沒有硝煙的戰(zhàn)場
——打擊網(wǎng)絡(luò)謠言

編者按：快速發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)在為人們提供各種便利的同時(shí)，也在孕育、傳播著各種各樣的謠言。近年來，各色網(wǎng)絡(luò)謠言總能在一些事情上推波助瀾，將本來微不足道、甚至不存在的事件演化為重大的公共事件。網(wǎng)絡(luò)謠言不僅損害了公共安全、社會大眾的利益、詆毀政府形象，也構(gòu)成了對公民個人的侵害。當(dāng)前，我國正處在全面建設(shè)小康社會的關(guān)鍵時(shí)期，社會轉(zhuǎn)型、各種社會矛盾凸顯，沒有穩(wěn)定的社會環(huán)境就不可能很好的發(fā)展經(jīng)濟(jì)、解決各種社會問題。因此，充分認(rèn)識各種網(wǎng)絡(luò)謠言的負(fù)面影響并積極尋找應(yīng)對之道，將是今后一段時(shí)間政府面對的嶄新課題。

案件鏈接

◆2012年1月16日，中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）在京發(fā)布《第29次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》。截至2011年12月底，中國網(wǎng)民規(guī)模達(dá)到5.13億，全年新增網(wǎng)民5580萬；互聯(lián)網(wǎng)普及率較上年底提升4個百分點(diǎn)，達(dá)到38.3%。中國手機(jī)網(wǎng)民規(guī)模達(dá)到3.56億，同比增長17.5%，其中，智能手機(jī)網(wǎng)民規(guī)模達(dá)到1.9億，滲透率達(dá)到53.4%。

◆成立于2011年5月國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室的主要職責(zé)包括落實(shí)互聯(lián)網(wǎng)信息傳播方針政策和推動互聯(lián)網(wǎng)信息傳播法制建設(shè)，指導(dǎo)、協(xié)調(diào)、督促有關(guān)部門加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容管理，依法查處違法違規(guī)網(wǎng)站等。2012年3月，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室責(zé)成有關(guān)地方網(wǎng)絡(luò)管理部門進(jìn)行嚴(yán)肅查處，電信管理部門依法對梅州視窗網(wǎng)、興寧528論壇、東陽熱線、E京網(wǎng)等16家造謠、傳謠，疏于管理造成惡劣社會影響的網(wǎng)站予以關(guān)閉。

◆2012年4月16日，《人民日報(bào)》刊登了近年來在社會上產(chǎn)生嚴(yán)重后果的十起網(wǎng)絡(luò)謠言案例，網(wǎng)絡(luò)謠言的危害不容小覷。

網(wǎng)絡(luò)傳謠要承擔(dān)的責(zé)任

◆溫春玲 江西省南昌市西湖區(qū)人民檢察院副檢察長

隨著技術(shù)的快速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)一方面給人們的生活提供了迅速獲取信息的方便，促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，但也為謠言的快速傳播提供渠道。一些謠言和有害信息在網(wǎng)絡(luò)上肆意傳播，嚴(yán)重?cái)_亂社會秩序、影響社會穩(wěn)定、危害社會誠信，甚至引起社會恐慌。毫不夸張的說，當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)謠言已成為社會公害、網(wǎng)絡(luò)“毒瘤”，不僅使善良的人們受騙上當(dāng)，影響正常社會生活，而且嚴(yán)重干擾正常的網(wǎng)絡(luò)傳播秩序，直接危及到互聯(lián)網(wǎng)的健康發(fā)展，危害極大。

互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，人們的表達(dá)更自由，表達(dá)方式更多元。但公民享受自由的同時(shí)必須承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。言論自由，是憲法賦予每一個公民的神圣權(quán)利，也是政治文明和社會民主的重要標(biāo)志。著名思想家哈耶克說過：“堅(jiān)信個人自由的時(shí)代，始終亦是崇尚個人責(zé)任的時(shí)代。”憲法規(guī)定了公民言論自由的權(quán)利，同時(shí)也規(guī)定公民在行使這些自由和權(quán)利時(shí)，必須遵守憲法和法律，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法自由和權(quán)利。在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)高度發(fā)達(dá)的今天，人們可以在網(wǎng)絡(luò)世界里自由地發(fā)表觀點(diǎn)，在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)表的言論由于介質(zhì)的不同，與傳統(tǒng)意義上的“言論”有所不同，其影響力更為廣泛。表達(dá)自由權(quán)利的不當(dāng)行使，尤其在網(wǎng)絡(luò)上散步、傳播謠言的行為，輕則侵害其他公民的合法權(quán)益，重則影響國家的穩(wěn)定。因此，公民在網(wǎng)絡(luò)上行使表達(dá)自由的權(quán)利時(shí)也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)基本權(quán)利的受制約性。從憲法學(xué)意義上說，這種制約包括了內(nèi)在制約和外在制約兩個方面。內(nèi)在制約要求一個人對言論自由的行使不得侵犯他人的權(quán)利與名譽(yù)，也就是說不能構(gòu)成對他人的隱私權(quán)、人格尊嚴(yán)等自由權(quán)利的侵犯。外在制約要求公民行使自己權(quán)利時(shí)不得危害國家安全、公共秩序或道德，公民個人利益必須服從國家、社會和集體的利益。在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，公民行使權(quán)利的領(lǐng)域擴(kuò)大了，同時(shí)所承擔(dān)的義務(wù)也增加了。所以，在互聯(lián)網(wǎng)上行使自己權(quán)利之前，一定要清楚行使權(quán)利的界限，避免做出侵害國家、集體和他人合法利益的行為。而事實(shí)上，公民本來就應(yīng)當(dāng)依法行使自己的權(quán)利，行使權(quán)利不能損害他人的利益。不論是在現(xiàn)實(shí)世界還是虛擬世界里，只有每個人都正確地行使自己的權(quán)利，人與人之間才會減少敵意和傷害，社會才能和諧進(jìn)步。

