莫洪憲

一、引 言

自啟蒙運動以來，除少數(shù)極端的歷史時期之外，限制國家刑罰權(quán)、保障人權(quán)，一直是刑法領(lǐng)域內(nèi)的主旋律。深受封建刑法恣意性、殘酷性1以及二戰(zhàn)期間集權(quán)主義刑法折磨的人們，希望找到一種合理的辦法來限制刑罰權(quán)。正是這種努力，催生了現(xiàn)代刑法的重要原則，例如罪刑法定原則、責任原則、人權(quán)保障原則。今天，占主導(dǎo)性地位的學說認為，刑法在保護法益的同時，也保護犯罪人的自由，刑法也是犯罪人的大憲章，2不過，近年來，人們深切感受到，正常生活所面臨的侵擾并非只來自國家的暴力，來自非國家的力量，例如恐怖犯罪、有組織犯罪、大型的環(huán)境污染事故以及毒品犯罪等，也能給個人生活帶來巨大的甚至是毀滅性的沖擊。3因而，民眾對國家權(quán)力呈現(xiàn)出提防與期待并存的矛盾心理。這也正是困擾刑法學多年的難題，即在人權(quán)保障與法益保護之間找到合適的平衡機制。一條可供借鑒的思路是，根據(jù)不同的犯罪對正常生活的侵擾程度劃分不同的領(lǐng)域，并根據(jù)這種劃分在具體的情形之下把握人權(quán)保障與法益保護之間的平衡；至少，我們很難找到一條能夠貫穿于整個刑法領(lǐng)域的保障與保護機能的統(tǒng)一標準。筆者希望能夠結(jié)合毒品犯罪這一世界性的難題，分析刑法在反毒品犯罪過程中能夠以及應(yīng)當扮演的角色，以期為人權(quán)保障與法益保護之間的平衡提供一些思路。本文將從毒品犯罪現(xiàn)象這一犯罪學的基點出發(fā)，以毒品犯罪預(yù)防這一政策性的目的為導(dǎo)向，分析刑法在反毒品犯罪中的角色和地位。

二、目前毒品犯罪現(xiàn)象的特征

（一）毒品犯罪的市場化特征

在規(guī)范的意義上，毒品是一種違禁品，我們無論如何都不會認可毒品市場。但無論是否在應(yīng)然的層面承認其存在，現(xiàn)實生活意義上都存在一個非法毒品市場。毒品生產(chǎn)、供應(yīng)以及消費，已經(jīng)形成了一個環(huán)環(huán)相扣的、遍布全球的毒品供需市場。

1.非法毒品市場的結(jié)構(gòu)

一個完整的市場，須具備生產(chǎn)、運輸、銷售、消費等環(huán)節(jié)。圍繞毒品這一違禁品，這些組成市場的環(huán)節(jié)都已經(jīng)具備。處在最上游的是毒品的制造，即毒品的生產(chǎn)、加工等。從目前的形勢來看，傳統(tǒng)毒品原植物的種植、加工，主要在境外的“金三角”、“金新月”等地帶。新型毒品的生產(chǎn)已經(jīng)開始轉(zhuǎn)移到境內(nèi)或者公海上，冰毒、搖頭丸的制作，已經(jīng)從廣東、福建等地逐漸蔓延至內(nèi)地十幾個省份，國內(nèi)的化工醫(yī)藥企業(yè)也逐漸加入了制毒的行業(yè)。毒品的運輸包括毒品的走私和毒品在境內(nèi)的運輸。當前毒品運輸?shù)闹饕肪€是從我國西南邊境，經(jīng)云南、貴州進入廣東、武漢、上海等地。同時，我國又是域外毒品供銷的過境地之一，例如美國的毒品消費也部分需取道中國邊境和中國香港。毒品的銷售，是指向毒品中間商或者消費者出售毒品的行為。當前，毒品的銷售既包括大型毒品犯罪團伙之間的交易，也包括毒品消費者與毒品經(jīng)營者之間的零售。現(xiàn)在的毒品銷售呈現(xiàn)出國內(nèi)國外勾結(jié)、逐級分銷的模式，形成了大型的毒品傳銷網(wǎng)絡(luò)。毒品的消費，則是指毒品的吸食與注射。從消費市場看，當前的吸毒者主要是無業(yè)人員、社會閑散人員，并開始發(fā)展至企業(yè)員工、個體老板以及演藝人士，毒品消費群體已經(jīng)開始從社會底層向社會中高層延伸。4

2.非法毒品市場的作用機制

所有的市場（無論是合法市場還是非法市場）的動力都來自于利益，毒品犯罪的最終驅(qū)動力，當然也是毒品本身帶來的巨額非法利益，而這些利益最終來自于毒品的消費者。與合法市場不同的是，毒品在生理以及心理層面對消費者形成了近乎絕對的控制。一旦成為毒品的消費者，基本沒有“理性消費”或者選擇退出的余地。這就讓毒品市場有了穩(wěn)定（并逐步上升）的利益來源，無論消費者的經(jīng)濟狀況如何，毒品市場都不愁利益的來源問題，“毒癮”是最完美的擔保。在毒癮發(fā)作之時，無論是通過合法還是非法的手段，甚至是殺人放火，毒品的消費者都會想盡一切辦法籌集資金維持毒品的消費。而只要有豐厚、穩(wěn)定的利益，無論存在多大的風險，都會有生產(chǎn)、經(jīng)營者涌入這一領(lǐng)域。這表明，毒品非法市場非常頑固，且具有強勁的發(fā)展動力。

