008:184-211.

YANG Liang-yi.Shipbuilding contract[M].Dalian:Dalian Maritime University Press,2008:184-211.(in Chinese)