虛擬世界改變了傳統(tǒng)的權(quán)利和義務(wù)觀念，很多人覺得在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表的言論即使是編造的謠言也是不用負(fù)責(zé)的，事實(shí)并非如此。隨著互聯(lián)網(wǎng)功能的擴(kuò)展，公眾無論是處理個人事務(wù)還是公務(wù)都已經(jīng)高度依賴互聯(lián)網(wǎng)來完成，這些事項(xiàng)通過網(wǎng)絡(luò)來處理和傳統(tǒng)途徑處理的法律意義是一樣的。在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表言論和文章也同樣具有相應(yīng)的法律意義。在網(wǎng)絡(luò)上，加強(qiáng)言論的自律性固然重用，但更應(yīng)強(qiáng)調(diào)他律性。讓傳謠者承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任和后果是加強(qiáng)他律性的重要途徑。如果在網(wǎng)絡(luò)上散步謠言侵犯了公民個人的名譽(yù)權(quán)或者侵犯了法人的商譽(yù)，尚不構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照我國民法通則的規(guī)定，承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。承擔(dān)民事責(zé)任的方式有停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉及賠償損失等。如果在網(wǎng)絡(luò)上散布謠言，謊報(bào)險(xiǎn)情、疫情、警情或者以其他方法故意擾亂公共秩序的，或者公然侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗他人的，尚不構(gòu)成犯罪的，要依據(jù)《治安管理處罰法》等規(guī)定承擔(dān)行政責(zé)任，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予行為人拘留、罰款等行政處罰。如果散布、傳播謠言，故意對他人進(jìn)行人身攻擊和詆毀，公然進(jìn)行侮辱誹謗構(gòu)成犯罪的，要以侮辱、誹謗罪追究行為人的刑事責(zé)任。如果在網(wǎng)絡(luò)上捏造并散布虛假事實(shí)，損害他人的商業(yè)信譽(yù)、商品信譽(yù)，給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，要以損害商業(yè)信譽(yù)、商品信譽(yù)罪追究行為人的刑事責(zé)任。如果在網(wǎng)絡(luò)上編造、故意傳播足以使社會公眾產(chǎn)生恐慌心理，致使工作、生產(chǎn)、營業(yè)、教學(xué)和科研活動無法正常進(jìn)行，引起社會秩序混亂的信息，要以編造、故意傳播虛假恐怖信息罪追究行為人的刑事責(zé)任。

互聯(lián)網(wǎng)被稱為人類最偉大的發(fā)明之一，它推動著社會進(jìn)步，每個人都應(yīng)該用積極的方式保障互聯(lián)網(wǎng)的良性發(fā)展。在互聯(lián)網(wǎng)上傳播信息時(shí)，自由和責(zé)任是密不可分的，公民在傳播信息時(shí)應(yīng)承擔(dān)起相應(yīng)的社會責(zé)任，須在法律允許的框架內(nèi)發(fā)表評論和傳播信息。網(wǎng)民應(yīng)當(dāng)共同維護(hù)和諧的網(wǎng)上環(huán)境，拒絕謠言，理性思考，文明表達(dá)。

網(wǎng)絡(luò)謠言刑法規(guī)制的冷思考

◆冉巨火 中國應(yīng)用法學(xué)研究所與中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所聯(lián)合招收博士后研究人員西北政法大學(xué)行政法學(xué)院副教授

一、懲治網(wǎng)絡(luò)謠言的觀點(diǎn)

勿庸諱言，我們生活的國家是一個擁有重刑主義傳統(tǒng)的國度。誠如儲槐植先生所言，在中國傳統(tǒng)歷史文化中，“刑法是鎮(zhèn)壓之法。刑法受到統(tǒng)治者的特別關(guān)注則是理所當(dāng)然。加之中國古代長期處于自然經(jīng)濟(jì)狀態(tài)，商品交易在整體國民經(jīng)濟(jì)中只占微弱地位，民商法不得發(fā)展。這樣，中國自古以來的漫長歲月中刑法在法律體系中一直居于中心地位?！畞y世用重典’自然成為歷代當(dāng)政者的治國經(jīng)驗(yàn)。據(jù)史學(xué)界說，中國社會古來亂世長于盛世。所以，刑法優(yōu)位和重典優(yōu)位就成為中國法制的傳統(tǒng)。”因此，面對洶涌的網(wǎng)絡(luò)謠言，人們最先想到的可能是動用刑罰這一手段，以加大對網(wǎng)絡(luò)謠言的打擊力度。

如于志剛教授指出，傳統(tǒng)刑法中用于制裁網(wǎng)絡(luò)謠言的罪名體系過于簡單，僅有三個罪名可供制裁兩類謠言：首先，誹謗罪(含侮辱罪)。用以制裁針對特定個人發(fā)布網(wǎng)絡(luò)謠言，損壞其聲譽(yù)情節(jié)嚴(yán)重的行為。其次，損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪。用以制裁針對某一特定公司、企業(yè)及其產(chǎn)品發(fā)布網(wǎng)絡(luò)謠言，給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。再次，編造、故意傳播虛假恐怖信息罪。用以制裁針對不特定個人、單位、產(chǎn)品發(fā)布網(wǎng)絡(luò)謠言，意在制造社會恐怖情緒，擾亂社會秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

如此一來，就使得部分網(wǎng)絡(luò)謠言行為的刑法規(guī)制出現(xiàn)空缺。首先，行為人針對非特定個人、單位、產(chǎn)品等的謠言，無論后果多么嚴(yán)重，只要謠言沒有被定性為“虛假恐怖信息”，就無法進(jìn)入刑法的打擊半徑；其次，行為人單純針對特定人群而非不特定個人的造謠、傳謠行為無法制裁；再次，針對不特定單位，或者是不屬于任何一個單位的某一類產(chǎn)品，或者任何其他類型的造謠、傳謠行為無法制裁。網(wǎng)絡(luò)謠言刑法規(guī)制空缺的存在使得網(wǎng)絡(luò)謠言違法成本偏低，司法實(shí)踐中多數(shù)網(wǎng)絡(luò)謠言制造者往往以行政拘留或者公開道歉而告終，無形中使得網(wǎng)絡(luò)謠言愈演愈烈。

因此，于教授主張?jiān)诰W(wǎng)絡(luò)背景下，制裁謠言的罪名體系應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以完善，具體方向是：修訂“編造、故意傳播虛假恐怖信息罪”，將這一罪名的適用范圍予以擴(kuò)大，從僅僅制裁“編造、故意傳播”虛假的“恐怖信息”，擴(kuò)展到制裁“編造、故意傳播”所有的“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”虛假信息。于教授認(rèn)為，此種擴(kuò)展的立法依據(jù)是客觀存在的。其理由是：“在針對特定個人的誹謗罪、侮辱罪之中，如果誹謗、侮辱行為已經(jīng)‘嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益’，則誹謗罪、侮辱罪由‘告訴才處理犯罪’轉(zhuǎn)化為‘公訴犯罪’；那么，在針對不特定人群、單位、產(chǎn)品等的謠言之中，如果謠言客觀上已經(jīng)‘嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益’，則對于這一謠言的制裁由行政制裁提升為刑事制裁，應(yīng)當(dāng)是可以接受的。”

