王飛躍

（中南大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙410083）

論訴訟欺詐取財行為的刑法規(guī)制

王飛躍

（中南大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙410083）

訴訟欺詐取財行為中，法院并沒有被騙、財產(chǎn)并非交付、財物未必特定；訴訟欺詐取財行為不符合詐騙行為的本質(zhì)特征，不能定性為詐騙罪。訴訟欺詐取財行為侵害的主要客體為財產(chǎn)權(quán)，而非司法機關(guān)的正?；顒?。訴訟欺詐取財行為的基本構(gòu)造應(yīng)當(dāng)包括兩種類型：一是行為人虛構(gòu)事實后以提起訴訟相要挾，非法占有被害人財物，數(shù)額較大的；二是行為人雖未非法占有被害人財物，但虛構(gòu)事實后提起訴訟導(dǎo)致訴訟活動實際發(fā)生的。對訴訟欺詐取財行為應(yīng)定為敲詐勒索罪，可以按照訴訟欺詐取財行為的具體情形適用刑法有關(guān)敲詐勒索罪的規(guī)定予以懲治。

訴訟欺詐取財行為；被騙；交付；財產(chǎn)權(quán)；敲詐勒索罪

近些年，訴訟欺詐騙取財物的行為1有愈演愈烈之勢，2這一問題既為廣大民眾所關(guān)注，也受到了法律界有關(guān)人士的重視，增設(shè)“訴訟詐騙罪”、“建議全國人大常委會盡快作出解釋明確對訴訟詐騙按詐騙罪定罪”、“建議最高人民法院出臺司法解釋，將訴訟詐騙行為一律以詐騙罪處理”等提案及建議于2009年“兩會”期間相繼提出，3但一直未見相關(guān)回應(yīng)。由于學(xué)界對訴訟欺詐騙取財物行為的性質(zhì)存在很大分歧，4加之最高人民檢察院2002年10月24日《關(guān)于通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財物的行為如何適用法律問題的答復(fù)》對訴訟欺詐騙取財物行為定性為詐騙罪持否定態(tài)度，使得司法實踐中訴訟欺詐騙取財物行為的定性非常混亂，情節(jié)基本相同的不同案件，全國各地法院的判決結(jié)果有著天壤之別：有的以詐騙罪判處重刑，有的判決無罪。5

我國學(xué)界及實務(wù)界對訴訟欺詐騙取財物行為的社會危害性認(rèn)識一致，分歧的焦點是按照現(xiàn)有法律規(guī)定，訴訟欺詐取財行為能否定罪、應(yīng)定何罪。這一分歧焦點源自于對訴訟欺詐行為是否屬于詐騙、訴訟欺詐的行為特征是什么、訴訟欺詐行為侵害的主要客體等問題的不同認(rèn)識，由此演化出的觀點包括訴訟欺詐行為根本不能成立因而無罪（以下簡稱“無罪論”）6、訴訟欺詐構(gòu)成詐騙罪（以下簡稱“詐騙論”）、應(yīng)新設(shè)訴訟詐騙罪（以下簡稱“新罪論”）、應(yīng)修改完善我國刑法中的偽證罪（以下簡稱“完善論”）7以及訴訟欺詐取財行為構(gòu)成敲詐勒索罪、搶劫罪等。為此，本文對該問題加以研討，以期為訴訟欺詐取財行為的規(guī)制提出一己之見。

一、訴訟欺詐取財并非詐騙

我國學(xué)界及實務(wù)界關(guān)于訴訟欺詐取財行為定性的分歧，很大程度上是因為對訴訟欺詐行為是否屬于詐騙這一問題的不同認(rèn)識導(dǎo)致的。“無罪論”、“新罪論”與“完善論”主要是圍繞訴訟欺詐不符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成展開的，由此以遵循罪刑法定原則、維護(hù)法治和保障人權(quán)為根據(jù)，主張訴訟欺詐行為不構(gòu)成犯罪。8

詐騙罪的成立以行為人實施欺詐手段為前提，但欺詐手段不等同于詐騙行為，欺詐手段廣泛存在于各種犯罪之中，如將被害人騙離財物現(xiàn)場后趁機占有財物、使用假槍進(jìn)行威脅后占有財物、以虛構(gòu)的事實予以恐嚇后占有財物等等，9這些行為不能認(rèn)為構(gòu)成詐騙罪。那種認(rèn)為只要確定詐騙行為（欺詐行為）與取財結(jié)果之間有因果關(guān)系就可以認(rèn)定為詐騙罪的觀點，10將導(dǎo)致所有欺詐取財行為被納入詐騙罪的范圍而出現(xiàn)使詐騙罪成為“口袋罪”的風(fēng)險，更為危險的是這將模糊詐騙行為的本質(zhì)特征而出現(xiàn)定性錯誤、量刑失衡的后果。訴訟欺詐不屬于詐騙行為，其原因并不在于如有觀點所認(rèn)為的那樣——對《刑法》有關(guān)詐騙罪規(guī)定的限制解釋導(dǎo)致人為縮小了詐騙罪的范圍，11而在于訴訟欺詐與詐騙行為存在本質(zhì)區(qū)別。“無罪論”、“新罪論”與“完善論”提出的訴訟欺詐的“財產(chǎn)處分”和“財產(chǎn)交付”與詐騙罪的“財產(chǎn)處分”和“財產(chǎn)交付”存在顯著差別12、訴訟欺詐中財產(chǎn)并非自愿交付13、訴訟欺詐中受騙的法院并未行使財產(chǎn)處分行為14等觀點，對“詐騙論”產(chǎn)生了強烈的沖擊，此外，“詐騙論”在以下幾個方面存在嚴(yán)重障礙。

（一）法院并未被騙

“詐騙論”的一個重要理由是：訴訟欺詐中法院受到了欺騙，法院的法官基于錯誤認(rèn)識處分了被害人的財產(chǎn)，法院的法官是受騙人，也是財產(chǎn)處分人。15“詐騙論”最大的錯誤正在于此，實際上，法院（或者說法院的法官）受訴訟欺詐行為之騙與詐騙罪中的“受騙”是存在本質(zhì)差別的，法院在訴訟欺詐中被騙并非詐騙罪中的被騙。

