李新亮

(武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072)

當前，我國法院在處理“協(xié)調(diào)解決”行政訴訟案件的方式遵循如下程序：首先，在審理案件過程中，了解訴訟雙方是否有和解的意愿，或者分析案件有無和解的可能；其次，在雙方當事人自愿的原則下，審理法官撮合雙方坐到一起面對面協(xié)商，互相提出各自的訴求，法官根據(jù)自己的職業(yè)常識和道德素養(yǎng)居中協(xié)調(diào)；最后，如果訴訟雙方達成一致合意，則被告將主動更改原行政行為，原告向法院提出撤訴申請，至此案件得以結(jié)案[1]。其中最重要的是第二步，雙方是否自愿，法官在調(diào)解中如何居中主持工作，通常決定著訴訟雙方能否最終達成一致合意，而且在調(diào)解的過程中如何確保司法權(quán)居中獨立，既不偏袒行政機關(guān)，又不迫使行政相對人違背個人意愿，是行政訴訟調(diào)解中審判主體迫切需要解決的問題，但因為當前缺乏法律上的明確規(guī)定，沒有統(tǒng)一的、規(guī)范的行政訴訟調(diào)解程序，法院只能邊摸索邊總結(jié)邊改進。操作程序的不規(guī)范，必然產(chǎn)生大量的問題，“例如，將不適用調(diào)解的行政案件用調(diào)解的方式進行了解決；審判法官偏離中立，積極配合行政主體做通原告思想工作，慫恿原告撤訴；為了追求結(jié)案了事，審理法官對原被告達成的有損國家、公眾或第三方的利益的協(xié)議視而不見或?qū)彶樗尚浮盵1]。上述問題若不能得到很好的解決，不但行政糾紛不能得到合理合法的解決，也將阻礙司法權(quán)的正常行使，削弱司法權(quán)的威信。因而，盡快建立行政訴訟調(diào)解制度，確定調(diào)解模式，建立規(guī)范的調(diào)解程序，使訴訟和調(diào)解有機地銜接起來，是我們當前較為迫切的任務。

一、我國行政訴訟調(diào)解模式的選擇

(一)調(diào)解模式比較

調(diào)解模式就是在法庭訴訟中，審判與調(diào)解互相之間的關(guān)系和位置，其實質(zhì)就是審判與調(diào)解在訴訟中如何銜接的問題[2]。是調(diào)解居輔審判為主，還是審判居輔調(diào)解為主，這決定了該國司法的價值取向，也體現(xiàn)了該國的法治理念。

對構(gòu)建我國行政訴訟調(diào)解制度應當采取何種模式，我國學界目前主要有三種代表性的觀點。

1.調(diào)審結(jié)合模式，即在同一行政訴訟案件中，調(diào)解程序與審判程序沒有截然分開，調(diào)解與審判在同一程序里并行運行。在調(diào)審結(jié)合模式里，法官既擔任案件的審判工作，也主持雙方當事人進行的調(diào)解，在訴訟程序中具有雙重身份。采用這種模式的代表性國家是德國。

2.調(diào)審分立模式，即調(diào)解程序獨立于訴訟程序之外，調(diào)解與審判分立運行，主持審判和調(diào)解的法官各不相同，通常將調(diào)解作為訴訟的前置程序，案件須經(jīng)過調(diào)解才能進入審判程序，調(diào)解不成，則再轉(zhuǎn)入審判。采用這種模式的有美國，在法院附設調(diào)解制度，將調(diào)解設計成為附設在法院的非訴訟糾紛解決機制，調(diào)解和審判完全獨立。

3.調(diào)審分離模式，即調(diào)解被作為解決糾紛的另一種訴訟手段，從法院審判程序中完全分離出來，調(diào)解成為一種完全獨立于審判的訴訟手段。其又可分為審中調(diào)解和審前調(diào)解，區(qū)別在于調(diào)解所處的不同位置。如我國臺灣地區(qū)的行政訴訟調(diào)解做法，是在同一訴訟程序中將調(diào)解和審判分成兩個訴訟階段，設置調(diào)解前置程序，解決法官雙重身份的問題。

