黎 樺

實質(zhì)正義理念下的合同效力控制問題研究

黎 樺

合同效力控制制度的構(gòu)建是契約法從形式正義發(fā)展到實質(zhì)正義的必然結(jié)果。合同效力控制制度的建立看似可以從多個角度切入，結(jié)合我國當(dāng)前的法律生活實際趨勢，應(yīng)當(dāng)在病態(tài)合同的救濟范疇內(nèi)進行探討。在此過程中，建立民事檢察制度是一個十分關(guān)鍵的步驟。同時，合同備案制度和信息披露制度也不可缺少。

合同效力控制；形式正義；實質(zhì)正義；病態(tài)合同救濟

在市場經(jīng)濟背景下，契約行為無疑是極其重要的法律行為之一。契約自由是古老的契約法精神，在審計實務(wù)中，利用合同的形式正義進行利益輸送違背了合同法精神。那么，當(dāng)前提出對合同進行效力控制會不會在根本上是一個偽命題？在法律實務(wù)中當(dāng)合同損害公共利益或國家利益時，由中立部門裁定終止合同會不會是從根本上否定了契約自由？對合同效力進行控制這樣的制度理論依據(jù)又在哪里呢？筆者試圖就此進行論證，認(rèn)為合同效力控制有其正當(dāng)性，它是后契約自由時代的一個全新命題，需法學(xué)界認(rèn)真對待。

一、理論根源：社會化變遷中的契約理論

（一）從契約自由到契約正義

在今天的社會現(xiàn)實中，正在經(jīng)歷契約自由到實質(zhì)契約正義的蛻變。“契約自由究竟還能不能仍然被認(rèn)可為法律制度的支柱和中心思想？如果現(xiàn)實中合同當(dāng)事人之間缺乏談判能力的均衡性從而使得合同平等遭到破壞，因此，保護合同當(dāng)事人的弱者一方成為必要時，契約自由原則是否必須徹底地受到強制性規(guī)則的限制？現(xiàn)在我們是不是已經(jīng)進入契約自由的原則應(yīng)當(dāng)被‘契約公正性’原則所替代或者進行補充這樣一個時代？”①康德拉·茨威格特、海因·可茨：《合同法中的自由與強制》，載《民商法論叢》第9卷，法律出版社1998年，第349～350頁。這是德國著名法學(xué)家茨威格特在面對傳統(tǒng)契約自由理論之時的內(nèi)心激蕩。實際上，“主體抽象平等的非現(xiàn)實性、契約自由理論假定的契約自由原則賴以生存的客觀條件的喪失、政治價值觀念的變化以及法律對交易公平結(jié)果的積極干預(yù)”②李永軍：《合同法》，法律出版社2010年，第54頁。，共同構(gòu)成了傳統(tǒng)契約自由理論衰落的原因。由此，現(xiàn)代契約法的問題已不再是契約自由而是契約正義的問題了。③王 晨：《日本契約法的現(xiàn)狀與課題》，載《外國法譯評》1995年第2期。

在古典契約理論看來，契約自由即為契約正義，二者之間沒有本質(zhì)區(qū)別。交易雙方根據(jù)自己的意愿自由地訂立契約進行交易，這本身便是一種契約正義的體現(xiàn)，而且在這種情況下不存在不公正契約的情形。但是，該理論顯然是存在其局限性的，古典契約理論中契約正義中的“正義”僅體現(xiàn)為抽象的形式上的正義，而非我們當(dāng)前語境下的實質(zhì)正義。因此，正是從契約自由到實質(zhì)契約正義的蛻變，使得通過法律技術(shù)手段對締約自由的干預(yù)成為可能。故而，對合同效力的控制在不違背契約實質(zhì)正義的條件下便具有正義性。

（二）從合意主義理論到關(guān)系契約論

合同效力控制的另一個理論依據(jù)便是契約效力根源的社會化進程。對契約理論追根溯源必然要從羅馬法談起，但羅馬法中并未出現(xiàn)系統(tǒng)的合同法理論，“羅馬時代合同法的歷史，即是一系列有強制執(zhí)行效力的特定類型允諾的發(fā)展記錄，而不是創(chuàng)立一個強制執(zhí)行允諾的一般性基礎(chǔ)過程?！雹貳.艾倫·范斯沃思：《美國合同法》，中國政法大學(xué)出版社2004年，第10頁。在此時代背景下，羅馬法中契約的效力只是源于羅馬法的形式主義。

隨著社會的發(fā)展，全新的契約理論由合意趨向身份。與羅馬法時期的神秘色彩相比，自然法法典化時期的合同效力根源理論更具系統(tǒng)性，概括地說理性法是這一時代的特征。“理性法對歐洲私法最重要的貢獻在于它的體系”，②弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史》上，上海三聯(lián)書店2006年版，第266頁。其理論的基點是契約的效力來源于個人的圣神私權(quán)，合意成為合同效力的來源。在契約自由日益衰落，“契約的死亡”呼聲日顯的大背景下，美國著名學(xué)者麥克尼爾提出了一個全新的契約理論——關(guān)系契約論。③李永軍：《合同法》，第155～156頁。他指出，“如果我們要理解契約，進而言之，如果我們要真正理解契約法，首先想到的應(yīng)當(dāng)是交換等問題，其次才是法律”。④麥克尼爾：《新社會契約論》，中國政法大學(xué)出版社1994年，第5頁?！耙豁椢镔|(zhì)交換通常是連綿不斷的社會關(guān)系中的一個短暫的事件。社會關(guān)系是支配性的，物品流動要受到現(xiàn)實情況的制約，是現(xiàn)實情況的一部分。”⑤麥克尼爾：《新社會契約論》，第14頁。關(guān)系契約論認(rèn)為，契約的效力源于社會關(guān)系。從合意主義理論到關(guān)系契約論，將影響交換過程的各種因素，無論是身份地位、社會習(xí)慣還是其它都涵蓋到契約中來。

