陳燦平

(天津財經(jīng)大學法學院，天津300222)

商業(yè)秘密類刑民交錯案件中司法的不當保護，如對本應屬于民事侵權的案件不當?shù)剡M行刑事干預，在附帶民事訴訟中判令不明知商業(yè)秘密的案外人承擔刑事責任或巨額民事賠償責任，將造成諸如惡意打擊競爭對手、限制產(chǎn)業(yè)發(fā)展、使商業(yè)秘密權利人獲取巨額不當利益等后果。本文結合司法實踐，對商業(yè)秘密領域刑民交錯案件中的“應知”、“使用”等進行新的探索，并對商業(yè)秘密類刑事案件是否可以一律附帶民事訴訟進行新的探討，以求教于方家。

一、間接侵犯商業(yè)秘密行為中的“應知”

《刑法》第219條第2款規(guī)定的是關于商業(yè)秘密的間接侵犯行為，即第三人明知或應知直接侵犯商業(yè)秘密人的3種違法行為，而獲取、使用或者披露他人商業(yè)秘密。其中的“應知”是否包含過失或重大過失，一直存在重大爭論，有必要從刑民交錯的角度進行新的研究。

知識產(chǎn)權領域民法、經(jīng)濟法性質(zhì)的規(guī)范性文件中，對于“應知”的解釋性規(guī)定很少，主要是1994年國家工商局《關于執(zhí)行＜商標法＞及其＜實施細則＞的通知》第6條。其對于“明知”和“應知”如何理解和操作的問題進行了規(guī)定，條文如下:……對以下情況，應判定經(jīng)銷者為《商標法》第38條第2項和《細則》第41條第1項所指的“明知”或“應知”:一是更改、掉換經(jīng)銷商品上的商標而被當場查獲的;二是同一違法事實受到處罰后重犯的;三是事先已被警告，而不改正的;四是有意采取不正當進貨渠道，且價格大大低于已知正品的;五是在發(fā)票、帳目等會計憑證上弄虛作假的;六是專業(yè)公司大規(guī)模經(jīng)銷假冒注冊商標商品或者商標侵權商品的;七是案發(fā)后轉移、銷毀物證，提供虛假證明、虛假情況的;八是其他可以認定當事人明知或應知的。由此可見，工商行政管理機關是根據(jù)行為性質(zhì)的客觀方面來反推主觀方面是否屬于“明知”或“應知”的。其規(guī)定應予查處的前7項行為均屬于故意的主觀狀態(tài)，而第8項兜底性規(guī)定，也應當與前7項的主觀方面存在一致性，或者說行為所體現(xiàn)的主觀上的違法嚴重程度應達到與前7項相當?shù)某潭取?/p>

知識產(chǎn)權民事領域明確認定和論證“應知”的案件較少，知識產(chǎn)權領域的一些學者認為，在商標侵權領域中，應當嚴格按照1994年國家工商局《關于執(zhí)行＜商標法＞及其＜實施細則＞的通知》第6條的規(guī)定來認定“應知”。在知識產(chǎn)權的信息網(wǎng)絡權領域，信息網(wǎng)絡傳播條例第22條、23條中出現(xiàn)的“應知”，應當是間接故意而非過失，因為故意是希望或放縱損害的發(fā)生，而過失是不希望損害發(fā)生，但網(wǎng)絡服務商對于網(wǎng)絡上存在的直接侵權行為是放縱而非希望防止的態(tài)度，所以不可能是過失［1］。

綜上所述，知識產(chǎn)權領域中的“應知”一般應認為是一種放縱的故意，達到了與“明知”等同或接近的程度。事實上，《反不正當競爭法》第10條第2款“第三人明知或應知”的并列式規(guī)定，也應當從此處的“應知”是已經(jīng)達到或接近“明知”的角度理解，這既是一種習慣式的立法技術，也應當是立法原意所在［2］。