二、正確發(fā)揮刑法功能

首先，這一觀點(diǎn)過于夸大了刑罰的威懾功能。必須承認(rèn)，刑罰具有威懾功能，這種威懾既包括對犯罪人本人的個別威懾，也包括對犯罪人以外的人的一般威懾。某種意義上，刑法一般預(yù)防目的的實(shí)現(xiàn)主要是通過刑罰的威懾功能的發(fā)揮而得以實(shí)現(xiàn)的。即通過建立、健全罪刑體系和對犯罪人適用刑罰，向社會成員宣告：任何人犯罪都將受到刑罰處罰，并從中感受到剝奪性痛苦，從而對社會成員起到警戒與抑制作用，增強(qiáng)其規(guī)范意識，使其不敢進(jìn)而不愿實(shí)施犯罪。前述已及，我們國家是一個擁有重刑主義傳統(tǒng)的國度。從最早的“刑不可知，則威不可測”到后來的“鑄刑書于國鼎”其中延續(xù)悠遠(yuǎn)的一個思想就是以刑罰來威嚇民眾，達(dá)到“以刑去刑，刑去事成”的目的。及至今日，這種傳統(tǒng)思想仍然有其影響力。然而需要注意的是，刑罰的威懾功能雖然有用，但卻也有限。刑罰的威懾功能并不是一幅包治百病的靈丹妙藥。對此，菲利早就指出，刑罰的效力很有限這一結(jié)論是事實(shí)強(qiáng)加給我們的，在犯罪現(xiàn)象產(chǎn)生和增長的時(shí)候，立法者、法學(xué)家和公眾只想到容易但也容易引起錯覺的補(bǔ)救辦法，想到刑法典或新的鎮(zhèn)壓性法令。但是，即使這種方法有效（很可疑），它也難免具有使人們忽視盡管更困難但卻更有效的預(yù)防性和社會性的補(bǔ)救辦法。刑罰只是社會用以自衛(wèi)的次要手段，醫(yī)治犯罪疾患的手段應(yīng)當(dāng)適應(yīng)導(dǎo)致犯罪產(chǎn)生的實(shí)際因素?！皩τ谏鐣撞?，我們要尋求社會的治療方法?！睂W(wǎng)絡(luò)謠言不加管制是危險(xiǎn)的，但過于倚重刑罰手段卻是更加令人恐怖的。現(xiàn)實(shí)生活中，網(wǎng)絡(luò)謠言的產(chǎn)生除了個別別有用心的人是惡意利用網(wǎng)絡(luò)這一現(xiàn)代媒體制造謠言，實(shí)現(xiàn)自己不可告人的犯罪目的外，更多的的網(wǎng)民之所以樂衷于傳播謠言其深層次的原因在于公眾缺乏權(quán)威、客觀、公正的信息獲知渠道。必須承認(rèn)，表面上我們生活在一個信息爆炸的時(shí)代，但權(quán)威信息發(fā)布的渠道不僅過于單一，而且速度過于緩慢，再加上主流媒體公信力的下降，這一切都為網(wǎng)絡(luò)謠言的泛濫提供了土壤。正因?yàn)槿绱?，筆者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)謠言的治理從長遠(yuǎn)來看，既要重打更要重疏。“謠言止于智者”，面對洶涌的網(wǎng)絡(luò)謠言，如何讓公眾在第一時(shí)間內(nèi)成為“智者”或許是政府當(dāng)下更應(yīng)該做的事情。亦即，面對網(wǎng)絡(luò)謠言的肆虐，政府應(yīng)建立及時(shí)的社會信息分享機(jī)制，唯此才可能讓其迅速得以平息。正所謂揚(yáng)湯止沸不如釜底抽薪!過于倚重刑罰的威懾功能來治理網(wǎng)絡(luò)謠言只能治標(biāo)不能治本。

其次，這一觀點(diǎn)過于夸大了刑法的法益保護(hù)機(jī)能。刑法的機(jī)能是指刑法現(xiàn)實(shí)與可能發(fā)揮的作用，包括顯在的機(jī)能與潛在的機(jī)能。一般認(rèn)為刑法具有兩大機(jī)能，即法益保護(hù)機(jī)能與人權(quán)保障機(jī)能。所謂法益保護(hù)機(jī)能，是指刑法具有保護(hù)法益不受犯罪行為侵害與威脅的機(jī)能。所謂人權(quán)保障機(jī)能，是指刑法具有保障公民個人人權(quán)不受國家刑罰權(quán)不當(dāng)侵害的機(jī)能。刑法的法益保護(hù)機(jī)能主要依靠刑罰的宣示與適用來實(shí)現(xiàn)，而人權(quán)保障機(jī)能則主要依賴限制刑罰的適用而實(shí)現(xiàn)。易言之，刑罰的適用與保護(hù)法益成正比，與人權(quán)保障成反比。如何既最大限度地保護(hù)法益，又最大限度地保障人權(quán)就成為刑法理論研究中的一道難題。對此，筆者同意張明楷教授的觀點(diǎn)。刑法在一個國家的法律體系中處于補(bǔ)充法、后盾法、保障法的地位，必須具有謙抑性。只有當(dāng)制造、散布網(wǎng)絡(luò)謠言的行為達(dá)到下列條件時(shí)才能作為犯罪論處：一是這種行為不管從哪個角度而言，對法益的侵犯性都非常嚴(yán)重，而且絕大多數(shù)人不能容忍，并主張以刑法進(jìn)行規(guī)制；二是適用其他制裁方法不足以抑制這種行為，不足以保護(hù)法益；三是運(yùn)用刑法處罰這種行為，不會導(dǎo)致禁止對社會有利的行為，不會使國民的自由受到不合理的限制；四是對這種行為能夠在刑法上進(jìn)行客觀的認(rèn)定和公平的處理；五是運(yùn)用刑法處罰這種行為能夠獲得預(yù)防或抑制該行為的效果。

言論自由是文明各國憲法規(guī)定的公民權(quán)利之一，但言論自由并不意味著沒有任何界限。言論自由的行使何時(shí)屬于公民權(quán)利的范疇，何時(shí)需要納入刑法規(guī)制內(nèi)容確需刑法學(xué)家們的智慧。在筆者看來，既然言論自由屬于公民一項(xiàng)重要的憲法權(quán)利在納入刑法規(guī)制時(shí)必須謹(jǐn)慎，要知“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當(dāng)，則國家與個人兩受其害。”立法者既然只針對網(wǎng)絡(luò)謠言規(guī)定了上述三項(xiàng)罪名，這就意味著其他網(wǎng)絡(luò)謠言行為對法益的侵害性并不大，無需運(yùn)用刑罰手段予以規(guī)制。此其一。其二，如前所述，對網(wǎng)絡(luò)謠言的治理疏比打效果要更為明顯，政府建立及時(shí)的社會信息分享機(jī)制足以抑制這種行為，保護(hù)法益。其三，以誹謗、侮辱行為嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益即轉(zhuǎn)化為公訴犯罪為由，進(jìn)而主張針對不特定人群、單位、產(chǎn)品等的網(wǎng)絡(luò)謠言嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益，也應(yīng)由行政制裁提升為刑事制裁無疑是一種立法上的類推，可能會使國民正當(dāng)?shù)难哉撟杂筛綆艿讲缓侠淼南拗?。其四，相對于傳統(tǒng)媒體而言，網(wǎng)絡(luò)傳播的信息量更大、速度更快、范圍更廣。面對肆虐的網(wǎng)絡(luò)謠言，人們根本無法識別謠言與真相的區(qū)別。如上所述，除了制造者外，數(shù)量眾多的網(wǎng)民之所以傳播謠言在于他們傳播時(shí)無法了解事實(shí)的真相，這就使得網(wǎng)絡(luò)謠言傳播的刑事打擊缺乏現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。更何況從證據(jù)法的角度而言很難認(rèn)定謠言傳播者所造成的后果，這就使得網(wǎng)絡(luò)謠言的刑事打擊存在取證困難的問題。其五，“防民之口，甚于防川，川壅而潰，傷人必多，民亦如之。是故為川者，決之使導(dǎo)；為民者，宣之使言?！边^于重視以刑罰為手段來加大對網(wǎng)絡(luò)謠言的打擊力度往往并不能夠獲得理想中的預(yù)防或抑制該行為的效果，有時(shí)甚至?xí)鸬椒疵娴淖饔谩?/p>