《刑法》及刑法理論中的“詐騙”具有顯著特征，正因為該顯著特征才區(qū)別于外延更為廣泛的“欺詐”。《刑法》及刑法理論中“詐騙”的本質(zhì)特征在于：行為人實施欺詐手段影響被害人對財產(chǎn)處分條件的認(rèn)識，使其產(chǎn)生錯誤認(rèn)識（認(rèn)識因素）并基于錯誤認(rèn)識而處分財產(chǎn)（意志因素）。16在訴訟欺詐中，盡管法院受到了行為人訴訟欺詐行為的影響并進(jìn)行了錯誤裁判，但法院受到的影響并非詐騙罪中具有特定含義的“受騙”。

第一，訴訟欺詐影響法院的核心是對訴訟當(dāng)事人之間財產(chǎn)法律關(guān)系的判斷，而非財產(chǎn)處分條件。以偽造債權(quán)憑證提起訴訟為例，行為人（即訴訟欺詐中的原告）利用偽造的借據(jù)等證據(jù)向法院起訴，法院因為受到行為人證明虛假的事實和法律關(guān)系的證據(jù)的影響，錯誤地認(rèn)為行為人與被害人（即訴訟欺詐中的被告）之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，從而根據(jù)法律規(guī)定作出錯誤裁判要求被害人承擔(dān)履行“債務(wù)”的義務(wù)。由此可見，法院受到行為人訴訟欺詐行為影響的核心是訴訟當(dāng)事人之間是否存在特定的法律關(guān)系以及存在什么樣的法律關(guān)系。而在詐騙罪中，受騙人受到欺詐行為的影響，誤以為處分財產(chǎn)的條件成就。17如受騙人將贗品作為文物予以購買，是因為受騙人以為贗品與其支付的款項之間是等價交換關(guān)系，該等價交換關(guān)系就是其支付款項所需要的財產(chǎn)處分條件。

第二，訴訟欺詐影響法院的結(jié)果是對訴訟當(dāng)事人之間財產(chǎn)法律關(guān)系的確定，而非財產(chǎn)處分決意的形成。如訴訟欺詐人通過偽造借據(jù)導(dǎo)致法院判決被害人向行為人支付10萬元，法院的判決只是確定了被害人向行為人支付10萬元的義務(wù)，并非支付10萬元的決意。因為在以后的階段，行為人既可以憑借法院判決要求被害人支付10萬元，也可以憑借法院判決僅要求被害人支付1萬元。如果認(rèn)為法院受到了訴訟欺詐行為的欺騙產(chǎn)生了處分被害人財物的決意，那么行為人憑借法院要求被害人支付10萬元的判決卻僅要求被害人支付1萬元的情形將無法得到解釋——法院的決意形成后怎么會因為當(dāng)事人的意志而改變？法院的決意如果因為當(dāng)事人的意志而改變，法院的決意是獨立的嗎？在詐騙罪中，被害人受行為人欺詐行為影響的結(jié)果是產(chǎn)生財產(chǎn)處分的決意，該決意一經(jīng)產(chǎn)生就直接支配財產(chǎn)交付行為。而在訴訟欺詐中，法院的裁判結(jié)果形成后，該結(jié)果并不能直接導(dǎo)致財產(chǎn)交付行為，訴訟欺詐行為人的意志、被害人的財產(chǎn)狀況、被害人的上訴申訴等，均可能影響到財物能否轉(zhuǎn)移占有以及如何轉(zhuǎn)移占有。

因此，在訴訟欺詐中，法院雖然可以說受了騙，但訴訟欺詐中的受騙與被害人被騙離開財物現(xiàn)場后財物被盜、被害人受假槍之騙被迫交付財物、被害人被虛構(gòu)的事實恐嚇而交付財物等等情形下的“被騙”一樣，與詐騙罪中的“被騙”存在本質(zhì)區(qū)別。因此，從詐騙罪中“被騙”的角度來說，訴訟欺詐中法院或者法官并沒有被騙。將訴訟欺詐中法院“受騙”等同于詐騙罪中的“受騙”，無異于將所有欺詐行為等同于詐騙。

（二）財產(chǎn)并非交付

詐騙罪是交付罪，被騙者基于瑕疵意思交付財物或者財產(chǎn)性利益，并據(jù)此區(qū)別于搶劫、盜竊等奪取罪。18對于交付，19不僅要有交付行為，還必須具有交付意思。20“新罪論”、“完善論”從訴訟欺詐中被害人并非“自愿”交付的角度，對“詐騙論”進(jìn)行了批判。但訴訟欺詐并不具有詐騙罪應(yīng)當(dāng)具備的“交付”要件。

第一，法院并沒有處分（交付）財產(chǎn)?！霸p騙論”的另一個主要缺陷是錯誤地將法院當(dāng)作財產(chǎn)處分者或者財產(chǎn)交付者。應(yīng)當(dāng)首先明確的是，詐騙罪中的財產(chǎn)處分和財產(chǎn)交付是否含義相同、能否替換使用。有的學(xué)者認(rèn)為，詐騙罪中的“財產(chǎn)處分”與“財產(chǎn)交付”是兩個不同的行為且具有不同的意義，21有的學(xué)者將二者等同并交替使用。22筆者認(rèn)為，詐騙罪中的財產(chǎn)“處分”行為就是財產(chǎn)“交付”行為，因為如果財產(chǎn)沒有“交付”給行為人，財產(chǎn)占有并沒有轉(zhuǎn)移給行為人，財產(chǎn)“處分”行為又據(jù)何存在呢？23正因為部分學(xué)者試圖區(qū)分“財產(chǎn)處分”與“財產(chǎn)交付”，才導(dǎo)致將法院對當(dāng)事人財產(chǎn)法律關(guān)系的裁判行為，錯誤地當(dāng)成“財產(chǎn)處分”行為。主張訴訟欺詐中法院是財產(chǎn)處分者的學(xué)者們面臨的最大窘境是：如果訴訟欺詐中，該案法院已經(jīng)受理并進(jìn)入審理過程但還沒有作出裁判結(jié)果，被害人經(jīng)過權(quán)衡、迫于無奈與行為人庭外達(dá)成和解，被害人交付財物后行為人撤訴的，24此種情形下法院的財產(chǎn)處分行為何在？難道此種情形下，行為人的行為不屬于訴訟欺詐？