毒品市場的運行，也受市場規(guī)律的影響?！笆袌觥弊鳛橐环N主導(dǎo)力量，影響著非法毒品市場的格局和利益分配。通常情況下，毒品非法市場內(nèi)的利益分配，與非法市場參與者所承擔的成本成正比。與合法市場的唯一不同在于，刑法的介入讓毒品市場中增加了另一種影響因子——刑罰的風險。由于毒品生產(chǎn)、制造、運輸?shù)淖匀怀杀痉浅５?，而刑罰作為最嚴厲的法律后果，就成了毒品非法市場中最高昂的成本。這一特征決定了：不能單純將“毒品”這一物質(zhì)作為衡量毒品犯罪的標準，而必須將毒品的物理性特質(zhì)與風險成本的承擔結(jié)合起來考慮。如僅從物質(zhì)層面分析，毒品的生產(chǎn)者自然是毒品領(lǐng)域的最大“貢獻者”，因為他們實現(xiàn)了毒品從無到有的轉(zhuǎn)變；但實際上，“金三角”毒品種植者所扮演的角色可能遠遠比不上將毒品從邊境運送至武漢這樣的毒品消費地的犯罪分子。按這種思維模式分析，生產(chǎn)毒品并不一定重于運輸毒品，販賣毒品并不一定重于走私毒品。毒品犯罪危害性的輕重，與行為所承擔的成本成正比；這恰好與毒品犯罪非法市場中的毒品價值對應(yīng)起來，行為所承擔的成本越高，所導(dǎo)致的毒品升值額也就越大，其危害性也就越大。

3.非法毒品市場的維持體系

當前，毒品非法市場存續(xù)的維持性因素主要包括以下幾方面。第一，豐厚的利益。這種利益，最終來源于吸毒者，來源于毒品和毒癮對吸毒者近乎絕對的控制。這種豐厚、穩(wěn)定的利益，讓毒品市場能夠穩(wěn)定、長期地存在。有了利益作為基礎(chǔ)，整個毒品市場也因此有了經(jīng)濟基礎(chǔ)來爭取更多的維持性因素。第二，暴力。毒品市場的非法性，導(dǎo)致了它們不僅沒有國家權(quán)力的保護，還必須時刻面對國家權(quán)力的打擊。在這種狀況之下，他們用巨額的經(jīng)濟利益為自己尋求保障，即尋求暴力的保障。當然，他們也可能非法地打入國家權(quán)力內(nèi)部。在筆者所主持的毒品犯罪項目調(diào)查的過程中，就發(fā)現(xiàn)過司法人員利用警車為他人運輸毒品的案例。第三，技術(shù)支撐。在市場機制的引導(dǎo)之下，毒品非法市場也一直在尋求技術(shù)支撐。這種技術(shù)支撐既可能與新型毒品的制造相關(guān)，也可能與反偵查相關(guān)。例如，多靠境外供給的傳統(tǒng)毒品走私受到嚴厲打擊，在內(nèi)地通過化學合成的新型毒品就會涌現(xiàn)；“金三角”的路線被封鎖之后，“金新月”的新航線就得以開辟。一旦司法打擊在傳統(tǒng)路線上得到強化，毒品非法市場就會自動引導(dǎo)開辟新航道。第四，國際障礙與政治阻力。當前的毒品犯罪不僅利用市場規(guī)律、技術(shù)條件，同時也會利用復(fù)雜的國際政治環(huán)境。當前，“金三角”、“金新月”等地區(qū)的國家政局不穩(wěn)，當?shù)卣疅o力打擊毒品犯罪，加上國際上的封鎖、特殊的地理條件，為非法毒品市場提供了良好的環(huán)境。5這些因素，也成了毒品非法市場的維持性因素之一。

4.毒品市場的穩(wěn)固與發(fā)展

圍繞著毒品，已經(jīng)形成了一個非常完善的非法市場。該市場成型多年，且相對而言非常穩(wěn)定。利益的存在、市場化的運作，決定了毒品犯罪會根據(jù)刑罰策略的發(fā)展變化而進行調(diào)整。雖然司法打擊能在局部對毒品市場造成一定的影響，但這種打擊也已被作為成本納入毒品非法市場的體系之內(nèi)。即便司法打擊在策略上作出某些調(diào)整，或者反毒品的形勢在某種程度上發(fā)生變化，非法毒品市場也具有自動調(diào)節(jié)的能力。因而，在犯罪與反犯罪的斗爭中，犯罪是主動的一方。例如，傳統(tǒng)的毒品犯罪模式比較單一，即由境外的毒品種植基地（“金三角”）作為生產(chǎn)者，境內(nèi)的毒品犯罪則主要體現(xiàn)為走私、運輸與販賣。這種單一化的特征，不利于對抗偵查。這一傳統(tǒng)模式的“缺陷”日趨明顯之后，毒品市場迅速進行了自我調(diào)整，不僅傳統(tǒng)毒品的來源有了轉(zhuǎn)移（“金新月”、東部海岸線的進口渠道），新型毒品的研發(fā)與生產(chǎn)也大量涌現(xiàn)。當前的毒品生產(chǎn)周期更短，也更容易隱蔽在境內(nèi)的某些小作坊、制藥廠及公海的輪船等難以控制的空間，且與消費群體更加接近，危險性更高。