(二)調(diào)解模式的選擇——調(diào)審結(jié)合模式

我國行政訴訟調(diào)解制度應當選用何種模式，筆者傾向采用調(diào)審結(jié)合模式，主要有四個原因。

1.有利于提高訴訟效率。公平正義是司法的基本價值，但“遲來的正義不是正義”，因此效率也是訴訟追求的基本目標。行政訴訟不僅是對違法行政行為的監(jiān)督和糾正，還應該包括對受損權(quán)益的救助，訴訟時間越長，違法行為持續(xù)的狀態(tài)就越長，給相對人的權(quán)益產(chǎn)生的侵害也就越大，也就更加不利于社會秩序的穩(wěn)定。調(diào)審結(jié)合能夠在較短的時間內(nèi)救助受損權(quán)益，糾正違法行為。

2.適應我國行政訴訟司法資源短缺的現(xiàn)狀。目前，我國法院審判人員的配置比例相對于案件數(shù)量來說還是偏低的，假如行政訴訟案件實行調(diào)解和審判分開模式，勢必增加法院審判人員的工作量。因此，對調(diào)解模式的選擇應當考慮到我國當前司法資源的現(xiàn)狀，采取調(diào)審結(jié)合模式，由同一個合議庭審理和調(diào)解案件，能夠節(jié)約有限的司法資源。

3.有利于實現(xiàn)與現(xiàn)行的訴訟調(diào)解模式和當前行政訴訟中大量采取的庭外“協(xié)調(diào)和解”形式相銜接。如前所述，我國民事訴訟調(diào)解和行政賠償訴訟調(diào)解中采取的就是類似“調(diào)審結(jié)合”的模式，其方式和結(jié)果已經(jīng)為廣大法律工作者和人民群眾所普遍接受。而目前行政訴訟中大量出現(xiàn)的法院默許甚至動員原被告通過案外“協(xié)調(diào)和解”的做法，也是與調(diào)審結(jié)合的模式“不謀而合”的。既然民事訴訟、行政賠償訴訟與行政訴訟的大量審判實踐已經(jīng)證明了這種模式在我國當前司法環(huán)境下是為社會所接受的，也是符合當前法律環(huán)境的，而且大量的民事、行政審判實踐也為調(diào)審結(jié)合模式積累了豐富的司法經(jīng)驗，那么采取這種模式也就“水到渠成”。

4.有利于實現(xiàn)行政訴訟合法性審查的目的。調(diào)解只有在厘清案情、辨明是非的前提下才能啟動，其中就包括對具體行政行為的合法性審查。調(diào)審結(jié)合，使法官能夠通過庭審程序厘清案情，查清被訴具體行政行為的合法性，以決定是否可以進行調(diào)解。

二、行政訴訟調(diào)解的原則

訴訟案件調(diào)解的原則是指適用于調(diào)解過程的始終，調(diào)解主持人、訴訟當事人和參與人都應當共同遵守的準則，它是調(diào)解活動順利進行和調(diào)解結(jié)果公正有效的保障。行政訴訟調(diào)解的原則須能反映行政訴訟的自身特點。

(一)自愿原則

這是任何調(diào)解都應當遵循的原則，是調(diào)解的首要原則。尊重當事人的意愿是調(diào)解合法成立的基礎，雙方當事人自愿是開展調(diào)解的前提條件。行政訴訟中，法官不得違背或強迫當事人的意愿強行開展調(diào)解，可以提出調(diào)解建議，但須取得雙方當事人的一致同意后才能啟動。對違反自愿原則而進行的調(diào)解案件，法院可依職權(quán)終止調(diào)解程序，對已結(jié)調(diào)解案件，經(jīng)當事人申請，法院查實后應宣布原調(diào)解協(xié)議無效。調(diào)解自愿不僅指自愿接受調(diào)解，還包括自愿接受調(diào)解達成的協(xié)議，前者是程序的自愿，后者是實體內(nèi)容的自愿。行政訴訟調(diào)解程序的啟動也有兩種方式，一是由合議庭根據(jù)案情提出調(diào)解建議；二是由一方或雙方當事人提出申請，但不管以哪種方式啟動調(diào)解程序，以及運行與終結(jié)都必須尊重雙方當事人的意愿，征得當事人的同意，方可開展調(diào)解。