第二，被害人并不具有交付意思。詐騙罪中，因為受行為人欺詐行為的影響，被害人對處分財產(chǎn)的條件產(chǎn)生認(rèn)識錯誤，從而作出交付財物的決意，進(jìn)而自愿交付財物。因而交付意思的內(nèi)容包括財物轉(zhuǎn)移占有性質(zhì)的認(rèn)識和財物轉(zhuǎn)移占有的決意兩個方面。25財物轉(zhuǎn)移占有性質(zhì)的認(rèn)識，是指被害人認(rèn)為其將自己控制的財物轉(zhuǎn)由行為人控制，該行為的性質(zhì)是轉(zhuǎn)移財物的占有。如果被害人雖然將某一財物交給行為人，但其并不認(rèn)為該行為是轉(zhuǎn)移財物的占有，就不具有交付意思，也就不構(gòu)成詐騙罪。如行為人在商店以看表為名，在營業(yè)員在將手表交于行為人后，行為人逃跑的，營業(yè)員雖然將手表交于行為人，但并未產(chǎn)生手表的占有轉(zhuǎn)移，因而不成立詐騙罪。財物轉(zhuǎn)移占有的決意，是指被害人作出的將自己的財物轉(zhuǎn)由行為人占有的決定。財物轉(zhuǎn)移占有的決意與財物轉(zhuǎn)移占有的認(rèn)識是有區(qū)別的，如被騙人原本打算花10萬元購買行為人所謂的“文物”，但因為其購買房屋急需繳納房款，考慮再三而最終放棄購買所謂的“文物”。這種情形下，被騙人具有財物轉(zhuǎn)移占有的認(rèn)識，但最終并沒有形成財物轉(zhuǎn)移占有的決意。

需要指出的是，“交付意思”與“自愿”是既有聯(lián)系也有區(qū)別的?！敖桓兑馑肌笔墙桓秾嵤┣爱a(chǎn)生的并引發(fā)、貫穿交付實施的主觀心理，“自愿”是交付實施時交付者對于交付的態(tài)度。二者都屬于主觀方面的內(nèi)容，但二者除形成的時間及持續(xù)的階段有差別外，“交付意思”側(cè)重于事實描述，即某一事實是否存在、其內(nèi)容怎樣，而“自愿”則側(cè)重于價值判斷，即某一事實是否符合主體的目的與價值取向；此外，“交付意思”既關(guān)注主體的認(rèn)識內(nèi)容也關(guān)注主體的意志因素，而“自愿”僅關(guān)注主體的意志因素。

第三，財產(chǎn)并非因為交付而轉(zhuǎn)移占有。交付的含義并非局限于財物占有的轉(zhuǎn)移，還關(guān)注財物占有轉(zhuǎn)移的支配力歸屬。只有在財物所有者（或者管理者，下同）自由意志的支配下財物占有的轉(zhuǎn)移，才屬于交付；盡管財物占有實際轉(zhuǎn)移，但如果不是在財物所有者自由意志支配下的占有轉(zhuǎn)移，則并非交付。這正是交付區(qū)別于奪取的關(guān)鍵之所在。在搶劫的場合，看似被害人將財物占有轉(zhuǎn)移給行為人，但此時財物占有轉(zhuǎn)移的支配力不在于被害人，而在于行為人，因而此時的占有轉(zhuǎn)移并非交付，而是奪取。在訴訟欺詐中，被害人財物的轉(zhuǎn)移占有不是在其自由意志的支配下完成的，而是基于獨立于被害人之外的外在力量的支配下完成的。即便在訴訟欺詐過程中被害人與訴訟欺詐行為人達(dá)成和解而將財物交于行為人，由于被害人是在意志自由受到制約的情形下（如擔(dān)心訴訟繼續(xù)會遭受更大的財產(chǎn)損失）產(chǎn)生財物轉(zhuǎn)移占有的決意的，欠缺財物轉(zhuǎn)移占有性質(zhì)的認(rèn)識內(nèi)容，也不屬于交付。

（三）財物未必特定

除免除債務(wù)的詐騙以外，26詐騙罪中被騙取的財物因為交付的實施而特定化，如金銀首飾、現(xiàn)金、汽車船只等，即詐騙罪中的財物在被害人實施交付行為的時候就已經(jīng)特定化而固定，即便是種類物如金錢也因為交付而特定化，不可能擴大到其他范圍的財物，也不可能替換為其他類型的財物。與此不同，訴訟欺詐中法院只是對當(dāng)事人財產(chǎn)法律關(guān)系加以確定，由此導(dǎo)致訴訟欺詐中，行為人通過訴訟欺詐獲取的財物具有范圍的不確定性、財物的可替代性等特點：訴訟欺詐過程中，即便訴訟標(biāo)的為特定的財物，即便行為人通過訴訟欺詐要求被害人“返還”特定的財物，如果因為被騙人確實沒有特定的財物可供執(zhí)行，是可以用其他類型的財產(chǎn)替代的，如原本是判決被害人向行為人“返還”一個金戒指，如果被害人確實沒有金戒指可供執(zhí)行，就可能執(zhí)行相當(dāng)于判決確定的金戒指價值的一定數(shù)量的現(xiàn)金，或者通過拍賣被害人的其他財產(chǎn)就拍賣價款沖抵特定財物的“返還”。由于訴訟欺詐中被害人最后被侵害的財產(chǎn)具有范圍的不確定性和可替換性，訴訟欺詐既可能使被害人特定的財產(chǎn)受到侵害，也可能使被害人所有財產(chǎn)的安全受到威脅，因而訴訟欺詐對被害人財產(chǎn)權(quán)的危害程度較之詐騙罪更大。