（二）毒品犯罪的組織化、系統(tǒng)化運行

由于毒品犯罪現(xiàn)象依附于非法毒品市場，毒品從生產(chǎn)到消費的整個環(huán)節(jié)，往往需要跨越遙遠的空間距離，突破一重又一重的阻力，這些任務(wù)顯然是單個犯罪分子或者犯罪組織難以完成的任務(wù)。因而，毒品犯罪的實施模式也有別于殺人罪等傳統(tǒng)犯罪，它不再體現(xiàn)為一個個獨立的行為，而是同時體現(xiàn)出組織化與系統(tǒng)化的特征。

毒品犯罪的組織化運行，指毒品犯罪往往以有組織犯罪的形式呈現(xiàn)。不過，毒品犯罪的組織性也有自己的特性，它表現(xiàn)出一種“外松內(nèi)緊”的組織形式。在毒品犯罪組織的外圍，主要是毒品市場的中下層人物，如毒品的直接生產(chǎn)者、承擔毒品運輸?shù)摹榜R仔”、毒品零售過程中的跑腿等。這種外圍結(jié)構(gòu)非常松散，且流動性非常高。上層結(jié)構(gòu)與他們保持著單向性的聯(lián)系，他們只能被動地聽從上層結(jié)構(gòu)的指揮安排，而無法主動地聯(lián)系上層人物，有關(guān)毒品犯罪組織內(nèi)部結(jié)構(gòu)的信息，他們也一無所知。同時，他們與同階層的其他毒品犯罪人物也沒有多少聯(lián)系。因而，從外觀看來，其行為往往表現(xiàn)為單個的犯罪。在經(jīng)濟利益上，他們是“受剝削”的階層，從毒品犯罪中獲得的利益非常有限。同時，由于他們直接與毒品接觸，在當前以毒品為主要偵查線索的偵查模式下，他們所面臨的風險非常高。但在僥幸心理的驅(qū)動和利益的誘惑之下，他們往往會鋌而走險實施毒品犯罪。因而，他們屬于典型的“風險敏感型”的犯罪分子，只要他們確認了高懲罰概率的存在，便會抑制犯罪的沖動。

毒品犯罪中的上層人物主要起著統(tǒng)領(lǐng)、組織、協(xié)調(diào)作用，構(gòu)成了毒品市場中的核心角色。毒品市場的上層人物很少直接接觸毒品，這樣有助于他們避開偵查的視線；同時，這一核心結(jié)構(gòu)相對而言非常穩(wěn)定，以防止過高的流動性引發(fā)信息的泄露及隨之而來的安全隱患。他們是毒品市場中利益的主要瓜分者，屬于毒品市場中的“剝削階級”。由于毒品市場的核心結(jié)構(gòu)很少直接接觸毒品，同時毒品市場的上層結(jié)構(gòu)和底層人物之間存在隔離措施，當前的偵查手段其實很難對他們造成影響，因而他們受到懲罰的概率很低。在毒品生產(chǎn)、供應(yīng)的核心領(lǐng)域，各犯罪者之間具有緊密的市場性聯(lián)合，不同的犯罪人或者犯罪組織負責不同地區(qū)不同階段的犯罪活動。共同的利益和共同的生存空間——非法毒品市場，讓他們緊密地聯(lián)系在一起，共同應(yīng)對司法機關(guān)的打擊。毒品市場中上層之間的聯(lián)系，不僅讓其相互之間容易交換反偵察的信息，更讓非法市場本身的完善機能得到了足夠的強化。某一環(huán)節(jié)被司法機關(guān)摧毀，其他犯罪分子利用對內(nèi)部情形的了解，能夠非常迅捷地補充相關(guān)漏洞，因而局部的打擊對整個毒品市場的影響微乎其微。

毒品犯罪的系統(tǒng)化運行，是指具體毒品犯罪行為依附于毒品非法市場。因而，各毒品犯罪和罪犯，都在機能上緊密地聯(lián)合了起來。在機能上，各毒品犯罪之間能夠緊密結(jié)合，并相互配合、彌補。不同的毒品犯罪分子，分別承擔毒品市場運行過程中不同環(huán)節(jié)的任務(wù)。也就是說，每個毒品犯罪行為，都構(gòu)成了毒品非法市場存續(xù)的重要組成部分；所有罪犯，根據(jù)市場分工，承擔著毒品非法市場的不同角色；同時，承擔同一角色的毒品犯罪主體，在毒品市場之內(nèi)，具有非常強的流動性和高度的可替代性。這在毒品的外圍結(jié)構(gòu)體現(xiàn)得尤為明顯，由于底層人物具有非常高的可替代性，即便被打擊，對于整個非法毒品市場的結(jié)構(gòu)而言，也不會造成實質(zhì)性的傷害，會有另一批的底層人物迅速補上；被犧牲掉的底層人物和毒品所代表的價值，會通過市場機制迅速轉(zhuǎn)移給毒品的消費者。因而，毒品犯罪形成了一種上層穩(wěn)定嚴密、下層松散靈活的結(jié)構(gòu)。在這種意義上，整個毒品犯罪就如漂浮在大海上的輪船，而其下層組織就如浩瀚的海水，即便司法打擊趕走了一波又一波的底層人員，對于龐大的“泰坦尼克”而言，影響仍非常有限。抽刀斷水水更流，傳統(tǒng)司法的利劍在這里遇上了難以克服的障礙。而且，即便特定的毒品犯罪的上層人物被捕或者部分核心結(jié)構(gòu)被摧毀，由于承擔相同角色的毒品罪犯之間的高度的可替代性，這里留下的空缺也會隨著市場機制的引導(dǎo)，很快為其他的罪犯或者犯罪組織填補上。只要存在毒品的需求，就一定會有毒品犯罪和毒品罪犯，有毒品罪犯也就必然會重新形成內(nèi)部和外部結(jié)構(gòu)。