如果說，我國民法知識產(chǎn)權意義上的“應知”尚且屬于一種放縱的間接故意，那么刑法上的更為嚴重的侵犯商業(yè)秘密犯罪之行為，顯然，其主觀惡性應當更深，只能是故意而不可能是過失，否則，則違反了基本邏輯常識和刑民區(qū)分之理論。所以，認為刑法第219條第2款規(guī)定中的“應知”包含過失侵犯商業(yè)秘密罪的形態(tài)之觀點，是難以成立的。

著名刑法學家陳興良教授對于刑法中的“應當知道”曾有過深入研究。他提出:“應當知道”是他人根據(jù)外界的一定事實根據(jù)而推定行為人應當知道，因此“應當知道”又可稱為推定知道?！皯恼鎸嵑x應當是推定知道”，我認為需要摒棄“應當知道”一語，代之以“推定知道”，以此作為推定故意的“認識因素”［3］。張明楷教授也認為，對于侵犯商業(yè)秘密犯罪的主觀認定上應認定為故意，對于刑法侵犯商業(yè)秘密罪第2款所規(guī)定的“應知”，將其視為一種法律推定，即這里的“應知”不是指應當知道而不知道，而是指推定第三人已經(jīng)知道［4］。

還有的主流學者提出了否定存在第三人過失侵犯商業(yè)秘密犯罪兩個強有力的理由。首先，如果讓第三人承擔對危害結果發(fā)生的預見義務，進而追究其過失侵犯商業(yè)秘密的刑事責任，會導致人們在從事科技、信息交流的時候，存在過多顧慮，推遲、阻礙交易的進度，進而妨礙了科技、信息的交流和進步，違背了該罪的立法初衷。其次，如果認定存在第三人過失侵犯商業(yè)秘密犯罪，會導致其與該罪第1款關于直接侵犯商業(yè)秘密乃故意犯罪的規(guī)定相沖突［5］。

筆者認為:刑法應當遵循基本的邏輯常識立法，在第三人間接侵犯商業(yè)秘密的場合，其主觀惡性應當達到與直接侵犯商業(yè)秘密行為相當?shù)某潭?，否則，在219條第2款之定罪量刑與第1款并無區(qū)別的情況下，必然出現(xiàn)主觀惡性低但量刑并不降低的違背罪刑相適應的情況出現(xiàn)。而且在一般情況下，刑法罪狀中對“明知”和“應知”進行并列式規(guī)定而又不對這兩種主觀方面作出量刑方面的區(qū)分時，也應當認為所并列的情形應具有大致相同的嚴重性。仔細檢索1997年《刑法》之后的立法和司法解釋，發(fā)現(xiàn)立法者包括司法解釋者均沒有再使用“明知或應知”的并列用語，這恰恰也反證了1997年刑法219條第2款中使用“明知或應知”具有一定的立法缺陷，應當從罪責刑相適應原則的角度進行補正性的解釋。因此，對刑法219條第2款“應知”的準確理解和適用應當是:不包括“過失”的心理狀態(tài)，只有在有證據(jù)證明“應知”達到與“明知”接近的程度且犯罪嫌疑人不能提出反駁證據(jù)進行證明時，才能對犯罪嫌疑人定罪。

二、間接侵犯商業(yè)秘密行為中的“使用”

明知或應知為非法得到的商業(yè)秘密而對該商業(yè)秘密進行使用的行為，無疑是間接侵犯商業(yè)秘密之行為，但僅僅對他人非法得到商業(yè)秘密后制成的產(chǎn)品進行使用，是否屬于刑法219條第2款中的“使用”，在罪與非罪的司法實踐中存在重大爭議。

使用商業(yè)秘密只能限定在使用“商業(yè)秘密信息”及其載體范圍之內(nèi)，不能將“使用依秘密信息生產(chǎn)的產(chǎn)品”也包括進去。根據(jù)知識產(chǎn)權領域公認的權利耗盡原則，也稱首次銷售原則，專利權人對專利產(chǎn)品或依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，不“再享有任何意義上的支配權，即購買者對這些產(chǎn)品的再銷售、許諾銷售或者使用都與專利權人無關”，因為權利人的“權益在產(chǎn)品的首次銷售中已經(jīng)得以實現(xiàn)，故而稱用盡或耗盡”［6］。