最后，必須說明的是，筆者主張對網(wǎng)絡(luò)謠言的刑法規(guī)制進(jìn)行冷思考并不意味著對網(wǎng)絡(luò)謠言的法益侵害性視而不見。網(wǎng)絡(luò)世界雖然是一種虛擬空間，但網(wǎng)絡(luò)言論自由與現(xiàn)實(shí)世界中的言論自由并無二致，其發(fā)表仍需依法而為，構(gòu)成犯罪的，理當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。實(shí)際上，除了上述三個罪名外，不排除個別別有用心的人利用網(wǎng)絡(luò)謠言發(fā)動民眾實(shí)施危害國家安全的行為。對此，符合刑法規(guī)定的煽動分裂國家罪、煽動顛覆國家政權(quán)罪犯罪構(gòu)成的，自然應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任。但言論自由畢竟屬于公民的憲法權(quán)利之一，不加思考地盲目動用刑法來擴(kuò)大其打擊范圍，完全是一種威懾主義的刑法觀，不符合當(dāng)代刑法的人權(quán)保障機(jī)能，理當(dāng)為我們所棄!

“網(wǎng)絡(luò)造謠”行為的認(rèn)定及刑法規(guī)制

◆周清水 河南省鄭州市二七區(qū)人民檢察院

◆張東舟 河南省鄭州市二七區(qū)人民檢察院

“網(wǎng)上發(fā)帖”本來是公民行使言論自由的表現(xiàn)，我們不能因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)造謠行為會給個人、社會與國家?guī)硪欢ǖ奈：鸵蛞瓘U食，全面禁止公民的任何“發(fā)帖”行為，但是，自由總是存在一定的限度，那就是任何行使自由的行為都不能侵犯他人的正當(dāng)權(quán)益、不得擾亂正當(dāng)?shù)纳鐣刃颍坏脫p害國家的安全與利益。因此，對于“網(wǎng)絡(luò)造謠”行為必須予以整治，注重對“網(wǎng)絡(luò)造謠”行為的打擊力度，尤其是對于可能造成嚴(yán)重后果的造謠行為，應(yīng)通過刑法的規(guī)制，利用刑事手段加大“網(wǎng)絡(luò)造謠”行為的打擊力度。但是，在整治過程中應(yīng)正確區(qū)分網(wǎng)絡(luò)造謠行為與言論自由的界限，防止借打擊網(wǎng)絡(luò)造謠行為限制公民的正當(dāng)?shù)难哉撟杂伞?/p>

一、“網(wǎng)絡(luò)造謠”行為的認(rèn)定

網(wǎng)絡(luò)世界給我們出了一道難題：一方面是它給我們的言論自由帶來了更大的方便，縮短了發(fā)言者與受眾者的時(shí)空距離，另一方面也為造謠者提供了很好的傳播途徑，使謠言就像長了翅膀的鳥兒，可以滿天飛舞，影響范圍更大。網(wǎng)絡(luò)造謠應(yīng)成為我們打擊的對象，然而造謠與言論自由只有一步之遙，我們?nèi)绾握J(rèn)定網(wǎng)絡(luò)造謠與言論自由的界限就顯得至關(guān)重要。筆者認(rèn)為，認(rèn)定發(fā)貼人是否構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)造謠還是屬于一般的言論，至少應(yīng)從以下三個方面作出判斷：

（一）行為人的動機(jī)或者主觀意圖

主觀意圖是判斷網(wǎng)民是否構(gòu)成造謠的重要依據(jù)，判斷是否屬于造謠行為，首先要看其是否有故意的動機(jī)。造謠的目的就是要迷惑不明真相的人，造成壞的影響，達(dá)到詆毀別人、制造混亂，自己從中達(dá)到某種不可告人的目的。對于不知內(nèi)容真假，而發(fā)帖或者轉(zhuǎn)帖的，即使后來經(jīng)過查證內(nèi)容失實(shí)，也不能認(rèn)定為“網(wǎng)絡(luò)造謠”，因?yàn)椤熬W(wǎng)絡(luò)造謠”屬于故意行為，對于過失給他人帶來損失的可以通過民事途徑予以解決，而不宜認(rèn)定為“網(wǎng)絡(luò)造謠”予以行政或者刑事處罰。僅僅是為了吸引公眾眼球，即使內(nèi)容存在虛假，只要不會對他人、社會或者國家造成一定損害，也不宜認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)造謠。例如，有網(wǎng)友在網(wǎng)上發(fā)貼說“杰克遜沒有死，死的那個是假的”，這只是一個普通公民想要就某個議題引起網(wǎng)民注意，為達(dá)到“吸引眼球”的目的而運(yùn)用的一種方式或策略。即使一些網(wǎng)民會信以為真，甚至以訛傳訛，但這種信息僅僅屬于一種玩笑性質(zhì)，很難說明具有什么實(shí)質(zhì)的危害性和危險(xiǎn)性，我們不能憑此就認(rèn)定行為人屬于造謠行為，應(yīng)該予以處罰禁止。