以下，本文將結(jié)合毒品犯罪這兩方面的主要特征來分析刑法在反毒品犯罪過程中能夠扮演的角色。

三、刑法在毒品犯罪面前的困境

前述犯罪學層面的結(jié)論，必須在刑法領(lǐng)域內(nèi)引起重視，否則刑法對毒品犯罪的回應(yīng)就是一種“例行公事”，對整體的毒品犯罪的預(yù)防難以起到太大的作用。因而，必須在刑事政策的層面反思當前面對毒品犯罪的刑法。

（一）刑法無法根治毒品犯罪

如前所述，毒品犯罪以市場化的方式運行，市場運行的根本動力在于利益，而在切斷毒品犯罪的利益根源這一問題上，刑法是無能為力的。吸毒者生理上的毒癮，只能依靠醫(yī)療手段解決；心理上的毒癮，要靠自制力、積極向上的生活、心理治療等方式來緩解；這都是刑法難以實現(xiàn)的目標。而且，當前的刑法在介入吸毒行為時，還會遇上規(guī)范障礙，因為目前中國的刑法沒有將毒品吸食或者注射的行為規(guī)定為犯罪。

毒品犯罪根源的限制與切斷，最終只能靠社會措施的介入。例如，戒毒所就比監(jiān)獄更有效，因為在戒毒所中可以采取醫(yī)療措施治療吸毒者在生理層面對毒品的依賴，另外戒毒所的社會負面效應(yīng)要低于監(jiān)獄，對戒毒人員的負面心理影響也會小一些。在解救吸毒者這一問題上，毒品替代藥物的研發(fā)與使用，也是一種非常有效的辦法。毒品的替代物，能夠緩解毒癮帶來的痛苦，又能逐漸減輕吸毒人員對毒品的依賴。不過，毒品替代藥物也一定要找到合理的管理制度。首先價格必須低廉，或者完全免費發(fā)放；另外，在發(fā)放的過程中必須確保吸毒人員的隱私，不要將這一藥品的發(fā)放與任何強制措施或者名譽上的負面效果聯(lián)系起來。只有這樣，替代藥品才能夠形成足夠的競爭力，將吸毒人員從毒品罪犯的鉗制中“吸引”過來。

對于那些有可能淪為底層毒品犯罪分子（如毒品原植物種植者、馬仔、跑腿等）的社會成員，社會措施也可以很有效地介入。由于他們只是為了微薄的經(jīng)濟利益而走上犯罪的道路，給他們提供其他追求經(jīng)濟利益的選擇，就能將他們從毒品犯罪的邊緣“爭取”到正當職業(yè)中來。例如，對毒品原植物種植區(qū)采用替代種植的方式，就能有效地減少毒品的種植量；給社會底層人員提供更好的就業(yè)機會，馬仔、跑腿的“勞動力市場”就會急劇減少。在毒品犯罪高發(fā)地區(qū)（如云南），甚至可以考慮圍繞“反毒品”這一主題建立一系列產(chǎn)業(yè)，如藥品研發(fā)與制造產(chǎn)業(yè)、毒癮戒除的醫(yī)療與服務(wù)行業(yè)等。當然，這需要大量的資金投入，但傳統(tǒng)的刑法運行也需要大量的投入；將資金投入到社會政策層面，比投入到傳統(tǒng)刑法領(lǐng)域更加有效，因為它不是被動地應(yīng)對，而是主動地出擊。

通過這些社會措施，可以清晰地感受到毒品“非法市場”與合法市場之間的競爭。毒品非法市場通過毒癮的鉗制、非法利益的誘惑獲取消費者與市場底層的參與人員；而社會措施則通過醫(yī)療技術(shù)、替代藥物、正當?shù)纳鐣顮幦∥菊吆吞幱诜欠ㄊ袌鲞吘壍娜后w。這是非法市場與合法市場之間的一場沒有硝煙的戰(zhàn)爭，在這里看不見刑法的威嚴，但社會措施的效果完全有可能比刑法更好。

（二）偵查的難題

毒品犯罪市場化運作以及組織化、體系化的特征，決定了對抗毒品犯罪的第二重困境，即偵查的難題。刑法的適用，以偵查機關(guān)能夠通過偵查搜取的證據(jù)再現(xiàn)犯罪事實并將罪犯羈押為前提。否則，所有刑法上的規(guī)定都是一紙空文。但如前所述，當前的難題正在于，真正對毒品市場具有決定性意義的犯罪事實和罪犯，偵查力量顯得無能為力。