（四）“詐騙論”主要觀點存在缺陷

“詐騙論”的支持者清醒地意識到訴訟欺詐與詐騙行為是存在顯著差異的，為論證訴訟欺詐屬于詐騙，從不同的角度提出了一些觀點，其中有較大影響的觀點是訴訟欺詐屬于三角詐騙、27訴訟欺詐中的法院屬于間接正犯。28筆者認(rèn)為，這兩種觀點均因為存在重大缺陷而難以成立。

第一，三角詐騙并不存在。支持訴訟欺詐成立詐騙罪的學(xué)者們面臨的一個重大挑戰(zhàn)是：如何解決訴訟欺詐中被騙人與被害人不具有同一性的問題。對于這一挑戰(zhàn)，支持者們主要從兩個方面進(jìn)行了努力：一是將“三角詐騙理論”引入我國；二是以我國的現(xiàn)有罪名作為證據(jù)。應(yīng)當(dāng)說這兩種努力均存在種種缺陷。

張明楷教授倡導(dǎo)的以德日刑法理論中的“三角詐騙理論”解決訴訟欺詐成立詐騙罪的主張，因為三角詐騙本身是一個似是而非的概念，所以難以成立。所謂三角詐騙，就是指在詐騙犯罪中，存在行為人、被騙人（第三人）與被害人三角，被騙人與被害人不具有同一性，但被騙人具有處分被害人財產(chǎn)的權(quán)限或者處于處分被害人財產(chǎn)的地位。其中作為分析范本的一個例證是：丙是乙的家庭保姆，乙不在家時，行為人甲冒充干洗店的店員謊稱乙讓其來乙家取乙的西服，丙信以為真，甲從丙手中得到西服后逃走。29此案中保姆實際上處于乙的財產(chǎn)管理者的地位，因而具有交付的一般能力，30此案本身就屬于二者間的詐騙，并不存在所謂的“三角詐騙”。在搶劫、搶奪、盜竊、詐騙等侵犯財產(chǎn)罪中，行為人既可能是從所有者那里取得財物，也可能是從管理者那里取得財物；不論行為人從何處取得財物，其性質(zhì)是相同的。如果認(rèn)為使用詐騙手段從管理者那里取得財物屬于三角詐騙，按此邏輯，就可能演化出“三角搶劫”、“三角搶奪”、“三角盜竊”等各種類型的“三角”犯罪了。

一些支持三角詐騙理論的學(xué)者以我國刑法中的“票據(jù)詐騙罪”、“信用卡詐騙罪”中“冒用他人的匯票、本票、支票”、“冒用他人信用卡”的行為，被騙人與被害人也不具有同一性，但都定性為票據(jù)詐騙罪、信用卡詐騙罪為由，證明存在三角詐騙，并認(rèn)為三角詐騙應(yīng)當(dāng)定性為詐騙罪。31這一主張也存在問題，以冒用他人的信用卡為例，被冒用的信用卡，行為人大多是利用欺騙的方式獲得的；如果是利用盜竊的方式取得的，《刑法》第196條第3款明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)定性為盜竊罪；如果是拾得信用卡后并使用的，盡管最高人民檢察院《關(guān)于拾得他人信用卡并在自動柜員機上使用的行為如何定性問題的批復(fù)》認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照“冒用他人信用卡”以信用卡詐騙罪追究責(zé)任，但司法實踐中有不少該類行為被認(rèn)定為盜竊罪32，且有部分學(xué)者也認(rèn)為應(yīng)當(dāng)定性為盜竊。33這說明我國學(xué)界、實務(wù)界對此類行為的定性存在很大爭議。因而以此為證來證明三角詐騙并不具有足夠的說服力。

第二，間接正犯的觀點存在解釋上的困難。試圖以間接正犯理論將訴訟欺詐解釋為詐騙罪的學(xué)者認(rèn)為，訴訟欺詐中行為人假法院權(quán)威裁判之手，非法獲取財產(chǎn)，屬于利用他人的合法行為來實施犯罪，屬于刑法理論上間接正犯的表現(xiàn)形式之一。34但筆者認(rèn)為，訴訟欺詐是無法用間接正犯理論來解釋的。在間接正犯的情形下，侵害被害人權(quán)益的實行行為是由被利用者實施的，但由于被利用者或者欠缺刑事責(zé)任能力或者欠缺罪過等原因，而不承擔(dān)刑事責(zé)任。因此，撇開責(zé)任不提，被利用者事實上實施了實行行為。如利用精神病患者殺害他人，具體的殺人行為是精神病患者實施的，只是精神病患者不承擔(dān)責(zé)任。訴訟欺詐取財行為中，雖然也可以把法院當(dāng)作被利用者，但由于欺詐行為并非法院實施，是由行為人實施的，故訴訟欺詐與間接正犯在實行行為的實施者方面存在重大差別，因而不應(yīng)當(dāng)歸為間接正犯的表現(xiàn)形式。這一主張因為忽略了間接正犯中的實行行為是被利用者實施的這一關(guān)鍵點，所以得出了錯誤的推論。

二、訴訟欺詐取財行為侵害的主要客體是財產(chǎn)權(quán)

在訴訟欺詐取財行為所侵害的客體方面，“無罪論”、“完善論”、“新罪論”均認(rèn)為對財產(chǎn)權(quán)的侵害不是訴訟欺詐行為的主要客體?！靶伦镎摗闭J(rèn)為，詐騙罪侵犯的是公私財產(chǎn)所有權(quán)這一單一客體，而訴訟欺詐不僅侵犯了公私財產(chǎn)所有權(quán)，還破壞了司法機關(guān)的正?；顒樱徊⑶?，訴訟欺詐破壞司法機關(guān)正?；顒拥奈：π赃h(yuǎn)遠(yuǎn)大于侵害公私財產(chǎn)所有權(quán)的危害性，因而訴訟欺詐應(yīng)歸于妨害司法罪，我國應(yīng)在妨害司法罪這一類罪中增設(shè)訴訟欺詐罪（或者訴訟詐騙罪）。35此外，“新罪論”、“無罪論”與“完善論”均認(rèn)為，訴訟欺詐必定會妨礙、干擾訴訟，但未必會造成對方當(dāng)事人財產(chǎn)受損。特定當(dāng)事人的財產(chǎn)受損，充其量只是訴訟公正受到欺詐行為沖擊的附帶后果、或然結(jié)果。36就這些論斷，“詐騙論”的支持者從訴訟詐騙的主觀故意、非法占有目的、侵犯的客體等角度提出了非常有力的批駁。37總體而言，“新罪論”、“無罪論”、“完善論”就訴訟欺詐行為所侵害的客體在以下兩個方面存在錯誤。