（二）編造的內(nèi)容與造謠的對象

首先，造謠的內(nèi)容必須是捏造的事實(shí)。捏造是指無中生有，憑空制造虛假事實(shí)。捏造的事實(shí)必須是有損對他人的社會評價(jià)或者對社會秩序、國家政權(quán)帶來混亂與沖擊的具有某種程度的具體內(nèi)容的事實(shí)。對于發(fā)帖內(nèi)容基本屬實(shí)，僅僅在某些方面具有夸大情節(jié)的一般不宜認(rèn)定造謠，或者缺少具體內(nèi)容，無法使他人作出判斷結(jié)論的也不宜認(rèn)定為“網(wǎng)絡(luò)造謠”，例如網(wǎng)上發(fā)帖稱“某某人是壞人或者貪污犯”，但是卻缺少具體的內(nèi)容，使受眾者無從判斷其真實(shí)性，同時(shí)也不會僅僅根據(jù)空洞的一句話而真的認(rèn)為某某就是 “壞人”或者 “貪污犯”。其次，要看造謠的對象。網(wǎng)絡(luò)貼子指向的對象是公權(quán)力機(jī)關(guān)還是非公權(quán)力機(jī)關(guān)，或者是普通民眾，認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)有所區(qū)別。如果造謠對象僅僅是一名普通民眾，那么，只要查實(shí)發(fā)帖內(nèi)容確系捏造并且會給被造謠者帶來危害就可以認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)造謠。但如果造謠對象是公權(quán)力機(jī)關(guān)，在認(rèn)定時(shí)應(yīng)采取謹(jǐn)慎態(tài)度。因?yàn)槊總€公民都享有憲法規(guī)定的批評權(quán)，公權(quán)力機(jī)關(guān)相對于普通公民而言處于相對強(qiáng)勢地位，由于信息上的不對稱，這種批評可能出錯或言過其實(shí)，但是，在一個民眾享有廣泛民主的國家里，作為政府而言，對公民的錯誤批評應(yīng)該具有起碼的寬容性和容忍度。只要編造內(nèi)容不會對政府造成實(shí)質(zhì)性的損害，并且作為很容易接近媒體的公權(quán)力機(jī)關(guān)，只要站出來聲明一下就能夠輕易避免實(shí)質(zhì)性傷害的，就不應(yīng)該輕易認(rèn)定為“網(wǎng)絡(luò)造謠”。

（三）損害結(jié)果

一個國家之所以需要對某種行為從法律上作出禁止性的規(guī)定，是因?yàn)樵撔袨槭且环N帶來社會危害性的行為。我們之所以要對“網(wǎng)絡(luò)造謠”行為予以打擊，就是因?yàn)樵撔袨闀o他人、社會、國家?guī)硪欢ǖ奈：?。認(rèn)定“網(wǎng)絡(luò)造謠”，一是要看謠言是否造成明顯而即刻的危險(xiǎn)。明顯而即刻危險(xiǎn)(clear and present danger)是美國保護(hù)或限制言論自由的重要原則。美國最高法院法官霍姆斯在其判決中指出:在劇院高呼起火而引起恐慌的言論，會引發(fā)明顯而即刻的危險(xiǎn)，這種情況下才不受憲法保護(hù)。同樣通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)布虛假內(nèi)容，即使還沒有出現(xiàn)現(xiàn)實(shí)的危害，但是如果任其發(fā)展下去，這種現(xiàn)實(shí)危害馬上就會來臨，就說明網(wǎng)絡(luò)造謠造成了明顯而即刻的危險(xiǎn)；二是看造謠行為或謠言是否造成了直接損害。對于通過網(wǎng)絡(luò)編造虛假內(nèi)容進(jìn)行傳播，能夠給他人、社會或者國家?guī)憩F(xiàn)實(shí)危害的行為，只要主觀上具有故意行為，就可以認(rèn)定為“網(wǎng)絡(luò)造謠”。在很多方面，是否造成了直接損害，也是斷定其是否構(gòu)成刑事犯罪的最重要的標(biāo)準(zhǔn)。

二、“網(wǎng)絡(luò)造謠”行為的刑法規(guī)制

（一）司法懲治

（1）樁機(jī)安裝平整穩(wěn)固就位后，吊起樁管對準(zhǔn)樁位，在樁管與樁錘間墊好緩沖材料后緩緩放下，使樁管、樁尖、樁錘于同一條直線上，借錘擊力及樁管自重將樁管壓入土中。

“網(wǎng)絡(luò)造謠”是一種危害社會的行為，刑法只會對具有嚴(yán)重危害性的造謠行為予以規(guī)制和打擊，這是刑法的謙抑性決定的，因此，對于危害性較小的網(wǎng)絡(luò)造謠行為，只需要采用行政處罰手段進(jìn)行行政打擊即可，但是，對于情節(jié)嚴(yán)重的造謠行為，還應(yīng)該充分利用刑罰手段進(jìn)行刑事打擊，才能真正起到一定的預(yù)防作用。當(dāng)前，我國《刑法》對于造謠行為的規(guī)制主要體現(xiàn)在以下方面，當(dāng)然《刑法》的規(guī)定并非專門針對“網(wǎng)絡(luò)造謠”行為，但是，“網(wǎng)絡(luò)造謠”與一般的造謠僅僅在于造謠方式的不同，仍然應(yīng)該接受刑法的調(diào)整與約束。

行為人造謠對象為公民個人時(shí)，行為人捏造事實(shí)，對他人進(jìn)行誹謗，如果出現(xiàn)嚴(yán)重情節(jié)，應(yīng)根據(jù)《刑法》264條規(guī)定的誹謗罪進(jìn)行懲處。該罪屬于告訴才處理的自訴案件，一般情況下，應(yīng)由受害人決定是否啟動司法程序?qū)υ熘{者進(jìn)行刑事處罰，但是，當(dāng)對個人誹謗行為嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益，應(yīng)由司法機(jī)關(guān)直接啟動司法程序?qū)υ熘{者進(jìn)行刑事懲處。

行為人的造謠行為侵犯國家安全，對顛覆國家政權(quán)、推翻社會主義制度造成危險(xiǎn)的，應(yīng)按照《刑法》第105條規(guī)定的煽動顛覆國家政權(quán)罪對行為人定罪處罰。

行為人通過網(wǎng)絡(luò)編造并且傳播影響證券、期貨交易的虛假信息，擾亂證券、期貨交易市場，造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)按照《刑法》第181條規(guī)定的編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪定罪處罰。

行為人通過網(wǎng)絡(luò)捏造并且散布虛偽事實(shí)，損害他人的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，應(yīng)按照《刑法》第221條規(guī)定的損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪定罪處罰。