當前的偵查力量難以打入毒品市場的高層。處于毒品市場高層的毒品犯罪分子，往往并不直接接觸毒品，而毒品的偵查主要是以毒品為線索進行的。但接觸毒品的，往往處于毒品非法市場的底層。當然，一旦得知毒品犯罪底層的信息并抓獲底層的犯罪分子，就基本上獲得了一種線索，通常情況之下，通過這種線索就可以打入犯罪的高層。但在毒品犯罪中，這種思路也面臨著另外一種障礙。因為毒品犯罪的底層和高層之間，聯(lián)系往往是單向度的，下層人物無法主動聯(lián)系上層人物。同時，毒品市場上層的人物隨時在背后監(jiān)測著毒品犯罪底層人物在司法打擊上的命運。此時，一旦司法力量出動，毒品市場的上層人物就能迅速采取隔離措施，讓司法打擊被隔離在最小的范圍之內(nèi)，將損失最小化。即便能夠深入高層，也不一定能夠?qū)Χ酒贩欠ㄊ袌鲈斐蓺缧缘拇驌?。因為毒品犯罪依附于毒品市場而存在，不是依附于特定的個人或者組織而存在。因而，即便司法打擊能夠從實質(zhì)意義上取締某一犯罪組織，其市場份額也會迅速被其他的毒品組織所瓜分，毒品犯罪將依然持續(xù)。這是面對毒品犯罪之時，我國刑法所面臨的困境。

四、刑法對毒品犯罪的回應(yīng)

如前所述，刑法無法從根本上解決毒品犯罪的問題，但這并不意味著刑法應(yīng)該退出毒品犯罪領(lǐng)域。在毒品問題面前，刑法自然應(yīng)該謙抑，但它不能缺席。為了更有效地利用刑法制度在某種程度上抑制毒品犯罪，應(yīng)當合理地調(diào)整刑法的適用策略，以便在有限的范圍內(nèi)，更有效地適用刑法抑制毒品犯罪。

（一）刑法在治理毒品犯罪中應(yīng)保持謙抑，但不應(yīng)缺席

首先，當前的刑法學者應(yīng)該認識到刑法在毒品犯罪面前的不足。毒品犯罪領(lǐng)域內(nèi)的重刑主義思潮仍然存在。6但根據(jù)前面的分析可知，刑法不能根除毒品犯罪的根源，也不是最有效的對抗毒品犯罪的措施，甚至僅僅為毒品的運行造成障礙這種效果，都是有限的。因為毒品市場的體系化運行，讓主要針對個案發(fā)生作用的刑法，無法充分施展拳腳。

毒品犯罪的原動力在于吸毒者，因而所有毒品犯罪的癥結(jié)也在于吸毒。但這并不意味著應(yīng)當以刑法來規(guī)制吸毒行為，7因為刑法也無法解決吸毒者的問題。吸毒者之所以被毒品控制，根本的原因在于毒品本身對吸毒者心理和生理的鉗制。他們選擇吸毒，更多是一種不得已的選擇，而不是一種基于自由意志的選擇。而凡不存在自由意志的地方，刑罰就應(yīng)該隱退。因為刑罰是對行為人基于自由意志而違法的一種道德上的譴責，而保安處分以預(yù)防將來的危險為本質(zhì)。8吸毒的問題，更多要靠治療，而不是靠懲罰。因而，當前解決吸毒問題的，也更多是戒毒這種類似于保安處分或者社會措施方面的內(nèi)容。

可見，在毒品犯罪面前，刑法的能力是相當有限的，因而刑法必須謙抑。當然，理解刑法的謙抑，也必須注意兩方面的問題。一方面，謙抑并不意味著缺席。面對毒品犯罪，刑法仍有非常重要的意義。刑法的存在，能增加毒品犯罪行為所面臨的風險。而這種風險，由于涉及財產(chǎn)剝奪、自由、生命，與毒品犯罪能夠帶來的財產(chǎn)利益相比，無論是從特殊預(yù)防還是從一般預(yù)防的角度觀察，都仍然是有意義的。另一方面，刑法的謙抑必須有社會措施的跟進。在處理刑法與其他社會措施之間的關(guān)系時，必須讓其他社會措施先行，然后才能讓刑法逐步退出。否則，刑法的退讓就會造成犯罪預(yù)防的松弛或者缺位。因而，刑法的謙抑原則，不是一種主動的宣示，而是通過社會措施替代刑法而實現(xiàn)的結(jié)果。

現(xiàn)階段，中國在社會層面對抗毒品犯罪的努力還不充分，因而刑法仍扮演著重要的角色。有了刑法的存在，非法毒品市場的運行就會遇到阻力；刑法越致密，非法毒品市場的運行就越艱難。但由于毒品犯罪的特殊性，傳統(tǒng)的刑法也要根據(jù)毒品犯罪的特征進行調(diào)整，以期這一預(yù)防手段變得更加公正、有效。

（二）從嚴厲處刑到嚴格執(zhí)法

刑法的最終目的在于通過預(yù)防犯罪來保護法益。因而，在毒品犯罪領(lǐng)域適用刑法，也應(yīng)當結(jié)合毒品犯罪的特征，讓刑法的適用為毒品犯罪的預(yù)防貢獻力量。從制度層面看，我國刑事立法不僅針對毒品犯罪規(guī)定了非常嚴厲的刑罰（高至死刑），而且整個罪名系統(tǒng)非常嚴密，不僅規(guī)定了直接的毒品犯罪的罪名，也圍繞這些核心的毒品市場行為規(guī)定了外圍犯罪（包庇毒品分子罪、非法持有毒品罪等）的罪名?？梢姡瑥膰绤柵c嚴密的角度分析，我國當前的毒品刑事制裁制度可謂非常完善。但預(yù)防的效果不完全在于紙面的制度是否嚴厲，更在于實踐中的執(zhí)行是否嚴格。毒品犯罪的核心問題恰好是處罰的概率低，在這種狀況之下，就有必要將更多的力量集中在懲罰的概率而非刑罰的嚴厲性之上。無論在書面上多么完美，只要無法落實，刑法就只是文字。因而，如何將刑法貫徹到實處，是必須解決的問題。從整個訴訟的過程來看，妨礙刑法實現(xiàn)的因素，主要是偵查方面的問題，即無法呈現(xiàn)犯罪事實、抓捕犯罪人、在司法上證實犯罪嫌疑的存在。因而，應(yīng)當對癥下藥，想辦法調(diào)整當前刑法的策略，讓刑法的運行從注重刑罰的嚴厲轉(zhuǎn)向懲罰概率的提升。這就要從毒品犯罪偵破難的原因出發(fā)，分析出路之所在。

