張 景

淺議專利審查程序中聽證與效率的平衡

張 景

國務院專利行政部門履行專利審查職能。對于發(fā)明專利申請，專利審查程序包括初步審查程序、實質審查程序和復審請求審查程序。聽證原則是在三個程序中都應當遵循的原則之一。程序節(jié)約原則，又稱效率原則，是行政審批流程中的天賦原則。要正確權衡和把握聽證原則與效率原則之間的關系。與實質審查程序銜接的前置審查程序是復審請求審查程序的一個組成部分，正確認識前置審查的作用、合理運用證據(jù)是實現(xiàn)聽證與效率統(tǒng)一的有效措施之一。

聽證 效率 前置審查 證據(jù)

引 言

作為國務院專利行政部門之一，國家知識產(chǎn)權局專利局主要職責是統(tǒng)一受理和審查專利申請，依法授予專利權。

在專利權的審批過程中審查員需要遵循審查指南中規(guī)定的各種基本原則。一般情況下，審查員能夠嚴格地遵照執(zhí)行，然而對于其中的聽證原則，則經(jīng)常會出現(xiàn)認識上的差異，尤其當負責實質審查程序的審查員參與前置審查程序時，由于對聽證原則的聽證內容、聽證方式、聽證責任等存在不同的理解，在審查工作中出現(xiàn)不同的把握標準，也影響了整個行政程序的效率。

本文所涉及的專利審查程序主要是指實質審查程序和復審請求審查程序，主要分析在這兩個程序中如何兼顧聽證與效率的平衡。

一、問題的提出

有這樣一個具體案例：

某案件，第一次審查意見通知書中審查員指出獨立權利要求1相對于對比文件1、2和公知常識的結合不具備《專利法》第22條3款規(guī)定的創(chuàng)造性。經(jīng)過申請人的意見陳述，審查員仍堅持原審查意見并以此為由作出了駁回決定。申請人提出復審請求，同時將說明書中的特征D補充到獨立權利要求1中。在前置審查程序中，審查員認為審查文本發(fā)生了改變，因此主動撤銷了駁回決定。復審委員會因而未成立合議組，而是直接根據(jù)前置審查意見作出了撤銷駁回決定的復審決定，后再次進入實質審查程序繼續(xù)審查。在繼續(xù)審查中，根據(jù)申請人在提出復審請求時提交的修改文本，審查員未引用新的對比文件，仍然在對比文件1、2和公知常識的基礎上再次發(fā)出了獨立權利要求1不具備創(chuàng)造性的審查意見。在再次的審查意見中，審查員著重指出新增加的技術特征D屬于公知常識，并進行了充分說理，在審查結論中進一步明確指出本案沒有獲得授權的前景。

在審查員看來，整個審查過程程序上很完美，對申請人進行了充分的聽證，每一次的審查意見和審查結論很正確，不但公平公正，而且合理合法。然而從結果來看，這一點卻并不能得到申請人的認可。

申請人認為，自己提出的復審請求只是經(jīng)歷了“形式上”的復審請求審查程序，審查決定仍然是實質審查程序的審查結果，該結果很可能是以相同的理由二次駁回。當針對二次駁回，申請人再次提出復審請求時，需要重復繳納復審請求費用，開始又一次的復審請求審查程序。這樣，拉長了整個專利審查程序，也造成了時間和費用上的損失，導致效率低下。

二、專利審查程序中要正確解讀聽證與效率的關系

專利審查程序是國務院專利行政部門賴以履行行政職能的行政程序，必須遵守相應的原則，主要包括聽證原則和效率原則等。追根溯源，先了解一下行政程序中的聽證和效率的具體涵義。

行政程序中的聽證，也叫行政聽證程序，是行政程序法的重要內容，指行政機關為了作出正確的行政決定或者為了恰當?shù)靥幚硇姓讣谛姓鄬θ撕陀嘘P利害關系人的參與下對行政行為的客觀內容進行論辯的一種法律程序①關保英、梁玥：《海峽兩岸行政聽證程序比較研究》，http://wenku.baidu.com/view/0185caf74693daef5ef73d36.html。。

行政程序中的效率，意味著程序節(jié)約，也稱時效原則，是指行政主體在行政程序的行使過程中應嚴格遵守關于時限的規(guī)定，及時地行使行政權力，具有高效性②葉新豪：《我國行政程序法的基本原則探討》，http://www.chinalawedu.com/new/21601a21712aa2010/2010111handuo192115.shtml。。

根據(jù)《審查指南》第2部分第8章第2.2節(jié)之（2）聽證原則的規(guī)定，在實質審查程序中，審查員在作出駁回決定之前，應當給申請人提供至少一次針對駁回所依據(jù)的事實、理由和證據(jù)陳述意見和/或修改申請文件的機會。