第一，訴訟欺詐取財行為必然侵害財產(chǎn)權(quán)。我國刑法學(xué)通說認(rèn)為，犯罪客體是為我國刑法所保護(hù)的而被犯罪行為所侵害或威脅的社會關(guān)系。犯罪客體不僅指犯罪行為侵害的社會關(guān)系，還包括犯罪行為直接威脅的社會關(guān)系。38訴訟欺詐的行為人以非法占有為目的，虛構(gòu)事實提起訴訟，意圖通過法院的裁判侵害被害人的財產(chǎn)，在非法取得被害人財產(chǎn)的情形下，被害人財產(chǎn)權(quán)受到侵害自不待言；即便訴訟欺詐行為未遂，該行為也威脅被害人的財產(chǎn)權(quán)。因而訴訟欺詐行為必然侵害財產(chǎn)權(quán)?！巴晟普摗?、“新罪論”的部分支持者認(rèn)為訴訟欺詐行為侵害財產(chǎn)權(quán)具有或然性，即認(rèn)為財產(chǎn)權(quán)僅為訴訟欺詐行為的隨意客體，實質(zhì)上是認(rèn)為在訴訟欺詐行為取財結(jié)果沒有發(fā)生或者犯罪未遂的情形下，沒有對財產(chǎn)權(quán)造成侵害。這一觀點一方面忽略了被害人即便沒有遭受實際財產(chǎn)損失，在訴訟過程中其財產(chǎn)權(quán)也受到訴訟欺詐行為的“威脅”，另一方面暗含了“犯罪未遂的情形下不發(fā)生侵害其意圖侵害客體的后果”的認(rèn)識，其錯誤顯而易見。如果按照這一邏輯，在被害人接到法院送達(dá)的起訴狀副本后，馬上與行為人庭外達(dá)成和解，行為人撤回起訴從而終結(jié)審理程序的，是否意味著并非妨礙司法機關(guān)的正?；顒樱?/p>

第二，財產(chǎn)權(quán)為訴訟欺詐取財行為所侵害的主要客體。在均認(rèn)為訴訟欺詐取財行為侵害的客體為復(fù)雜客體，即包括財產(chǎn)權(quán)與司法機關(guān)正?；顒拥那疤嵯?，關(guān)于訴訟欺詐行為侵害客體主次的論爭，歸結(jié)為我們以何為準(zhǔn)對兩個客體的主次、輕重予以判斷?！霸p騙論”的支持者就訴訟欺詐行為中財產(chǎn)權(quán)為主要客體提出的“目的行為客體決定犯罪的歸類”的觀點39具有一定的說服力，此外，以下兩個方面也可以證明財產(chǎn)權(quán)為訴訟欺詐行為所侵害的主要客體。

其一，依據(jù)“重刑決定規(guī)則”，訴訟欺詐取財行為侵害的主要客體為財產(chǎn)權(quán)?！爸匦虥Q定規(guī)制”可以從有關(guān)定性的刑法理論及有關(guān)刑事法規(guī)定中得到確定。我國刑法理論普遍認(rèn)為，在牽連犯、想象競合犯等一行為同時侵害數(shù)客體的情形下，應(yīng)當(dāng)從一重處罰；在我國《刑法》及有關(guān)司法解釋中，充分體現(xiàn)了“當(dāng)某一行為可能符合兩個犯罪的構(gòu)成要件的情形下，依據(jù)法定刑更重的罪名定罪處罰”的觀念：如《刑法》第292條第2款規(guī)定：聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第234條、第232條的規(guī)定定罪處罰；最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第8條規(guī)定：“冒充國家機關(guān)工作人員進(jìn)行詐騙，同時構(gòu)成詐騙罪和招搖撞騙罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”“從一重處罰”、“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”在確定罪名的同時，實際上也確定了某一行為所侵害客體的歸屬。由于侵犯財產(chǎn)罪的刑罰設(shè)置普遍比妨害司法罪要重，按照“重刑決定規(guī)則”，訴訟欺詐行為侵害的主要客體應(yīng)為財產(chǎn)權(quán)。

其二，按照“類比法”，訴訟欺詐取財行為侵害的主要客體為財產(chǎn)權(quán)。通過邏輯學(xué)中的“類比法”，40可以確定訴訟欺詐行為侵害的主要客體應(yīng)為財產(chǎn)權(quán)：依照“正向類比”，誣告陷害罪與訴訟欺詐罪均系以虛構(gòu)的事實啟動司法程序，侵害的均為復(fù)雜客體，其中均妨害了司法機關(guān)的正?；顒樱_告陷害罪被歸入“侵害公民人身權(quán)利民主權(quán)利”一章中，因此，訴訟欺詐所侵害的主要客體應(yīng)為財產(chǎn)權(quán)；依照“反向類比”，虛假訴訟中具有多種類型的妨害司法機關(guān)正?；顒拥男袨?，如通過串通訴訟騙取馳名商標(biāo)認(rèn)定、通過虛假訴訟轉(zhuǎn)移財產(chǎn)或逃避債務(wù)、通過虛假訴訟逃避行政管理等，41訴訟欺詐取財行為較之前述的虛假訴訟行為，不僅妨害了司法機關(guān)的正?；顒?，而且可能造成被害人重大財產(chǎn)損失，如果像部分學(xué)者主張的那樣在“妨害司法罪”一節(jié)中設(shè)立一個“訴訟欺詐罪”來規(guī)制所有的虛假訴訟行為，而不予以區(qū)別對待，則必然遮蔽訴訟欺詐取財行為與其他虛假訴訟行為的重大區(qū)別，從而無法實現(xiàn)罪刑均衡。而為了區(qū)別訴訟欺詐取財行為在侵犯財產(chǎn)權(quán)方面與其他虛假訴訟行為的不同，將訴訟欺詐取財行為的主要客體歸于侵犯財產(chǎn)權(quán)，是適宜的。