(二)合法原則

行政訴訟保護公民權(quán)益、監(jiān)督行政權(quán)的目的的實現(xiàn)離不開調(diào)解的合法性原則的保障。行政訴訟調(diào)解的合法原則包含三方面的內(nèi)容：首先是調(diào)解的案件范圍須符合法律規(guī)定，法律禁止調(diào)解的案件不能進行調(diào)解；其次是調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不能違反法律規(guī)定；最后是調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得損害國家和社會公眾的利益，以及第三方的合法權(quán)益。對涉及行政自由裁量權(quán)的行政訴訟案件，行政機關(guān)在訴訟中可以在法定的職權(quán)范圍內(nèi)有條件地處分實體權(quán)，變更或撤銷原行政行為，以換取與相對方的和解，達成的和解協(xié)議有效。反之，放任或鼓勵行政機關(guān)超越職權(quán)達成調(diào)解協(xié)議，則縱容了行政機關(guān)的違法行為，造成行政管理混亂，也損害了國家、社會公眾和其他組織的根本利益，達成的協(xié)議當然無效。因此，只有在調(diào)解中堅持合法性原則，才能維護和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)，保護國家、公眾的利益和公民的合法權(quán)益。

(三)有限調(diào)解原則

行政訴訟只能采取有限調(diào)解制度，且不能將調(diào)解制度作為行政訴訟的一項基本形式。第一，由于行政主體的職權(quán)范圍受到法律的明確規(guī)定，因此調(diào)解也必須嚴格限定于被告的法定職權(quán)范圍之內(nèi)，任何超越職權(quán)達成的調(diào)解協(xié)議都是無效的。在行政訴訟調(diào)解中，原告通?？梢詫ζ湓V訟權(quán)利自由地做出處分或放棄的決定，但作為被告的行政主體則不能對其法定職權(quán)做出任意處分，只能在法定范圍內(nèi)做出變更或撤銷原行政行為的決定。第二，依法行政的法治原則規(guī)定行政主體不能隨意處分手中的行政職權(quán)，不同的行政行為可以處分的形式和范圍也不同，與其相對應的行政案件受到的調(diào)解限制也就不同。因此，并非所有的行政訴訟案件都可以適用調(diào)解。第三，行政訴訟立法的宗旨就是對行政機關(guān)手中的行政權(quán)進行監(jiān)督和限制，要防止調(diào)解權(quán)被濫用的情況發(fā)生，就必須對調(diào)解的適用范圍做出嚴格的限定，確保立法宗旨的有效落實。由此可見，但凡涉及限制性規(guī)定的行政行為，須嚴格在法定范圍內(nèi)進行調(diào)解，不涉及限制性規(guī)定的行政行為，調(diào)解也不能損害國家、公眾和第三方的利益，這就體現(xiàn)了行政訴訟的有限調(diào)解原則。

(四)保護公共利益和第三人利益原則

行政訴訟調(diào)解不得損害公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。凡是涉及公眾權(quán)益或第三方利益的調(diào)解，人民法院都應加強審查，通知有關(guān)組織或第三方參與，以確保公眾利益或第三方利益得到保護。

三、行政訴訟調(diào)解的適用范圍

行政訴訟調(diào)解的一方為行使國家公權(quán)力的行政機關(guān)，明確界定行政訴訟調(diào)解的適用范圍，對順利啟動調(diào)解、確保調(diào)解的合法有效具有重要意義。

(一)適用調(diào)解的行政訴訟案件

1.牽涉行政自由裁量權(quán)的案件。指行政行為分為羈束性行為和自由裁量性行為兩種，其劃分標準為行政機關(guān)做出行政行為時受法律、法規(guī)約束的不同程度。由于法律、法規(guī)對羈束性行政行為的內(nèi)容和方式都做出了非常明確而詳細的規(guī)定，行政主體沒有自由選擇的余地，不得做出任何更改，只能依法執(zhí)行，因此，羈束性行政行為不適用調(diào)解。自由裁量性行政行為允許行政機關(guān)在規(guī)定的范圍內(nèi)做出自由(多種)的選擇，因為法律、法規(guī)對它的方式、程度、內(nèi)容等只規(guī)定了一定的種類和范圍。在自由裁量范圍內(nèi)，行政主體所做出的決定都是合法的，只不過這個合法的決定對行政相對人來說是否最合情合理。由此可見，自由裁量就是行政機關(guān)尋找最合情合理決定的過程[3]。對涉及自由裁量權(quán)的案件進行調(diào)解，改變行政主體備受爭議的行政行為，使其行為更加合情合理，為行政相對人所接受，符合行政訴訟的根本宗旨。