《審查指南》第4部分第1章第2.5節(jié)規(guī)定了復審和無效程序中的聽證原則，在做出審查決定之前，應當給予審查決定對其不利的當事人針對審查決定所依據(jù)的理由、證據(jù)和認定的事實陳述意見的機會。

可以看出，在專利審查程序中遵循聽證原則是為了使申請人/當事人不會產(chǎn)生無法預期的“意外”，它代表著公平。而且，聽證原則具有歷史屬性，聽證與否應基于作出不利于申請人/當事人的審查決定之前的時間點來判斷，在實質審查程序中指做出駁回決定前，在復審請求審查程序中則是做出復審決定前。

另外，根據(jù)《審查指南》第2部分第8章第2.2節(jié)之（3）程序節(jié)約原則的規(guī)定，在對發(fā)明專利申請進行實質審查時，審查員應當盡可能地縮短審查過程。但是，審查員應當注意，不得以節(jié)約程序為理由而違背請求原則和聽證原則。

在《審查指南》第4部分復審與無效請求的審查中對于程序節(jié)約原則并沒有書面規(guī)定。

可以明確，實質審查程序與復審請求審查程序的原則側重稍有不同，在實質審查程序中應當在堅持聽證原則的基礎上兼顧效率，節(jié)約程序。在復審請求審查程序中則主要體現(xiàn)公正，對實質審查程序做出的駁回決定中出現(xiàn)的偏頗進行糾正，通過再一次的審查確保行政決定的正確性。這主要是由于大部分的發(fā)明專利申請通過實質審查程序就完成了行政審批，獲得了專利權，只有很少數(shù)的案件需要經(jīng)復審請求審查程序進行再審，而再審的結果仍然由實質審查程序完成專利權的授權，因此實質審查是國務院專利行政部門的主體工作，實質審查程序中程序的合法而高效，一定程度上就能夠體現(xiàn)出國務院專利行政部門的行政水平，得到較高的社會滿意度，因此，實質審查程序中更加講究聽證與效率的統(tǒng)籌兼顧。

那復審請求審查程序中是否就不需要遵循效率原則了呢？在包括實質審查程序和復審請求審查程序的專利審查程序中，應當怎樣正確解讀聽證原則與效率原則的關系呢？

本文認為，包括復審委員會在內的國務院專利行政部門的全部職能均為行政職能，行政職能必須整體體現(xiàn)公平和時效。也就是說，在實質審查程序和復審請求審查程序中，每個程序自身不僅要聽證，還應當具有高效性，另外，實質審查程序與復審請求審查程序的銜接也要流暢，保障對申請人和社會公眾呈現(xiàn)出行政行為在程序上的公正性和在時間上的可預期性。因此，國務院專利行政部門在行使職權的過程中，既要保障對申請人/當事人給予事實、證據(jù)和理由的充分聽證，也不能使得聽證絕對化，造成忽視效率的后果。即，不能有違反聽證的高效率，也不能有不講究效率的聽證，要站在國務院專利行政部門的全流程角度，做到聽證適當，兼顧效率。

在審查實踐中應當時刻牢記聽證與效率的辯證關系，實現(xiàn)行政職能的高效率低成本，達到真正的社會公平公正。

三、合理平衡聽證與效率的幾點考慮

審查員作為專利審查程序的執(zhí)行主體，要做到專利審查程序中兼顧聽證與效率，需關注以下幾個方面。

第一，要找準審查員的立場，明確審查員的定位，以法律的視角指導審查實踐。

專利法是知識產(chǎn)權法的一種，與其他法律一樣，是整個國家法律體系的一個組成部分。按廣泛認可的一種觀點看，“知識產(chǎn)權法是指調整因智力成果而產(chǎn)生的各種社會關系的法律規(guī)范的總稱，其核心是調整與知識產(chǎn)權有關的社會關系”③劉劍文、張里安主編：《現(xiàn)代中國知識產(chǎn)權法》，中國政法大學出版社1993年版，第8頁。。其中，專利法作為知識產(chǎn)權法的一個重要分支，是用以調整實用技術領域因智力成果而產(chǎn)生的各種社會關系的法律規(guī)范④鄭成思著：《知識產(chǎn)權法》，法律出版社2003年1月第二版，第19頁。。

既然專利法屬于法律規(guī)范的一個門類，以專利法為依據(jù)執(zhí)行審查工作的審查員群體就是不折不扣的法律工作者，他們所從事的審查工作從根本上看就是法律工作⑤楊鐵軍：《準確理解立法宗旨，培育專利審查文化》，載《中國知識產(chǎn)權報》2012年7月11日，總第1341期。。法律工作者應有自己的立場，立場應體現(xiàn)出法律的意志，而法律的意志表現(xiàn)為國家意志。因此審查員代表著國家在平衡申請人與社會公眾之間的利益關系，這就要求審查員牢記立場，客觀公正，認真履行作為法律捍衛(wèi)者應有的職責。