另外，不少贊同將訴訟欺詐取財行為歸于妨害司法罪的學(xué)者，將意大利、新加坡等國外的立法例作為一個論據(jù)，42從論者提供的立法例內(nèi)容來看，筆者實在無法看出其是如何針對訴訟欺詐取財行為加以規(guī)定的。與此相反，英美國家對以訴訟欺詐的方式取得他人財物的行為，是以盜竊罪定罪處罰的。43

三、訴訟欺詐取財行為的基本構(gòu)造及其懲治

訴訟欺詐取財行為的定性及懲治，應(yīng)在確定訴訟欺詐取財行為基本類型的基礎(chǔ)上進(jìn)行。我國關(guān)于訴訟欺詐取財行為性質(zhì)的分歧，一方面是源于對訴訟欺詐取財行為侵害的客體、行為特征等與犯罪構(gòu)成要件有關(guān)的認(rèn)識分歧，另一方面是因為忽略了對訴訟欺詐取財行為基本構(gòu)造的討論。討論訴訟欺詐取財行為的性質(zhì)時，如果沒有尋找合適的切入點確定其基本構(gòu)造，不僅會遮蔽訴訟欺詐取財行為的本質(zhì)，也會人為導(dǎo)致該問題復(fù)雜化。

（一）訴訟欺詐取財行為的基本構(gòu)造

我國對于犯罪構(gòu)成有基本的犯罪構(gòu)成與修正的犯罪構(gòu)成、獨立的犯罪構(gòu)成與派生的犯罪構(gòu)成等分類，44這些分類有助于我們認(rèn)識成立某一犯罪的基本要件以及修正要件或者加重要件、減輕要件等，并由此能夠正確地定罪量刑。與此類似，在討論訴訟欺詐取財行為的性質(zhì)時，也應(yīng)當(dāng)首先確定其基本構(gòu)造所應(yīng)包括的要素，由此對應(yīng)犯罪構(gòu)成基本要件的要求，確定其修正構(gòu)造或者加重構(gòu)造、減輕構(gòu)造所應(yīng)具備的要素，從而確定從重處罰或者從寬處罰的情形。這樣，訴訟欺詐取財行為的性質(zhì)更易顯現(xiàn)，其懲治亦更為合理。訴訟欺詐取財行為中，行為人實施行為的構(gòu)成要素主要包括：虛構(gòu)事實（包括虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)、偽造相應(yīng)證據(jù)等）、訴訟準(zhǔn)備（包括制造訴狀、聘請律師、偽造證據(jù)等）、提起訴訟、參與訴訟、利用審理過程非法占有財物、憑借法院裁判非法占有財物、申請強制執(zhí)行、憑借法院強制執(zhí)行程序非法占有財物、憑借法院強制執(zhí)行措施（如劃撥、拍賣、變賣等）非法占有財物等等。各種情形下具體的訴訟欺詐行為并不一定齊備上述各種要素，而可能僅具有其中的部分甚至個別要素?，F(xiàn)實生活中訴訟欺詐行為因為各種要素的排列組合不等，其類型必然各不相同，為討論需要，這里列舉幾種有代表性的類型：第一種，虛構(gòu)事實后行為人以提起訴訟相要挾，非法占有被害人財物；第二種，虛構(gòu)事實并進(jìn)行訴訟準(zhǔn)備后，以律師出具律師函等方式告知欲提起訴訟，非法占有被害人財物；第三種，虛構(gòu)事實并提起訴訟，經(jīng)當(dāng)事人和解或者法院調(diào)解，行為人非法占有被害人財物后撤訴；第四種，虛構(gòu)事實起訴后，法院作出生效裁判，行為人以申請強制執(zhí)行相要挾或者被害人基于強制執(zhí)行的威懾而自動履行生效裁判確定的法律義務(wù)；第五種，虛構(gòu)事實起訴并獲得法院生效裁判，通過法院的強制執(zhí)行措施非法占有被害人財物。

目前日本等國特別是我國刑法學(xué)界討論訴訟欺詐取財行為的性質(zhì)時，往往以第五種類型作為訴訟欺詐行為的基本構(gòu)造，如認(rèn)為訴訟詐騙“是指行為人將被害人作為被告人（應(yīng)為被告，筆者注）而向法院提起虛假的訴訟，使法院產(chǎn)生判斷上的錯誤，進(jìn)而獲得勝訴判決，使被害人交付財產(chǎn)或者由法院通過強制執(zhí)行將被害人的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或者第三人所有”。45按照這一主張，除以非法占有財物數(shù)額的增多來設(shè)置較重法定刑幅度外，在妨害司法機關(guān)正?；顒舆@一危害結(jié)果方面，已沒有設(shè)置更重法定刑幅度的可能。換言之，在不考慮財物數(shù)額的情形下，訴訟欺詐的其他類型，均只能作為未遂的情形或者從輕減輕的情形予以對待。在我國刑法分則中，只有殺人罪等少數(shù)罪名是以最嚴(yán)重的情形來設(shè)置罪狀及法定刑的，并且其對應(yīng)的法定刑幅度也是由高至低。因此，如果按照刑法學(xué)界對于訴訟欺詐取財行為基本構(gòu)造的普遍認(rèn)識，因訴訟欺詐行為導(dǎo)致財產(chǎn)損失的大小不同而需要在刑罰配置、刑罰裁量方面予以區(qū)別，而不能將最高程度妨礙司法機關(guān)正?；顒拥脑V訟欺詐行為配置最高刑，就會導(dǎo)致無法依妨礙司法機關(guān)正?；顒拥某潭却笮砼渲孟鄳?yīng)法定刑、做出刑罰裁量，這必然有損罪刑均衡原則的貫徹，因而具有較大弊端。