從對法條的文字解釋和目的解釋來看，刑法第219條第2款規(guī)定的“明知或者應知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論”，其中“獲取”、“使用”、“披露”三個行為動詞是以并列的方式規(guī)定的，由于這三個行為是并列存在的，應當認為“使用”的立法原意中包含“第三人知悉商業(yè)秘密具體內(nèi)容”這一要義，因為這里的“獲取”和“披露”他人的商業(yè)秘密，顯然是了解、掌握或知曉該商業(yè)秘密的。對于連商業(yè)秘密都沒見過、都不知道、都不了解、都不掌握的第三人，顯然不能構成“使用”他人商業(yè)秘密。而且“獲取”、“使用”和“披露”行為所指向的對象只有“他人的商業(yè)秘密”，立法中沒有包括“用他人商業(yè)秘密制成的產(chǎn)品”。

綜上所述，從罪刑法定的角度出發(fā)，不能將不知悉商業(yè)秘密而僅僅使用他人用非法獲得的商業(yè)秘密制成的產(chǎn)品再進行盈利和商業(yè)活動的行為視為犯罪。

三、侵犯商業(yè)秘密刑事案件是否可以一律提起附帶民事訴訟

侵犯商業(yè)秘密刑事案件，能否一律提起附帶民事訴訟，似乎是一個不言而喻、已經(jīng)解決的問題，但實際上，如果我們認真研讀有關司法解釋，分析實際案例，則可以發(fā)現(xiàn)，這個問題實非想象的那么簡單。

2000年，最高人民法院出臺司法解釋《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》(以下簡稱2000《規(guī)定》)，對刑事附帶民事訴訟的范圍問題在第1條規(guī)定:“因人身權利受到犯罪侵犯而遭受物質(zhì)損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的，可以提起附帶民事訴訟。對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理?！痹诘?條規(guī)定:“被害人因犯罪行為遭受的物質(zhì)損失是指被害人因犯罪行為已經(jīng)遭受的實際損失和必然遭受的損失。”

有的學者提出，上述規(guī)定違背《刑事訴訟法》第77條“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。如果是國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟”以及刑法第36條“由于犯罪行為而使被害人遭受經(jīng)濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應根據(jù)情況判處賠償經(jīng)濟損失”之立法原意，大大縮小了刑事附帶民事訴訟的受案范圍［7］。

由于《刑事訴訟法》在1996年頒布執(zhí)行，《刑法》在1997年頒布執(zhí)行，最高人民法院《關于執(zhí)行＜中華人民共和國刑事訴訟法＞若干問題的解釋》也是在1998年頒布執(zhí)行的，2000年后對于刑事附帶民事訴訟的范圍并沒有其他新的法律規(guī)定或司法解釋。因此，在上述法律和司法解釋之間，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則(司法解釋因系對法條本身已經(jīng)內(nèi)含的內(nèi)容進行具體釋明，故一般認為也可以適用新法優(yōu)于舊法、新的司法解釋優(yōu)于舊的司法解釋)，在侵犯商業(yè)秘密犯罪能否刑事附帶民事方面，應當適用2000《規(guī)定》，結論似乎應當是:侵犯商業(yè)秘密犯罪不能提起附帶民事訴訟。因為商業(yè)秘密權利不屬于人身權利，侵犯商業(yè)秘密也不屬于“財物被犯罪分子毀壞”!