只有審查員認清了自己的角色，找準了定位，才能始終站在正確的立場上，宏觀審視，準確把握，既不會疏忽審查實踐的細節(jié)，也不會束縛于任何細節(jié)，保障專利審批過程的流暢。

第二，要深刻領會專利法的立法本意，貫通法條之間的內在邏輯。

《專利法》第39條規(guī)定，發(fā)明專利申請經(jīng)實質審查沒有發(fā)現(xiàn)駁回理由的，由國務院專利行政部門做出授予發(fā)明專利權的決定，發(fā)給發(fā)明專利證書，同時予以登記和公告。

《專利法》第41條規(guī)定，國務院專利行政部門設立專利復審委員會。專利申請人對國務院專利行政部門駁回申請的決定不服的，可以自收到通知書之日起3個月內，向專利復審委員會請求復審。

可以明確，復審請求審查程序設立的初衷就是為了對駁回決定進行再審，避免實質審查程序中獨任審查制所帶來的偏頗，同時給予申請人一次救濟的機會。而對于申請人而言，提出復審請求也是一次修改審查文本的機會。從這個意義上講，復審請求審查程序是實質審查程序的延伸和續(xù)展。

正確理解實質審查程序與復審請求審查程序之間的這種關聯(lián)是做好審查工作的基礎保障，避免單方面強調聽證程序在實質審查過程中的作用引起的行政手段在使用中的失衡，實現(xiàn)聽證與效率的統(tǒng)一，為社會提供更優(yōu)質的服務。

第三，要正確認識前置審查程序的作用，遵守前置審查意見的撰寫規(guī)定。

如前所述，在實質審查程序與復審請求審查程序的銜接中也要落實聽證原則和效率原則。要做到這一點，需要正確認識前置審查程序的作用。

本文認為，前置審查程序不是一個獨立的專利審查程序，只是作為復審請求審查程序的一個組成部分，審查員行使的是復審請求審查程序賦予的職能，前置審查意見也只是實質審查部門與復審委員會之間內部傳遞的文件，它僅用于向復審委員會表明原來審查員對目前的復審請求的觀點和意見，供復審委員會后續(xù)成立合議組合議審查時參考使用，不必傳達給申請人。由于其內部傳遞信息的屬性，不會涉及到是否對申請人進行了聽證的問題，因此，應該主要考慮前置審查意見對整個行政程序效率產(chǎn)生的影響。

在上述認識的基礎上，關于前置審查意見的撰寫，根據(jù)《審查指南》第4部分第2章第3.3節(jié)之（4）規(guī)定，原審查部門在前置審查意見中不得補充駁回理由和證據(jù)，但下列情形除外：

（i）對駁回決定和前置審查意見中主張的公知常識補充相應的技術詞典、技術手冊、教科書等所屬技術領域中公知常識性證據(jù)。

顯然，前置審查意見中審查員可以主張公知常識，另外，還可以對所主張的公知常識提出書證。

《審查指南》第4部分第2章第4.1節(jié)規(guī)定，在合議審查中，合議組可以引入所屬技術領域的公知常識，或者補充相應的技術詞典、技術手冊、教科書等所屬技術領域中公知常識性證據(jù)。這表明合議審查中也可以引入公知常識，這一點恰好體現(xiàn)了前置審查和合議審查各自作為復審請求審查程序的一個組成部分在證據(jù)方面要求的同一性。

正確認識并遵照撰寫前置審查意見，可以避免作為復審請求審查程序應有之義的“合議審查”無法實現(xiàn)，增強申請人對整個專利審查制度公正性的信心，使他們真正感受到公平與效率。

四、平衡聽證與效率的相關建議

正確處理專利審查程序中聽證與效率的關系是老生常談的一個話題，但在專利申請量突飛猛漲的今天尤其重要。要滿足創(chuàng)新型國家的創(chuàng)建要求和達到較高的社會滿意度必須從一次次通知書做起，關注申請人/當事人的體驗。一方面需要審查員擺正自身位置，提高法律修養(yǎng)，理解審查規(guī)則，另一方面也要完善規(guī)章制度來進行適當引導。