2.合意行政行為的案件。指因行政主體與行政相對人在履行行政協(xié)議或行政合同的過程中引發(fā)的訴訟案件。由于行政合同是經(jīng)雙方自愿協(xié)商達成的合意，因此，在遇到此類案件時，雙方當然可以就爭議內(nèi)容再次進行協(xié)商，調(diào)解解決。

3.處置民事權(quán)益導致的行政案件。指行政機關(guān)依職權(quán)或應相對人的申請，對行政相對人之間的民事權(quán)益做出裁決，或許可行政相對人的一定行為，或?qū)π姓鄬θ说拿袷聦嶓w權(quán)利做出確認，而被利害相關(guān)人起訴至法院而引發(fā)的訴訟案件。此類案件可參照民事糾紛調(diào)解形式，由原告即利害相關(guān)人和行政相對人互相協(xié)商，行政機關(guān)依協(xié)商結(jié)果，對原行政行為做出變更或撤銷的決定，從而化解行政爭議。

4.不履行或懈怠履行法定職責，但仍有履行必要的案件。指行政機關(guān)不履行法定職責、拖延履行職責、拒絕履行職責或?qū)ο鄬θ颂岢鲂姓暾埐挥璐饛偷榷l(fā)的訴訟案件，這類案件大部分牽涉到土地、環(huán)保、公安、規(guī)劃、工商等行政執(zhí)法領(lǐng)域。對于因行政機關(guān)拖延或者拒絕履行職責而引發(fā)的行政訴訟案件，法院經(jīng)過庭審調(diào)查后認為仍有履行必要的，可以主持訴訟雙方進行調(diào)解，促使行政主體自覺地盡快履行職責，避免以判決的形式強制要求行政機關(guān)在一定的期限內(nèi)履行職責所造成的負面影響，也節(jié)省相對人的訴訟成本。如果被告已無繼續(xù)履行職責的必要，且其不作為行為直接對原告利益造成了損害，原告則可以提出損害賠償要求，法院應根據(jù)行政賠償訴訟的有關(guān)規(guī)定處理，也可以進行調(diào)解，較便捷地結(jié)束訴訟。

5.適用了錯誤的法律、法規(guī)的案件。指在做出具體行政行為時適用了錯誤的法律、法規(guī)而引發(fā)的訴訟案件。其具體表現(xiàn)為：適用了廢止無效的法律法規(guī)；違反適用規(guī)則而導致了法律沖突；本應適用此法而錯誤地適用了彼法；錯誤地適用了法律法規(guī)的具體條文；有規(guī)章以上的規(guī)范性文件卻適用了規(guī)章以下的規(guī)范性文件等等。對這類訴訟案件，法院可組織雙方進行調(diào)解，在雙方就正確的法律適用達成共識后簽訂和解協(xié)議，從而維護行政相對人的合法利益，也使行政主體的不當行政行為得到糾正。

6.濫用法定職權(quán)的案件。指行政機關(guān)及其工作人員故意違反法律賦予其職權(quán)的權(quán)限和程序，在法定范圍內(nèi)做出違反法律精神和原則的具體行政行為而引發(fā)的訴訟案件。從表面上看，濫用職權(quán)好像是一種“合法”行為，是行政機關(guān)在其法定職權(quán)范圍內(nèi)做出的行政行為；從主觀上看，濫用職權(quán)是行政機關(guān)及其工作人員出于不正當?shù)膭訖C而故意實施的行為；從本質(zhì)上看，濫用職權(quán)嚴重違反有關(guān)法律法規(guī)精神和原則，嚴重背離了法定行政目的的行為。因為濫用的職權(quán)是行政主體的法定職權(quán)，這就為行政主體更正自己的原行為奠定了基礎，也使調(diào)解適用成為可能。