但是我們關注到《最高人民法院公報》(以下簡稱《公報》)2006年第12期刊登的西安市人民檢察院訴裴國良侵犯商業(yè)秘密案，卻有完全不同的結論。該案例的裁判摘要是:“根據(jù)在最高人民法院《關于執(zhí)行＜中華人民共和國刑事訴訟法＞若干問題的解釋》第86條第5項的規(guī)定，行為人竊取他人技術秘密供自己所在的公司使用，從而給技術秘密權利人造成特別嚴重后果的，在追究行為人侵犯商業(yè)秘密罪的刑事責任時，可以根據(jù)附帶民事訴訟原告人的請求，將行為人所在公司列為附帶民事訴訟被告人一并追究侵權的民事賠償責任?！?/p>

顯然，此《公報》案例是并未充分注重2000《規(guī)定》，當然性地認為對于侵犯商業(yè)秘密案件可以附帶民事訴訟。由于此案不是最高人民法院判決的終審判決而僅為陜西省高級人民法院判決的案件，雖然得到了《公報》的推崇和認可，但由于《公報》案例的效力明顯低于2000年最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》之司法解釋，因此，該案例是否具有普遍適用的效力，仍值得研究。

該《公報》案例的案情是:裴某原是西安重型機械研究所(以下簡稱西安重研所)的高級工程師，在西安重研所工作期間，其利用職務之便，擅自復制了西安重研所設計的板坯連鑄機主設備的圖紙，該圖紙是西安重研所的商業(yè)秘密。裴某從西安重研所離職后應聘到中冶連鑄技術工程股份有限公司(以下簡稱中冶公司)，并將其復制的西安重研所設計的板坯連鑄機主設備的圖紙?zhí)峁┙o中冶公司作為設計的參考。西安重研所發(fā)現(xiàn)其商業(yè)秘密被侵犯，遂報案，并在刑事訴訟過程中對裴某和中冶公司提起了附帶民事訴訟。法院經(jīng)審理，判決裴某構成侵犯商業(yè)秘密罪，并在判決中對西安重研所提起的附帶民事訴訟一并作出了處理，判令裴某及中冶公司停止侵權行為，連帶賠償西安重研所經(jīng)濟損失1 782萬元。

即使認為從2006年起，以《公報》案例方式確立了侵犯商業(yè)秘密刑事案件均可以附帶民事訴訟，但是，由該案例引發(fā)的一些問題，一些專業(yè)的知識產(chǎn)權法官也產(chǎn)生了疑惑:“第一，沒有知識產(chǎn)權民事案件管轄權的基層人民法院，在審理知識產(chǎn)權刑事案件的過程中，是否可以受理附帶民事訴訟?……第二，是否所有的知識產(chǎn)權刑民交叉案件均適宜通過刑事附帶民事訴訟的方式解決?……第三，刑事附帶民事訴訟中可能造成知識產(chǎn)權刑民交叉案件的損失認定標準模糊。在上述案件中，審理該案的法院認定西安重研所的損失的依據(jù)是《反不正當競爭法》第20條的規(guī)定，以附帶民事訴訟被告人中冶公司的獲利為依據(jù)，認定西安重研所的損失為1 782萬元。但是此種認定方式存在著3個問題:一是《反不正當競爭法》第20條的規(guī)定是損害賠償?shù)挠嬎惴椒?，而非損失的計算方式;二是中冶公司是附帶民事訴訟的當事人，但從嚴格意義上來講是刑事案件的案外人，根據(jù)其獲利來確定被害人的損失，依據(jù)不足;三是《反不正當競爭法》屬于經(jīng)濟法的范疇，依此進行犯罪事實的認定，既違反了刑法的罪刑法定原則，也違反了刑事訴訟證據(jù)的惟一性、排他性要求?！保?］