（二）立法規(guī)制

當(dāng)行為人的造謠行為將會對穩(wěn)定的社會秩序明顯帶來較大混亂時(shí)，應(yīng)該對行為人如何處罰？這是值得思考的問題。

我國《刑法修正案（三）》規(guī)定：投放虛假的爆炸性、毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)，或者編造爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖信息，或者明知是編造的恐怖信息而故意傳播，嚴(yán)重?cái)_亂社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴(yán)重后果的，處五年以下有期徒刑。該條款的罪名是投放虛假危險(xiǎn)物質(zhì)罪和編造、故意傳播虛假恐怖信息罪。因此，當(dāng)行為人的造謠內(nèi)容或者傳播造謠的內(nèi)容屬于恐怖虛假信息時(shí)，應(yīng)按照編造、故意傳播虛假恐怖信息罪定罪處罰。但是，當(dāng)行為人編造或者傳播的內(nèi)容盡管虛假但不屬于恐怖信息，然而卻對社會秩序造成嚴(yán)重混亂時(shí)，在當(dāng)前的刑法條款中很難找到對應(yīng)的適用條款。根據(jù)罪刑法定原則，目前情況下，除去對行為人進(jìn)行行政處罰外，刑事手段對此還無能為力。但是，從犯罪的特征看，嚴(yán)重的社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征。該行為與上述刑法已經(jīng)規(guī)定的犯罪相比較，行為人的造謠行為嚴(yán)重?cái)_亂了社會管理秩序，對公眾心理帶來較大恐慌，具有更大的社會危害性，該行為具有入罪進(jìn)行刑事處罰的必要性。因此，筆者建議完善刑事立法，增加相關(guān)懲治條款。刑法可以參照編造、故意傳播虛假恐怖信息罪定罪的規(guī)定，增設(shè)罪名，罪名可以定為“編造、故意傳播虛假信息擾亂社會秩序罪?！奔磳τ诰幵斓闹{言不屬于恐怖信息，但明顯嚴(yán)重?cái)_亂社會秩序的，可以按照編造、故意傳播虛假信息擾亂社會秩序罪定罪處罰。對于最近因?yàn)樵诨ヂ?lián)網(wǎng)上編造、傳播所謂“軍車進(jìn)京、北京出事”等內(nèi)容被拘留的6名在網(wǎng)上造謠者，現(xiàn)有證據(jù)條件下，很難說明其主觀上具有危害國家安全的故意，但是，其主觀上應(yīng)該認(rèn)識到這種造謠行為很容易給當(dāng)前穩(wěn)定的社會秩序帶來混亂，如果我們從刑事立法的角度對當(dāng)前的刑法條款完善后，完全可以依據(jù)“編造、故意傳播虛假信息擾亂社會秩序罪”對其刑事處罰。

社會管理創(chuàng)新視域下網(wǎng)絡(luò)謠言的防治

◆丁 珊 中國政法大學(xué)政治與公共管理學(xué)院

網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，信息傳播速度快速性、使用者匿名性、海量信息易檢性，謠言的刺激性、重復(fù)性和爆發(fā)性等特點(diǎn)極易導(dǎo)致網(wǎng)民的傳播和參與討論。在一個“人人都是自媒體”的時(shí)代，如何減少謠言的產(chǎn)生、控制謠言的傳播，不僅考驗(yàn)網(wǎng)絡(luò)的自凈能力，考驗(yàn)網(wǎng)民的自辨能力，更考驗(yàn)政府的執(zhí)行力。

網(wǎng)絡(luò)是虛擬空間，但網(wǎng)絡(luò)造謠并不是虛擬的，其產(chǎn)生的不利影響卻給人們的現(xiàn)實(shí)生活造成了不便。很多謠言制造者了解網(wǎng)絡(luò)用戶的心理，利用網(wǎng)站管理的漏洞進(jìn)行謠言散播。雖說謠言十分短命，但在其散播過程中已經(jīng)造成了不利影響且難以消除。

從社會學(xué)的角度來說，網(wǎng)絡(luò)造謠往往是社會失范導(dǎo)致的。社會失范是指社會規(guī)范的缺失、含混或者社會規(guī)范變化多端以致不能給社會成員提供指導(dǎo)的社會情景。中國現(xiàn)在正處于轉(zhuǎn)型時(shí)期，價(jià)值觀的多元化導(dǎo)致社會規(guī)范的不確定，從而使公眾處于一種含混不清的價(jià)值觀之下。網(wǎng)絡(luò)的沖擊，信息的多元化影響使得公眾無法認(rèn)定一個統(tǒng)一的道德標(biāo)準(zhǔn)和大致一致的價(jià)值理念。而這樣就給網(wǎng)絡(luò)謠言傳播者一個機(jī)會使其可以通過刺激的言論完成一次謠言的廣泛傳播。

在社會失范的微觀角度來說，人們不認(rèn)同規(guī)范、不遵守規(guī)范、破壞規(guī)范，舊時(shí)代的觀念已土崩瓦解，但新時(shí)代的觀念還沒有完全建立好，在思想動蕩的環(huán)境中，給造謠者可乘之機(jī)，破壞規(guī)范的形成。從現(xiàn)實(shí)例子中可知，造謠者習(xí)慣于利用人們“仇富、仇官”的態(tài)度和“社會道德缺失”的誤解來進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)謠言的制作。而這樣的謠言往往使得網(wǎng)民信以為真導(dǎo)致謠言能夠更廣泛地傳播。

對網(wǎng)民這樣的廣泛群體中，作為一個虛擬的群體，群體中的個人不同于現(xiàn)實(shí)中的個人，造謠者敢于將在現(xiàn)實(shí)生活中不敢做、不能做的事轉(zhuǎn)移到網(wǎng)絡(luò)中。網(wǎng)絡(luò)的匿名性給造謠者提供了一個屏障，敢于挑戰(zhàn)社會的公序良俗，給社會的治理造成極大危害。群體中的個人一方面根據(jù)自身被公眾所掩蓋的特點(diǎn)大肆制作謠言，另一方面，利用群體心理中個人理智喪失的缺陷傳播謠言。

但也應(yīng)注意到，造謠并不一定造成壞的影響，而是謠言的傳播和更多人信以為真才真正導(dǎo)致惡劣結(jié)果的產(chǎn)生，造成社會的無秩序。人類社會總是在長期的有序和短期的無序構(gòu)成，而當(dāng)下網(wǎng)絡(luò)中無序的增多，深層次的原因是社會不滿力量的積蓄。對于公眾——這個龐大的群體，形成了集體式的公眾情緒。在公眾情緒的庇護(hù)下，群體中個人的責(zé)任感和理智推理能力會消失，導(dǎo)致欲望的宣泄。

總之，“烏合之眾”的產(chǎn)生，起于造謠者對公眾心理的利用，發(fā)展于公眾“自媒體”的傳播與渲染，而最終應(yīng)該結(jié)束于理智推理的結(jié)果和真相的出現(xiàn)。社會失范導(dǎo)致的造謠，理應(yīng)由社會規(guī)范再創(chuàng)來協(xié)調(diào)，在社會管理中更應(yīng)從社會的大視角來防治網(wǎng)絡(luò)造謠。

二、網(wǎng)絡(luò)傳播導(dǎo)致謠言四起

網(wǎng)絡(luò)傳播作為一種傳播方式，自互聯(lián)網(wǎng)普及以來每個人都享受到其帶來的便利，方便、快捷、信息海量、搜索簡易等優(yōu)勢使其為更多大眾所接受。但同時(shí)這個虛擬世界也給社會管理帶來了不便，網(wǎng)絡(luò)犯罪無法定位、網(wǎng)絡(luò)治理無法推廣，而對于網(wǎng)絡(luò)謠言而言，更加無法對造謠者予以懲罰。新興技術(shù)的發(fā)展使得傳統(tǒng)的社會治理方式不能有效防范社會失范問題。