(二)不適用調(diào)解的行政訴訟案件

1.行政行為合法合理的案件。指行政機關(guān)實施的行政行為在執(zhí)行程序、適用法律和處置結(jié)果等方面均符合法律法規(guī)的規(guī)定。假如被訴行政行為存在引用證據(jù)確鑿、認定事實清楚、適用法律法規(guī)恰當、選擇自由裁量正確，并嚴格遵照法定程序運行等情況，則屬于合法合理的行政行為，原則上不適用調(diào)解，法院在查明案情后應當做出維持原行政行為的判決。對合法合理的行政行為，都應該得到堅決的支持和執(zhí)行，沒有任何退讓的理由，因為行政機關(guān)的一絲退讓都會造成社會秩序的混亂，給社會公眾利益造成損失，所以，行政行為合法合理的案件缺乏開展調(diào)解的理據(jù)。再者，司法權(quán)對行政權(quán)不僅是監(jiān)督和制約，還有一定的配合關(guān)系。行政訴訟中，法院通過判決對合法合理的行政行為給予進一步的確認，對維護行政權(quán)的權(quán)威，增強行政機關(guān)對社會的管理是非常有幫助的。

2.事實不清楚、主要證據(jù)不全面的案件。指行政主體在對某一行政事件做出具體行政決定時，對事件的事實調(diào)查不清楚，對關(guān)鍵的證據(jù)材料收集不全面，未能充分證明行政相對人行政違法行為的成立。法院進行案件調(diào)解前，必須先查明案件事實，分清各方責任。對證據(jù)不全、事實不清的行政案件，人民法院不能分清原告與被告行為的合法性和正確性，因此，這類案件的合法性和正確性也就無法判斷，那么也就不能適用調(diào)解，即使原被告雙方形成合意，調(diào)解也不能成立。

3.行政行為嚴重違反法律規(guī)定程序的案件。指行政機關(guān)在進行具體的行政行為時沒有嚴格遵照法律法規(guī)規(guī)定的方式、步驟等程序性規(guī)范，嚴重違反法定程序。行政機關(guān)行使職權(quán)，不但要遵守行政實體法，還要受到行政程序法的制約和規(guī)范。行政主體在實施行政行為時違反了法定程序，盡管最終處理的結(jié)果正確且合法，但人民法院都應依法做出撤銷該行政行為的判決。因為行政職權(quán)的行使程序由法律法規(guī)做出了明確而嚴格的規(guī)定，必須遵守，不存在協(xié)商的余地，對違反法定程序的案件，也就缺乏調(diào)解的基礎。

4.超越職權(quán)(沒有管轄權(quán))的行政案件。指行政機關(guān)的職權(quán)都受到法律規(guī)定，必須在法律限定的范圍和幅度內(nèi)行使權(quán)力。超越職權(quán)的行為，通常是行政主體在職責上，或者權(quán)力上，或者地域范圍上，或者時間時效上超出了法律規(guī)定的限度。行政機關(guān)實施了不屬于自己權(quán)限范圍內(nèi)的行政行為，該行為理應無效，其當然也不能再次對該行政行為進行處置，只能由法院對該行為依法判決撤銷。

5.牽涉公民身份關(guān)系的行政案件。指像戶口登記、婚姻登記、身份證發(fā)放等這類牽涉公民身份關(guān)系的行政行為，只有“違法無效”與“合法有效”兩個選項，因此不適用調(diào)解。

四、行政訴訟調(diào)解制度的操作程序

建立最適合行政訴訟特點的調(diào)解程序結(jié)構(gòu)模式，是行政訴訟調(diào)解制度順利實施的關(guān)鍵。其操作程序既要借鑒民事訴訟調(diào)解制度的成功做法，也要突出行政訴訟的特殊性。