要增強偵查的力量，需要重視偵查力量的擴容。當然，這種擴容不一定是粗放型的（即擴大緝毒隊伍），因為粗放型的擴容畢竟需要大量的投入，其提升的空間非常小。更應(yīng)當提倡的是偵查結(jié)構(gòu)的擴容，即將社會上中立的甚至犯罪方面的力量爭取到偵查力量這一邊來。從成本上來看，將部分罪犯爭取到反犯罪的一方來，具有重要的意義，也具有實現(xiàn)的可能性。首先，這些人參與了犯罪，對犯罪事實有比較清晰的了解。其次，他們需要通過為偵查貢獻力量的方式減輕自己的責任。在這里，坦白、自首、立功制度必須得到較大幅度的使用。這些制度在毒品犯罪中的地位必須被提升，應(yīng)當提升它們對應(yīng)的刑罰寬緩幅度。

在擴大這種寬緩幅度的時候，當然會面臨不少觀念上的障礙。在傳統(tǒng)的觀念看來，行為人的刑事責任更多應(yīng)當由行為的社會危害性程度決定，行為之后的情節(jié)雖然在量刑的時候可以予以考慮，但其作用仍是有限的，其地位遠低于罪中量刑情節(jié)。9但刑法總則所規(guī)定的制度，在適用上并不是必須完全遵循同一標準，根據(jù)每種或每類犯罪所面臨的不同的挑戰(zhàn)，總則性制度的把握也完全可能且應(yīng)該有不同的側(cè)重。毒品犯罪的特征決定了治理毒品犯罪最大的癥結(jié)是偵查問題，因而就必須將更多的資源投入到偵查環(huán)節(jié)來。同時，毒品犯罪沒有直接的被害人，報應(yīng)方面的直接推動力并不強烈，增強坦白、自首、立功等行為帶來的寬緩幅度，并不會引發(fā)民眾心理上的障礙。因而，在毒品犯罪領(lǐng)域，犧牲一定程度的刑罰嚴厲性以救濟懲罰的概率，并不至于引起太大的負面效果，且能大幅度提升反毒品犯罪的有效性。

在這里，尤其要強調(diào)的是立功制度。在毒品犯罪中，可以將立功分為兩種類型。一種是縱深型的立功，即立功者提供的犯罪線索或者幫助抓捕的罪犯，相對于立功者自己的行為或地位而言，層次更高，對毒品市場的運行更重要。這種立功在現(xiàn)實中更難以實現(xiàn)，更有利于在實質(zhì)意義上打擊毒品市場，因而個案中對具有這種立功的被告人，也應(yīng)該給以更大幅度的刑罰寬緩。一種是擴散型的立功，即被告人提供的偵查線索，指向在毒品市場結(jié)構(gòu)中與自己地位相當或者比自己地位更低的罪犯。由于這類信息對毒品市場體系帶來的打擊有限，因而對這種立功，應(yīng)限制其寬緩幅度。

除了偵查力量的擴容，還需要擴張當前可以使用的偵查手段，這主要涉及特殊偵查手段的使用。在毒品犯罪領(lǐng)域，當前值得關(guān)注的是技術(shù)偵查。所謂技術(shù)偵查，是指偵查機關(guān)針對特定的偵查對象，采取偽裝或隱瞞身份、目的、手段的方法，運用一些科學技術(shù)手段，暗中搜集證據(jù)和線索，以揭露和證實犯罪的一種具有隱蔽性和強制性的偵查措施。10在這里，我們會面臨兩難的選擇。如果放開對技術(shù)偵查的限制，會有助于增強偵查能力。不過，放開對技術(shù)偵查的限制，就會給公民的自由帶來威脅。但如果完全摒棄這種措施，我們的共同生活同樣會被肆虐的毒品犯罪侵犯，而且其程度并不一定低于公權(quán)力?；诙酒贩缸锏膫刹樽铌P(guān)鍵的癥結(jié)在于毒品犯罪的組織化運行，因而，筆者認為，技術(shù)偵查所得出的證據(jù)，只有在涉及毒品犯罪高層人物的情形下才能適用。在針對底層犯罪分子的案件中，技術(shù)偵查所取得的證據(jù)，一律不得適用。通過這種方式，或許能夠盡量在刑法的保護與保障功能之間保持平衡。