與此相反，如果以前述第一種類型作為訴訟欺詐取財行為的基本構(gòu)造，將其他類型的訴訟欺詐取財行為作為修正的構(gòu)造或者從重、從寬處罰的構(gòu)造，則不僅可以實現(xiàn)從造成財產(chǎn)的損害以及妨礙司法機關(guān)正?；顒觾煞N危害結(jié)果方面配置相應(yīng)的法定刑、進(jìn)行刑罰裁量，以實現(xiàn)罪刑均衡；而且訴訟欺詐取財行為的性質(zhì)也更為明顯：行為人的訴訟欺詐行為成立敲詐勒索罪，因為被害人將其財物轉(zhuǎn)移給行為人占有，并非基于自由意志，而是懾于訴訟的進(jìn)行以及法院裁判生效后的強制執(zhí)行措施。以前學(xué)者關(guān)于將訴訟欺詐取財行為定性為敲詐勒索罪的觀點，46在確定訴訟欺詐取財行為的基本構(gòu)造方面不太合適，使得敲詐勒索的特點不夠突出，因而招致一些批判。而以往對于將訴訟欺詐取財行為定性為敲詐勒索罪觀點的批判，諸如行為人沒有恐嚇被害人何以也能成立敲詐勒索罪，47如果從這一基本構(gòu)造為基礎(chǔ)加以分析，也顯得很蒼白。

此外，基于訴訟欺詐取財行為既侵害財產(chǎn)權(quán)又妨害司法機關(guān)正?；顒拥奶攸c，并且司法機關(guān)的正?；顒雨P(guān)乎司法權(quán)威的實現(xiàn)，進(jìn)而關(guān)乎法治國家之建設(shè)，48因而即便行為人沒有實際取得財產(chǎn)，但如果妨害了司法機關(guān)正?；顒舆_(dá)到一定程度，也應(yīng)以構(gòu)成犯罪論處為宜，即按照行為犯模式來設(shè)置此類訴訟欺詐行為的基本構(gòu)造。筆者認(rèn)為，只要訴訟欺詐取財行為導(dǎo)致訴訟活動實際發(fā)生的，就應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。導(dǎo)致訴訟活動實際發(fā)生，是指法院的立案、送達(dá)、開庭、采取保全措施、作出裁判等訴訟活動的進(jìn)行。

因此，訴訟欺詐取財行為的基本構(gòu)造包括兩種類型：其一是行為人虛構(gòu)事實后以提起訴訟相要挾，非法占有被害人財物，數(shù)額較大的；其二是行為人雖未非法占有被害人財物，但虛構(gòu)事實后提起訴訟導(dǎo)致訴訟活動實際發(fā)生的。

（二）當(dāng)前訴訟欺詐取財行為的懲治

基于訴訟欺詐取財行為的特殊性，專門設(shè)置獨立罪名懲治訴訟欺詐取財行為并非不可；訴訟欺詐取財行為雖然與普通的敲詐勒索行為有一定的區(qū)別，但當(dāng)前根據(jù)現(xiàn)有法律及訴訟欺詐取財行為的特點，將該類型行為以敲詐勒索罪定罪處刑也是可能的。

根據(jù)《刑法》對于敲詐勒索罪的規(guī)定，可按照以下方式分別適用第274條對訴訟欺詐行為予以懲治。

第一，訴訟欺詐取財行為基本構(gòu)造中的兩種類型中，對于行為人實際取得被害人財物的，完全可以按照敲詐勒索追究責(zé)任；對于行為人并未實際取得被害人財物的，但虛構(gòu)事實后提起訴訟導(dǎo)致訴訟活動實際發(fā)生的，如果訴訟標(biāo)的數(shù)額較大，可以敲詐勒索未遂追究刑事責(zé)任；如果訴訟標(biāo)的未達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，不予追究刑事責(zé)任。

第二，符合下列情形之一的，可以適用《刑法》第274條關(guān)于“數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”的規(guī)定，在3年以上10年以下的幅度內(nèi)對行為人量刑：其一，訴訟欺詐取財行為未導(dǎo)致訴訟活動實際發(fā)生，但非法占有被害人財物數(shù)額巨大的；其二，訴訟欺詐取財行為導(dǎo)致訴訟活動實際發(fā)生，并非法占有被害人財物，數(shù)額較大的；其三，訴訟欺詐取財行為導(dǎo)致訴訟活動實際發(fā)生，雖未非法占有被害人財物，但因保全、執(zhí)行等措施導(dǎo)致被害人重大財產(chǎn)損失的；其四，訴訟欺詐取財行為導(dǎo)致訴訟活動實際發(fā)生，雖未非法占有被害人財物，但造成被害人上訪、自殺等有較大社會影響的后果的。

第三，符合下列情形之一的，可以適用《刑法》第274條關(guān)于“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”的規(guī)定，處10年以上有期徒刑：其一，訴訟欺詐取財行為未導(dǎo)致訴訟活動實際發(fā)生，但非法占有被害人財物，數(shù)額特別巨大的；其二，訴訟欺詐取財行為導(dǎo)致訴訟活動實際發(fā)生，并非法占有被害人財物，數(shù)額巨大的；其三，訴訟欺詐取財行為導(dǎo)致訴訟活動實際發(fā)生，雖未非法占有被害人財物，但因保全、執(zhí)行等措施導(dǎo)致被害人特別重大財產(chǎn)損失的；其四，訴訟欺詐取財行為導(dǎo)致訴訟活動實際發(fā)生，非法占有被害人數(shù)額巨大的財物且造成被害人上訪、自殺等有較大社會影響的后果的；其五，訴訟欺詐取財行為雖未非法占有被害人財物，但因保全、執(zhí)行等措施導(dǎo)致被害人重大財產(chǎn)損失且造成被害人上訪、自殺等有較大社會影響的后果的。