在謠言傳播的理論角度，奧爾波特和博斯特曼曾提出一個謠言公式：R=i×a×1/c。其中R表示謠言流行的強(qiáng)度和廣度，i表示該信息對某一群體的重要性，a表示該信息或證據(jù)的模糊性，c表示參與者的判斷能力，即公眾對相關(guān)信息越重視、信息越模糊、參與傳播者的判斷性越差，謠言的傳播就越為廣泛和深入。

套用該公式，也能更好地解釋為什么在政治事件里人們對于流傳的未經(jīng)官方公開證實(shí)或被官方所辟謠的信息仍然有強(qiáng)烈的好奇心；而在搶鹽風(fēng)波里因事件重大關(guān)系到自身利益導(dǎo)致個人失去理智；“非典”時(shí)期的恐慌；網(wǎng)絡(luò)的“仇富”心理等。

從社會的角度看新的傳媒技術(shù)帶來的網(wǎng)絡(luò)造謠治理難題，參與者對與自身相關(guān)問題的關(guān)注無可厚非，參與者的判斷能力受到其在群體中個體的匿名特點(diǎn)和短暫狂熱所影響也是在所難免，而如何讓網(wǎng)絡(luò)環(huán)境公開信息交流無障礙，才是值得關(guān)注的要點(diǎn)。

三、社會多方控制網(wǎng)絡(luò)謠言

政府對信息管理的傳統(tǒng)方式主要是監(jiān)管媒體和信息發(fā)布人。而進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，尤其是微博的發(fā)展以后，“自媒體”給政府的管理帶來了信息通道過多、信息發(fā)布人過多且匿名難以追究責(zé)任等難題。針對新型的傳播方式，政府也要轉(zhuǎn)變思路來應(yīng)對問題，以達(dá)到管理創(chuàng)新的要求。

在對網(wǎng)絡(luò)問題進(jìn)行處理前，政府首先要對自身的建設(shè)進(jìn)行發(fā)問：網(wǎng)民的言論是否超越了自由言論的邊界，政府自身信息公開程度是否達(dá)到消除謠言的水平。前者是對網(wǎng)絡(luò)謠言的判定，后者是對政府工作的自我鑒定。我國憲法規(guī)定公民擁有自由言論的權(quán)利，這在各國都是認(rèn)同的，但如何界定公民在網(wǎng)上的所表達(dá)的是自由言論還是謠言？這樣的界定是立法工作無法控制的，但行政卻可以靈活應(yīng)對。另一方面，政府及其職能部門將“公開透明作為常態(tài)，不公開作為特例”又成為了政府控制網(wǎng)絡(luò)謠言的一個先決條件。在前文中提到，網(wǎng)絡(luò)謠言往往產(chǎn)生于人們知情權(quán)的不滿足從而導(dǎo)致對謠言的輕信。破除“烏合之眾”的咒語，前提就是要信息透明公開快速準(zhǔn)確，才能極大壓縮謠言生存空間。

但對于自由言論邊界的價(jià)值判斷成為一個為公眾所認(rèn)同的理念時(shí)，政府對自身信息公開有了充分信心時(shí)，網(wǎng)絡(luò)謠言的“溫床“就已經(jīng)被破壞掉一半了。接下來才是從技術(shù)層面對網(wǎng)絡(luò)謠言進(jìn)行防控。很多學(xué)者建議微博實(shí)名制，就是從社會管理創(chuàng)新的技術(shù)層面進(jìn)行路徑選擇的。在網(wǎng)絡(luò)言論的傳播中，出于一定惡意的造謠者借助網(wǎng)絡(luò)匿名性進(jìn)行謠言散播，其犯罪成本過低而使其肆無忌憚。施行實(shí)名制計(jì)劃能有效地提高其犯罪成本減少其犯罪可能性，而對政府而言，在新型信息管理中能有效控制造謠者的行為，較少網(wǎng)絡(luò)垃圾信息不良信息對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的破壞。另一方面對于謠言的傳播的有意或無意的群體而言，也消解了《烏合之眾》中提到的“個人在群體里渺小得不被他人所發(fā)現(xiàn)而對個人的行為不負(fù)責(zé)”的現(xiàn)象，使謠言傳播的路徑被去除。

社會管理并不僅僅是政府的職能，社會上其他主體也具備的自身管理的只能。在社會管理網(wǎng)絡(luò)環(huán)境時(shí)，一個不能忽視的主體是網(wǎng)絡(luò)公司。作為網(wǎng)絡(luò)言論平臺的提供者，同時(shí)也擔(dān)負(fù)著凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境、減少網(wǎng)絡(luò)謠言的義務(wù)。同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)公司的義務(wù)還有保護(hù)網(wǎng)民的個人信息不被泄露。網(wǎng)絡(luò)公司利用自己的技術(shù)力量可以在一定程度上減少謠言的傳播，但同樣要堅(jiān)持“言論自由”的原則，不能否認(rèn)自由言論的重要意義，僅針對惡意的網(wǎng)絡(luò)謠言。

作為網(wǎng)絡(luò)信息傳播的第三方，網(wǎng)民不僅是受眾，也是傳播者。在社會治理上，也離不開網(wǎng)民的自身識別能力。如何識別謠言和信息、理智判斷信息真實(shí)性、處理因謠言受到的損害都是網(wǎng)民在逐步實(shí)踐中能學(xué)到的。

四、小結(jié)

網(wǎng)絡(luò)謠言的產(chǎn)生是和社會的急速轉(zhuǎn)型有聯(lián)系的，社會失范導(dǎo)致的造謠行為在很大程度上又影響了網(wǎng)絡(luò)真正有意義的信息傳播途徑。而網(wǎng)絡(luò)這樣的環(huán)境又會使得謠言的傳播能夠迅速影響群體心理，造成不可估計(jì)的損失。在對網(wǎng)絡(luò)謠言進(jìn)行防治時(shí)，更重要的是價(jià)值觀的維護(hù)和社會規(guī)范的逐步建立，同時(shí)以法律、技術(shù)等多方面對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境治理進(jìn)行輔助，才能有效地減少謠言的產(chǎn)生。

我們也要認(rèn)識到，在當(dāng)下公信力缺乏和信息高度不對稱的環(huán)境下，完全消除謠言是不可能的，重要的是在法律的框架內(nèi)讓讓言論在市場上被甄別被選擇，才能在大環(huán)境下減少謠言滋生蔓延的土壤。對于政府和其他主體而言，仍舊是任重而道遠(yuǎn)，但我們相信，一個和諧社會的建立不僅是需要社會協(xié)調(diào)，仍需要公眾參與，才能在最大程度減少網(wǎng)絡(luò)造謠的行為。