（三）從形式公正到有效性：以毒品流向消費者過程的作用決定刑罰

公正理念，是刑法領(lǐng)域尤其被強調(diào)的原則。罪責刑相適應(yīng)原則，就是這一理念在刑法領(lǐng)域中的體現(xiàn)。這一原則實際上既包含了公正的一面，也包括了功利的一面，因為“罪責刑”中的“責”，就包含了預(yù)防的必要性。11但在實踐運行的過程中，這一原則功利的一面往往被忽視，只剩下公正的一面，甚至往往淪為形式公正主義。在毒品犯罪的司法領(lǐng)域，這一傾向尤其明顯。在這一理念的影響下，當前的毒品犯罪的刑法運用，更多是毒品數(shù)量中心主義的，即完全將刑罰的輕重與毒品的數(shù)量結(jié)合起來。在公正的層面分析，決定刑罰輕重的應(yīng)該是行為的社會危害性程度。不過毒品的量只是衡量毒品犯罪社會危害性的一方面，甚至是并不重要的一方面。所有的毒品犯罪，其實質(zhì)都是為了使毒品流向吸毒者，因而犯罪行為的社會危害性也應(yīng)當結(jié)合行為對這一過程所作的“貢獻”進行分析，毒品的量則無法全面反映犯罪行為對毒品市場的“貢獻”。例如，在中國云南邊境查獲的1500克毒品，與在武漢娛樂場所查出的1500克毒品，所代表的社會危害性就完全不同。另外，將1500克毒品從云南邊境的甲地運往乙地，如果沒能對毒品靠近消費者作出市場意義上的“貢獻”，哪怕毒品在空間上跨越了千山萬水，其社會危害性也并不比將該毒品從武漢市郊帶向市中心的娛樂場所更嚴重。在毒品犯罪中，同一毒品從生產(chǎn)到最終對吸毒者造成危害的整個過程，是由毒品市場體系來承擔的。但偵查往往只截取了其中的一個小小的片段，并將整個體系的責任完全加在了特定的被抓捕的罪犯身上。這顯然是不公正的，同樣也是沒有效率的。

因而，具體毒品犯罪的刑罰確定，必須在市場的框架中進行分析，即分析具體毒品犯罪行為在該毒品流向消費者的過程中的地位來決定最終的刑罰。這看似完全不具有可操作性，但毒品犯罪是市場化的犯罪，行為對毒品流轉(zhuǎn)所做的“貢獻”往往能夠通過特定毒品在非法市場中的“價值變化”體現(xiàn)出來，因而，可以將行為所涉毒品在非法市場中的“升值數(shù)額”作為量刑的標準，這不僅便于操作，也更加符合實質(zhì)的公正觀念，且由于它直接與毒品犯罪的動力即利益掛鉤，刑罰的預(yù)防效果也將更加明顯。在操作層面，行為人對特定批量的毒品所作的“貢獻”，往往與行為人獲得的利益成正比，因而，可以直接以行為人在毒品犯罪中所獲得的或應(yīng)當獲得的收益作為量刑的標準。當然，在極端情形之下，行為人可能獲得高于或者低于非法毒品市場平均價格的收益，在這種情形之下，可以以非法毒品市場上通常的標準確定行為人的刑罰。這種方式將有利于真正實現(xiàn)毒品犯罪刑法適用上的公正。

以行為人所獲得的或者應(yīng)當獲得的收益作為量刑的基礎(chǔ)，也有利于實現(xiàn)毒品犯罪體系內(nèi)的公正。毒品非法市場內(nèi)部，存在嚴格的等級劃分。雖然所有的毒品罪犯都是非法利益的撈取者，但其中也存在“剝削者”和“被剝削者”之分。操縱特定地區(qū)毒品產(chǎn)銷、流轉(zhuǎn)的核心人物，往往退居幕后，通過市場的操縱獲取高額的利潤。而真正與毒品直接接觸的人，往往都屬于底層的人物，例如毒品種植者、運輸?shù)闹苯映休d者或者零售中的跑腿。他們直接與毒品接觸，冒著最高的風險，獲得的非法利益卻是最少的。當然，整個毒品市場體系中，真正完全被壓榨的是吸毒者；受“毒癮”的鉗制，他們的財產(chǎn)乃至生命最終都會被毒品所攫取。12在這種等級森嚴的市場結(jié)構(gòu)中，由于吸毒者不構(gòu)成犯罪，處于毒品非法市場底層的罪犯成為了最靠近司法打擊的人。目前的很多毒品案件，經(jīng)常以抓捕毒品非法市場底層的人物作為終結(jié)點。從表面看，如此結(jié)案似乎沒有什么不妥當，有毒品存在，犯罪嫌疑人又被逮捕，可謂人贓并獲。但從毒品犯罪預(yù)防的層面來看，在這里結(jié)案基本上不會對毒品非法市場造成太大的影響。首先，底層人物的可替代性非常強，因而即便抓獲一批，又會有另一批跟上來。其次，底層人物往往是掌握信息最少的人，“立功”等寬緩化處理措施對他們而言沒有太大的適用余地，因而會造成嚴重的不公平。最后，他們往往只是為了獲得一點微薄的利益，抱著僥幸心理走上了犯罪道路，屬于“風險敏感型”的罪犯，懲罰概率的意義遠重于刑罰的嚴厲性。因而，應(yīng)當以相對輕緩的刑罰對待毒品犯罪的底層人物，而重點打擊處于毒品市場中上層的核心角色。如果以毒品犯罪行為的收益作為量刑的標準，就有助于實現(xiàn)實質(zhì)意義上的公正，真正將嚴厲的刑罰分配給那些處于毒品市場頂層的罪犯，而對底層的毒品犯罪參與者則適用輕微的刑罰。