筆者認為，《公報》案例中依據(jù)案外人中冶公司(沒有共同侵權故意、只是客觀上從非法商業(yè)秘密中受益的案外人)的獲利，來確定被害人的損失，明顯超出了刑法上認定侵犯商業(yè)秘密罪中“重大損失”之限度。案外人的獲利，不僅僅有客觀上受益于所謂的非法獲取的商業(yè)秘密的成分，還有其管理方面產(chǎn)生的效益，以及資金、設備、其他技術等因素產(chǎn)生的效益，將案外人的所有獲利惟一性地歸因于商業(yè)秘密之使用，進而依據(jù)此獲利認定被害人的損失，再以此損失定罪判刑，判處罰金和賠償被害人損失，對于案外人，顯屬不公，遠遠超過了如走民事案件另訴途徑時案外人應承擔的責任。由案外人的獲利來反推被害人的損失，還可能顯著加大直接侵害商業(yè)秘密的犯罪人的刑事責任，遠遠超出罪刑相適應原則。而這，正是認為侵犯商業(yè)秘密案件可以一律附帶民事訴訟，以及可以無條件追加案外人為附帶民事訴訟被告并判處案外人承擔刑事責任或巨額賠償責任的明顯缺陷和問題所在!“一律地附帶”和“無條件地追加”給商業(yè)秘密權利人濫用權利、打擊競爭對手甚至獲取不正當?shù)脑V訟利益(巨額賠償)，提供了縫隙和機會。

事實上，只應當對直接侵害商業(yè)秘密的行為人或其共同侵權(犯罪)人提起附帶民事訴訟。對于不明知商業(yè)秘密由非法手段獲得的第三人(即案外人)，不得追加為附帶民事訴訟被告，更不得判令其承擔刑事責任，也不能依據(jù)此處的第三人(即案外人)的獲利來確定商業(yè)秘密權利人的損失。不明知商業(yè)秘密由非法手段獲得的第三人(即案外人)有不當?shù)美?，應當另行通過行政處罰或依法提起民事訴訟的方式依法解決。對于第三人明知商業(yè)秘密由非法手段獲得卻利用該商業(yè)秘密營利的案件，即附帶民事訴訟被告人與刑事被告人完全重合的刑民交錯案件，才可以判令該第三人承擔相應的刑事責任和民事賠償責任。但即使是在此類案件中，從第三人獲利的角度逆推商業(yè)秘密權利人的損失時，也應當準確客觀地評估該商業(yè)秘密在第三人獲利中的具體作用和相應比例。

四、結 語

對于商業(yè)秘密類的刑民交錯案件，筆者主張要嚴格限定侵犯商業(yè)秘密罪的犯罪構成，對“重大損失”、“應知”、“使用”等核心詞匯進行嚴格解釋，將打擊重點置于商業(yè)間諜等惡性嚴重侵犯商業(yè)秘密之行為。在處理商業(yè)秘密類刑民交錯的疑難案件時，還應高度關注最高人民法院、最高人民檢察院等機關1998年頒布的《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》的第4條，即“侵犯知識產(chǎn)權(嚴重危害社會秩序和國家利益的除外)”案件屬于“被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件”，屬于當事人自訴的范疇。對于何為“嚴重危害社會秩序和國家利益”的公訴類商業(yè)秘密犯罪案件，應當及早出臺司法解釋進行明確。只有準確把握商業(yè)秘密領域的侵權與犯罪之界限，依法限定商業(yè)秘密類案件刑事附帶民事訴訟的范圍，才能真正避免公權力不當干預民事領域以及濫訴行為侵害交易安全的事件發(fā)生。

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［2］ 法律出版社法規(guī)中心.中華人民共和國反不正當競爭法:注釋本［M］.北京:法律出版社，2007:13.

［3］ 陳興良.“應當知道”的刑法界說［J］.法學，2005(7):84.

［4］ 張明楷.刑法學:第3版［M］.北京:法律出版社，2007: 624.

［5］ 趙秉志，劉志偉，劉 科.關于侵犯商業(yè)秘密犯罪立法完善的研討［J］.人民檢察，2010(4):31.

［6］ 吳漢東.知識產(chǎn)權法［M］.北京:法律出版社，2009:184.

［7］ 劉 璐.刑事附帶民事訴訟物質(zhì)損失賠償范圍研究［J］.人民檢察，2003(6):25.

［8］ 江 波，喻 湜.知識產(chǎn)權刑民交叉案件審理審理問題研究:以侵犯商業(yè)秘密案件為視角［J］.知識產(chǎn)權，2008 (6):65.