重溫霍姆斯

◆劉 哲 北京市高級人民法院

美國最高法院法官奧利費(fèi)·溫德爾·霍姆斯在判決中曾指出：“對言論自由作最嚴(yán)格的保護(hù)，也不會容忍一個人在未著火的戲院中妄呼起火，引起驚慌”。正因此，我國刑法也規(guī)定了編造、故意傳播虛假恐怖信息罪（刑法291條之一），另外與虛假信息有關(guān)的犯罪，還有煽動分裂國家罪（刑法103條第2款）、煽動顛覆國家政權(quán)罪（刑法105條第2款），戰(zhàn)時(shí)造謠擾亂軍心罪（刑法378條），誹謗罪（刑法246條，告訴的才處理，但是嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的除外）。以上罪名構(gòu)成了我國刑法懲治虛假信息犯罪的基本結(jié)構(gòu)。這種結(jié)構(gòu)的核心要素是國家利益和社會公共利益，這一點(diǎn)在任何國家都是需要重點(diǎn)保護(hù)的，霍姆斯已經(jīng)清楚表達(dá)。我們今天重溫霍姆斯的意義有三：

一是國家利益和社會公共利益具有普世價(jià)值，不可侵犯。國家利益和社會公共利益是國家和社會賴以生存的根本利益，舍此則無法維系，而這些利益說穿了也是每一個社會成員的根本利益。雖然是根本利益，但是未必與每一個成員的個體利益完全吻合，甚至與個別社會成員的利益存在沖突，這也是犯罪產(chǎn)生的一個重要原因。一般的犯罪從外觀上來看是一種反社會的行為，搶劫、殺人、強(qiáng)奸等等，由于作為自然犯，其違法性公眾早有認(rèn)識，即使對于一些法定犯，比如非法經(jīng)營、非法集資，隨著經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展，公眾的印象也逐漸深刻。但是與虛假信息有關(guān)的犯罪，由于缺少外在的行為性，容易使公眾降低對其嚴(yán)重性的判斷。事實(shí)上，虛假信息的制造和傳播也是一種刑法意義上的行為，具有明顯的客觀性，與單純的主觀思想存在區(qū)別。而其本身的社會危害性也不容小覷，比如霍姆斯所言的“戲院妄呼起火”極容易造成踩踏，從而危及不特定多數(shù)人的生命、健康，其危害性從某種意義上并不低于故意傷害、故意殺人的行為，這是生活的一般經(jīng)驗(yàn)，這也是刑法需要規(guī)制的重要原因?！皯蛟骸眱H能容納百人、千人，其危害性尚且需要規(guī)則，而煽動分裂國家、煽動顛覆國家政權(quán)威脅到億萬人的利益則更不用說。國家和政權(quán)既是具體的，也是抽象的，既有國家運(yùn)轉(zhuǎn)的物質(zhì)載體，如行政機(jī)關(guān)等，也有維系國家的精神載體，如政治制度、尊嚴(yán)、榮譽(yù)、信用等等，但是這些都是國家的有機(jī)組成部分，都屬于國家利益的范疇，都不容侵犯。國家利益之所以重要，在于其涉及到億萬同胞的根本利益，從這個意義上說國家利益是牽一發(fā)而動全身的利益，因此應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格規(guī)則。這是一條基本的法律經(jīng)驗(yàn)，古已有之，各國通行，很多國家保留的僅有死刑條款都集中在國家利益領(lǐng)域。

二是對虛假信息類犯罪的刑罰規(guī)制，有著嚴(yán)格的依據(jù)和結(jié)構(gòu)。刑法對虛假信息的規(guī)制有三重結(jié)構(gòu)，一是個人法益，比如沒有嚴(yán)重危害到社會秩序和國家利益的誹謗罪；二是社會法益，比如已經(jīng)嚴(yán)重危害到社會秩序和國家利益的誹謗罪，編造、故意傳播虛假恐怖信息罪等；三是國家法益，比如煽動分裂國家罪、煽動顛覆國家政權(quán)罪，戰(zhàn)時(shí)造謠擾亂軍心罪等?？梢哉f三個層級的社會危害性是層層遞進(jìn)的，這也是法益的重要性程度差異決定的，司法機(jī)關(guān)的執(zhí)法行為自然以此為依據(jù)。這種區(qū)別和依據(jù)是法益的實(shí)質(zhì)性，而不是表面的犯罪對象，針對個人法益的誹謗罪屬于告訴才處理，但是編造、故意傳播虛假恐怖信息罪、煽動分裂國家罪、煽動顛覆國家政權(quán)罪以及嚴(yán)重危害到社會秩序和國家利益的誹謗罪都可能通過以編造個人的虛假信息的方式予以實(shí)施，因此犯罪對象不是本質(zhì)區(qū)別，并非針對個人的虛假信息就僅僅是誹謗罪，而可能構(gòu)成上述各罪，判斷的依據(jù)應(yīng)當(dāng)是法益。而從另一個角度說，也并非針對領(lǐng)導(dǎo)干部的虛假信息就一定是嚴(yán)重危害到社會秩序和國家利益的誹謗罪，甚至其他更嚴(yán)重的罪行，還是要看虛假信息的內(nèi)容，是否侵犯到了其他法益。刑法結(jié)構(gòu)的目的在于系統(tǒng)地規(guī)則犯罪，實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)，實(shí)現(xiàn)秩序和自由的平衡。我們對刑法結(jié)構(gòu)的分析和了解，有利于對犯罪分化處理，實(shí)現(xiàn)打擊犯罪和保障權(quán)利的結(jié)合。

三是寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策依然適用。立法已經(jīng)為虛假信息犯罪設(shè)定了一定的層級結(jié)構(gòu)，這是一個一般性的法律原則，執(zhí)法者需要時(shí)時(shí)遵守，但是寬嚴(yán)相濟(jì)的基本刑事政策也應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持，因?yàn)樘摷傩畔㈩惙缸锱c其他犯罪一樣，司法機(jī)關(guān)都需要同時(shí)運(yùn)用打擊和分化的策略。根據(jù)立法已經(jīng)設(shè)定的層級結(jié)構(gòu)和現(xiàn)階段的社會形勢，應(yīng)當(dāng)將針對國家利益和社會公共利益的虛假信息犯罪，尤其是那些危害到國家主權(quán)、政權(quán)穩(wěn)定和公共基本秩序的虛假信息犯罪作為重點(diǎn)予以打擊，對于介于個人法益與社會法益之間的犯罪行為要慎重對待，對于僅針對個人法益的犯罪行為可以從寬處理，當(dāng)寬則寬、當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)。在此基礎(chǔ)上，還要注意把握嚴(yán)重犯罪中的從寬情節(jié)和輕微犯罪的從嚴(yán)情節(jié)，做到嚴(yán)中有寬、寬中有嚴(yán)。