以行為人的收益作為標準裁量刑罰，也有助于協(xié)調(diào)不同地區(qū)的毒品犯罪刑罰裁量的標準。毒品犯罪的刑法處理，往往涉及地區(qū)之間的平衡問題，因為不同省份甚至同一省份的不同地區(qū)，在量刑標準上都有很大的差異。對這一差異的存在，僅在規(guī)范刑法學層面進行思辨，很難得出一個確定的結(jié)論。而在非法市場的框架之下分析毒品犯罪，以行為人所獲的報酬作為量刑的標準，問題就能迎刃而解。

當然，以行為人所獲的收益或者應(yīng)當獲得的收益作為標準裁量刑罰，所需要的司法成本更高，因為后者更方便操作。但當前毒品犯罪面臨的最大的問題，不在于刑罰裁量階段，也不在于行為人獲得的或者應(yīng)當獲得的收益的確定，而在于毒品犯罪事實的偵破、犯罪分子的抓捕、具體行為人或者行為背后的體系性打擊。因而，在毒品罪犯已經(jīng)歸案的情形之下，調(diào)查行為人獲得的收入或者應(yīng)當獲得的收入作為量刑的標準，并不會增加太多的司法成本。而這一微薄的投入，將使刑罰適用更加公平，也更具效率。

目前，司法實務(wù)對毒品量的重視程度依然很高。這不僅僅體現(xiàn)在刑罰裁量層面，也體現(xiàn)在反毒品的績效評估之上，司法機關(guān)往往將繳獲的毒品量作為反毒品成果的衡量標準。不過由于毒品的供需以市場的方式運行，即便毒品被繳獲，只要市場結(jié)構(gòu)沒有受到動搖，就會有其他地方的毒品補充過來。據(jù)《法制日報》報道，山西省晉中市打掉一個控制該地區(qū)60%至80%毒品供應(yīng)販賣的犯罪團伙后，毒品價格漲了3倍。13這也從一個側(cè)面說明，以毒品本身為中心的司法，根本無法給毒品非法市場帶來實質(zhì)的損傷；毒品被繳獲后，市場仍將運行，只不過毒品繳獲增加的成本最終轉(zhuǎn)移給了毒品消費者。而由于消費者沒有選擇的余地，他們無論如何必須消費，價格的上漲讓他們的吸毒資金更加緊缺，這反倒增加了吸毒者犯罪的可能性。因而，如果不著眼于毒品市場的結(jié)構(gòu)性創(chuàng)傷，而只重視毒品本身，刑法的實效就會大打折扣?；谶@一原因，結(jié)合毒品非法市場衡量犯罪的嚴重性，將視線從毒品的量轉(zhuǎn)移到行為對市場的實質(zhì)影響上來，是刑法面臨的迫切任務(wù)。而這一轉(zhuǎn)變，需要更新司法觀念，從形式公正的司法走向以有效性為中心的司法。

五、結(jié) 語

毒品犯罪，作為當前最嚴重的犯罪之一，既是考驗各國刑法保護功能的試驗場，也是各國人權(quán)保護狀況的試金石。但刑法更多與其他社會制度緊密聯(lián)系在一起，因而在運用各種刑法理論時，不能脫離社會現(xiàn)實與社會需要；刑法理論更多是社會現(xiàn)實與社會需要的歸納，而不是個人理想的制度化。從這一視角看待刑法的文明就會發(fā)現(xiàn)，作為刑法根本追求的諸多原則，都是需要通過社會實踐層面的努力去爭取的結(jié)果。文明，不應(yīng)當只促使我們批判現(xiàn)實，更應(yīng)當促使我們改變現(xiàn)實。刑法的文明，往往需要刑法之外的社會措施提供必要的前提，這就要求刑法學者具有開闊的視野與包容的心態(tài)，刑法學者不能只是刑法規(guī)范的學習者。

注：

1參見馬克昌主編：《近代西方刑法學說史略》，中國人民公安大學出版社2008年版，第1頁。

2參見張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社2007年版，第6頁。

3參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《安全刑法：風險社會的刑法危險》，劉國良編譯，《馬克思主義與現(xiàn)實》2005年第3期。

4有關(guān)毒品市場各環(huán)節(jié)現(xiàn)狀，可參見莫洪憲：《毒品犯罪死刑制度的發(fā)展與國情》，《法治研究》2012年第4期。

5趙翔等：《毒品問題研究——從全球視角看貴州毒品問題》，中國人民公安大學出版社2005年版，第67頁。

6這在最高人民法院《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》中有所體現(xiàn)。

7贊成吸毒行為犯罪化的觀點，可參見駱寒青：《對設(shè)立吸毒罪的設(shè)想》，《云南警官學院學報》2006年第2期。

8參見陳家林：《外國刑法通論》，中國人民公安大學出版社2009年版，第687頁。

9參見馬克昌主編：《刑罰通論》，武漢大學出版社1999年版，第354頁。

10參見陳潔：《毒品犯罪的秘密偵查問題研究——毒品犯罪秘密偵查手段的立法完善探討》，《黑龍江省政法管理干部學院學報》2010年第8期。

11參見張明楷：《新刑法與并合主義》，《中國社會科學》2000年第1期。

12他們也可能通過犯罪或家庭連帶將部分財產(chǎn)上的負擔轉(zhuǎn)移給社會。有關(guān)毒品犯罪引發(fā)的社會問題，可參見趙翔等：《毒品問題研究——從全球視角看貴州毒品問題》，中國人民公安大學出版社2005年版，第109頁。

13參見《我國新型毒品違法犯罪活動出現(xiàn)五大變化》，http://news.163.com/05/0920/12/1U3HAF6A0001122E.html，2011年8月15日訪問。