第一，細化審查指南中相關規(guī)定，明確前置審查程序的定位和審查原則。

隨著專利審查工作的深入，復審請求量逐年增多，實質審查程序的審查員越來越多地承擔前置審查工作，在看似是內部程序的前置審查程序中，部分審查員表現(xiàn)出來的全流程觀念欠缺、對規(guī)則理解不透徹成為一個重要影響因素。雖然《審查指南》第4部分第2章對前置審查有一些相關規(guī)定，但沒有對前置審查程序的定位以及應當依據(jù)的審查原則做出明確說明。

本文認為，前置審查程序應當視為復審請求審查程序的一個組成部分，是銜接實質審查部門與復審委員會的聯(lián)系紐帶。前置審查程序依據(jù)的原則首先應當總體符合復審請求審查程序和無效宣告請求審查程序中普遍適用的原則；其次，由于前置審查程序中案件會回到實質審查部門、由做出駁回決定的原審查員完成前置審查意見，并且前置審查意見的內容直接決定了案件是進行合議審查還是繼續(xù)實質審查程序。因此，為保障案例處理過程的連貫性，確保專利審查程序的整體效率，實質審查程序的審查員在前置審查程序中還應當適當?shù)丶骖櫝绦蚬?jié)約原則。

如果在審查指南中補充了關于前置審查程序的定位，增加了前置審查程序所依據(jù)的審查原則應當兼顧程序節(jié)約原則的規(guī)定，前置審查程序將不再成為聽證與效率平衡的制約因素，反而會起到正向引導作用，促進整個程序的暢通，從而更好地平衡聽證與效率的關系。

第二，辨析證據(jù)類型，分清聽證責任，以合理聽證促進效率優(yōu)化。

專利審查程序中遵循聽證原則，針對的對象都是事實、理由和證據(jù)，其中，證據(jù)的情況最為復雜多變。另外，聽證程序具有時間屬性，還應當根據(jù)審查程序所處的時間點和證據(jù)的改變來分清聽證責任，以合理兼顧聽證與效率的平衡。

通常，專利法意義上的證據(jù)指對比文件和公知常識，這是兩種不同的證據(jù)類型。對比文件相對獨立，一份對比文件就是一份證據(jù)。公知常識是一個集合性概念，存在于“所屬領域技術人員”的概念中。

在實質審查程序和復審請求審查程序中，如果出現(xiàn)了新的對比文件，不管該新對比文件如何使用，都認為證據(jù)改變了，需要進行聽證，而且必須由實質審查程序履行聽證責任。反之，如果只是需要將之前使用的對比文件組合方式改變或者說理方式改變時，則不認為證據(jù)發(fā)生了改變，此時是否需要聽證根據(jù)實質審查程序和復審請求審查程序的其他相關要求，聽證責任由案件所處的程序承擔。

在實質審查程序和復審請求審查程序中，如果需要出現(xiàn)新的證據(jù)類型——公知常識，則認為證據(jù)改變了，需要進行聽證，聽證責任由案件所處的程序承擔。如果公知常識證據(jù)中增加新的內容，則不認為證據(jù)改變，此時是否需要聽證根據(jù)實質審查程序和復審請求審查程序的其他相關要求，聽證責任由案件所處的程序承擔。

因此，證據(jù)的改變僅僅意味著檢索到了新的對比文件或者公知常識的從無到有，公知常識證據(jù)使用內容的改變并不認為是證據(jù)改變。新對比文件的出現(xiàn)必須由實質審查程序完成聽證責任，公知常識證據(jù)的出現(xiàn)則由當前所處的實質審查程序或者復審請求審查程序來承擔聽證責任。只有責任明確了，才能實現(xiàn)對申請人/當事人最合理的聽證，合理聽證下能最大程度實現(xiàn)效率的提升，以公平促進效率。

結 語

綜上所述，在專利申請的審查程序中聽證與效率的平衡是需要深刻思考并在實踐中逐漸感悟的，只有正確理解專利法的立法本意，靈活運用審查原則，嚴格遵從審查指南規(guī)定，才能真正做到依法行政，實現(xiàn)“客觀、公正、準確、及時”的專利審查，為創(chuàng)新型國家的建立提供有力支撐。

The patent administration department under the State Council is responsible for patent examination work. For the invention application, patent prosecution procedure comprises preliminary examination procedure, substantive examination procedure and reexamination procedure. Hearing principle is one of the principles which should be observed during these three procedures. Principle of procedural economy,also named efficiency principle, is an inherent principle in the administrative procedures. The relationship between the principles of hearing and efficiency should be kept balance and well handled. Interlocutory examination procedure connected with substantive examination procedure is a part of reexamination procedure.Understanding the function of interlocutory examination procedure correctly and applying evidence reasonably can contribute to realize the unity of hearing and eff i ciency.

hearing; eff i ciency; interlocutory examination; evidence

張景，國家知識產(chǎn)權局專利局通信發(fā)明審查部副部長