(一)調(diào)解啟動的庭審階段

如前述所述，“六類行政訴訟案件”是適用調(diào)解的，另外“五類行政訴訟案件”是不適用調(diào)解的。因此，法院只有在對具體行政行為的合法性、案件的類型和性質(zhì)等做出準確判斷后，也就是經(jīng)過了庭審中或庭審后判決前的階段才能做出啟動調(diào)解的決定，而不能在庭審前還不了解案情的情況下就隨意啟動調(diào)解。經(jīng)過法庭審理程序，案件的事實和法律關(guān)系才能清晰地展現(xiàn)出來，當事人經(jīng)權(quán)衡利弊后才能明確地做出是否接受調(diào)解的決定。如果在訴訟的開始階段，行政相對人與行政主體之間的矛盾還是處于異常激烈的狀態(tài)，互相都比較抗拒，貿(mào)然進行調(diào)解，不僅違背了行政訴訟合法性審查的原則，而且還會帶來適得其反的效果，使原本能夠調(diào)解成功的案件調(diào)解失敗。因此，只能在庭審中或庭審后判決前的兩個階段啟動行政訴訟調(diào)解。

(二)調(diào)解程序的啟動

啟動調(diào)解程序必須由當事人書面提出調(diào)解申請。法院根據(jù)案情，也可以提出調(diào)解建議，訴訟雙方接受建議后也要提出書面的調(diào)解申請。

(三)調(diào)解的組織形式

行政訴訟審理采取的是合議制的組織形式，行政訴訟調(diào)解的組織形式應與其相一致，也由審理該案的同一合議庭法官共同主持調(diào)解，這樣既可以使審判和調(diào)解得到較好的銜接，又能發(fā)揮合議庭的集體智慧，還可以起到互相監(jiān)督的作用，進一步確保調(diào)解的公正性。

(四)調(diào)解的時限與次數(shù)

調(diào)解中往往容易出現(xiàn)久調(diào)不決，或以拖促調(diào)的情況，因此規(guī)定調(diào)解的時限是非常必要的。調(diào)解時限應在行政訴訟的審理期限內(nèi)，即不超過3個月，調(diào)解失敗的，應及時轉(zhuǎn)回審判程序。同時為了節(jié)約司法資源，防止原被告意見反復，無休止地隨意提出調(diào)解，對調(diào)解的次數(shù)進行限定是非常有必要的。從既節(jié)約司法資源又保障當事人必要權(quán)益的角度進行考量，調(diào)解的次數(shù)設定為不超過兩次比較合適，兩次調(diào)解可在庭審中或庭審后判決前各進行一次，當然也可以在其中的某一階段集中進行兩次調(diào)解，但同一案件的總調(diào)解次數(shù)不能超過兩次。

(五)調(diào)解協(xié)議審查的內(nèi)容和標準

由于調(diào)解的范圍只能限定于行政主體法定的職權(quán)范圍內(nèi)，任何超越法定職權(quán)的調(diào)解都是無效的，因此法官必須對調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容進行審查。審查的內(nèi)容包括：調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容有無超越被告的法定職權(quán)范圍；調(diào)解協(xié)議是否反映當事人的真實意思表示；協(xié)議內(nèi)容是否違反法律或損害國家、公眾及第三方利益等。經(jīng)審查符合規(guī)定的，法院制作正式調(diào)解書。

(六)調(diào)解書的生效

為體現(xiàn)法律的嚴肅性，避免當事人在調(diào)解時的隨意性，增強調(diào)解成效，行政訴訟調(diào)解不應再設立反悔權(quán)制度，而當事人在協(xié)議生效后的期限內(nèi)對調(diào)解有異議的，可通過再審程序解決。即：當事人經(jīng)平等協(xié)商達成協(xié)議，并在法院制定的調(diào)解書上簽名確認后，調(diào)解協(xié)議即產(chǎn)生法律效力，任何一方不得反悔[3]；任何一方當事人認為調(diào)解協(xié)議或過程存在錯誤的，可在調(diào)解書生效之日起10天內(nèi)，參照行政訴訟上訴程序，向上一級法院申請再審。

(七)承認調(diào)解書的法律效力

調(diào)解書的法律效力決定到調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容能否得到認真地、順利地執(zhí)行，是調(diào)解制度的關(guān)鍵問題。正如法院判決書的法律效力受到法律保護一樣，任何不遵守判決書內(nèi)容執(zhí)行的行為都將受到法律的制裁。那么建立行政訴訟調(diào)解制度，也應賦予調(diào)解書同等的法律效力，任何一方違約，另一方可依據(jù)向法院提出強制執(zhí)行。由此承認調(diào)解結(jié)案為法定的結(jié)案方式。

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