在前述第二、三種情形下，如果同時符合兩種以上情形的，則可通過在法定刑幅度內(nèi)適用重刑予以應(yīng)對。

注：

1訴訟欺詐騙取財物的行為也就是訴訟欺詐取財行為。與訴訟欺詐取財行為相關(guān)的概念有訴訟欺詐、訴訟詐騙、訴訟欺詐侵財行為等。這些概念既有相同之處，又有差別，囿于主題與篇幅，本文不作展開。本文的訴訟欺詐取財行為是虛假訴訟的一種，是指行為人以虛構(gòu)的債權(quán)債務(wù)糾紛為由向法院起訴，非法占有被告方財產(chǎn)的行為。

2參見鄧新建：《訴訟詐騙頻發(fā)呈全國蔓延趨勢》，《法制日報》2009年3月9日。

3、14參見黃龍：《“訴訟詐騙”批判》，載《刑法論叢》（2010年第1卷），法律出版社2010年版。

4參見張明楷：《論三角詐騙》，《法學(xué)研究》2004年第2期；李林：《“訴訟詐騙”定性研究——以我國民事訴訟法為視角》，《中南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2010年第4期。

5參見王永亮等：《情節(jié)嚴(yán)重的訴訟欺詐行為能否認(rèn)定為詐騙罪》，《中國審判新聞月刊》2008年第12期。

6從現(xiàn)有的資料來看，目前僅有個別人認(rèn)為訴訟欺詐或者訴訟詐騙行為根本不存在也就無所謂社會危害性。參見李林：《“訴訟詐騙”定性研究——以我國民事訴訟法為視角》，《中南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2010年第4期。

7參見郭理蓉：《談“訴訟欺詐”行為的定性——兼論我國刑法中偽證罪的完善》，《法制日報》2003年10月9日。

8參見劉德法、潘曉燕：《對訴訟欺詐行為的刑事法定化考量》，《河南公安高等專科學(xué)校學(xué)報》2007年第6期。

9、16、17參見王飛躍：《“被害人自愿”與詐騙罪認(rèn)定》，《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2004年第4期。

10參見范雪旺：《訴訟詐騙基本理論及解決路徑探索——以詐騙罪構(gòu)成理論重構(gòu)為視角》，《云南大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2009年第3期。

11參見王焰明：《試析訴訟欺詐案件的定性》，《人民檢察》2001年第8期。

12、21、42、48參見吳玉萍：《訴訟欺詐行為定性研究》，《中國刑事法雜志》2005年第4期。

13參見陳長福：《訴訟欺詐侵財行為不構(gòu)成詐騙罪》，《法治論叢》2010年第1期。

15、27、29、37、47參見張明楷：《論三角詐騙》，《法學(xué)研究》2004年第2期。

18、22、25參見劉明祥：《論詐騙罪中的交付財產(chǎn)行為》，《法學(xué)評論》2001年第2期。

19“交付”在不同的語境下有不同的含義。有時僅指物理意義上財物控制的轉(zhuǎn)移，如搶劫罪中被害人將財物交給行為人，也可稱為“交付”。法律意義上的“交付”明顯區(qū)別于物理意義上的“交付”，搶劫罪中被害人將財物交給行為人，顯然不屬于法律意義上的“交付”。

20、30參見包涵、趙劍：《論詐騙罪中的交付行為》，《理論界》2009年第12期。

23需要說明的是，詐騙罪中的財產(chǎn)“處分”與“交付”與民法中的財產(chǎn)“處分”與“交付”含義并不相同。在民法中，財產(chǎn)權(quán)可能已經(jīng)處分，但并沒有實際發(fā)生標(biāo)的物的現(xiàn)實“交付”。

24此種情形雖未見相應(yīng)案例，但理論上假設(shè)是完全可能的。

26免除債務(wù)的詐騙雖然不涉及特定的財物，但必然涉及特定的行為，如債權(quán)憑證的銷毀等。

28、34參見謝望原：《訴訟詐騙完全可以構(gòu)成詐騙罪》，《中國審判新聞月刊》2008年第12期。

31參見柳忠衛(wèi)、石磊：《訴訟欺詐行為研究——以刑法為視角的分析》，《山東公安專科學(xué)校學(xué)報》2003年第5期。32參見夏尊文：《拾得他人信用卡在ATM機上取款行為之定性探微》，《中國刑事法雜志》2011年第4期。

33參見張明楷：《也論用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為性質(zhì)——與劉明祥教授商榷》，《清華法學(xué)》2008年第1期。

35參見吳玉萍：《訴訟欺詐行為定性研究》，《中國刑事法雜志》2005年第4期。

36參見黃龍：《“訴訟詐騙”批判》，《刑法論叢》2010年第1卷；郭理蓉：《談“訴訟欺詐”行為的定性——兼論我國刑法中偽證罪的完善》，《法制日報》2003年10月9日。

38、44參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第111頁、第113頁、第93-94頁。

39參見周海洋：《訴訟欺詐符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成》，《中國審判新聞月刊》2008年第12期。

40參見何向東：《邏輯學(xué)教程》，高等教育出版社1999年版，第171頁。

41參見魏新璋、張軍斌、李燕山：《對“虛假訴訟”有關(guān)問題的調(diào)查與思考——以浙江法院防范和查處虛假訴訟的實踐為例》，《法律適用》2009年第1期；王進(jìn)：《虛假訴訟現(xiàn)象的分析及應(yīng)對》，《法律適用》2009年第11期。

43See Leonard D.Per tnoy:An Attorny’s Right to Retain Fees Derived From a Fraudulent Lawsuit, 8St.Thomas L.Rev.533(1996).不過應(yīng)當(dāng)注意，英美刑法中的盜竊罪雖是個罪，但其包括了我國刑法中的詐騙、搶奪、敲詐勒索等犯罪行為。

45[日]曾根威彥：《刑法各論》，成文堂2001年第3版，第151頁。轉(zhuǎn)引自張明楷：《論三角詐騙》，《法學(xué)研究》2004年第2期。

46參見王作富：《惡意訴訟侵財更符合敲詐勒索罪特征》，《檢察日報》2003年2月12日第3版。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

DF625

A

1005-9512（2012）11-0010-10

王飛躍，中南大學(xué)法學(xué)院教授、吉首大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士。