二、正當(dāng)性判準(zhǔn)：實質(zhì)正義理念下的合同效力控制探尋

從上文的論述中，可以看出社會化變遷中的契約理論在解決現(xiàn)實生活中的基本問題時，其合同效力淵源不斷從形式走向?qū)嵸|(zhì)，從個人封閉的個別性交易走向社會化。在社會化的大背景下，合同有效必須取得社會正當(dāng)性認(rèn)可；反之，為維護合同的社會正當(dāng)性，對合同效力進行控制應(yīng)是題中應(yīng)有之義。

深刻變化的現(xiàn)實因素使契約正經(jīng)歷著“形式正義向?qū)嵸|(zhì)正義的轉(zhuǎn)變”。⑥梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》，載《中外法學(xué)》，1997年第2期。從一般意義上來講，任何一個理性的人都不會與對方訂立一個損害自己利益的契約，即使締約一方接受不公正契約義務(wù)而訂立契約的情況出現(xiàn)，也不會從根本上動搖契約的正義性?！爱?dāng)某人就他人的事情做出決定時，可能存在某種不公正。但當(dāng)他就自己的事務(wù)做出決定時，則決不會存在任何不公正?！雹咭?田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第20頁。用一句格言來概括：“契約即公正”。⑧尹 田：《法國現(xiàn)代合同法》，第20頁。但現(xiàn)代社會契約有可能對第三人乃至整個社會的影響拋至腦后，忽略了締約雙方有可能存在的實際的地位上的不平等。在一定程度上，對那些為了換取不足維持生計的報酬而出賣血汗的人談契約自由，完全是一種尖刻的諷刺，越來越多的標(biāo)準(zhǔn)契約是以要么接受、要么拒絕的方式提交給當(dāng)事人的。⑨伯納德·施瓦茨：《美國法律史》，中國政法大學(xué)出版社1997年，第210頁。深刻變化的社會經(jīng)濟生活條件迫使20世紀(jì)的法官、學(xué)者和立法者正視當(dāng)事人之間經(jīng)濟地位不平等的現(xiàn)實，拋棄形式正義觀念而追求實質(zhì)正義。⑩⑩梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》，1997年第2期。

惡性的自由和無邊的權(quán)利導(dǎo)致對契約邊界的踐踏?！懊恳粋€人都在力圖應(yīng)用他的資本，來使其生產(chǎn)品得到最大的價值。一般地說，他并不企圖增進公共福利，也不知道他所增進的公共福利為多少。他所追求的僅僅是他個人的快樂，僅僅是他個人的利益”。??保羅·薩繆爾森：《經(jīng)濟學(xué)》，中國發(fā)展出版社1996年，第67頁。因此，合同效力應(yīng)當(dāng)加以限制，否則合同中的當(dāng)事人都有濫用契約權(quán)利和自由的受害者的可能性。由于在審計實務(wù)中，合同法律關(guān)系的相關(guān)因素認(rèn)識提高和社會賦予的保護交易資產(chǎn)安全、促進經(jīng)濟發(fā)展提出新的任務(wù)要求，合同效力的控制引起了極大的關(guān)注。合同效力控制機制能對審計實務(wù)中的所有法律關(guān)系進行了能動的涵蓋，交易過程中能避免對既定法律規(guī)則的排斥和破壞。特別強調(diào)的是，必須正視審計資料的抽象、簡單、有限與現(xiàn)實的具體、復(fù)雜、變化之間的差距，對審計中出現(xiàn)的問題尋找解決依據(jù)不能只從既定路徑中尋找，應(yīng)當(dāng)回到交易賴以存在的合同效力控制制度中去尋求。這樣，契約關(guān)系中在尊重當(dāng)事人的合意因素基礎(chǔ)上，對能夠影響當(dāng)事人利益或社會利益的因素納入考慮范圍，使得誠實信用、公平交易、公共利益保護等實質(zhì)正義契約理念成為指導(dǎo)思想，最終促使審計成功成為必然。

三、定位分析：合同效力控制的范疇

（一）合同解釋的范疇

在實現(xiàn)合同實質(zhì)正義上，合同效力控制的手段或行為可以與合同解釋行為劃上等號。但是，必須回答兩個問題：一是合同效力控制行為固然可以歸入合同解釋的范疇，但究竟誰應(yīng)當(dāng)充當(dāng)解釋者呢？二是在合同締約雙方出現(xiàn)合謀或通過合同規(guī)避法律謀取利益損害公共利益的時候，誰作為發(fā)動主體將合同提交法院進行解釋？

從美國合同法對合同解釋的界定中我們發(fā)現(xiàn)將合同解釋的權(quán)力賦予了法院。法院作為解釋者無疑可以實現(xiàn)合同效力控制所要達到的實質(zhì)正義的目的，締約雙方一方遭受不公進行權(quán)利主張后便可實現(xiàn)，在締約雙方通過合同損害第三人利益的情況下也可以在第三人的主張下實現(xiàn)。法院確定當(dāng)事人意思的行為通常稱為合同的解釋，在沒有參照當(dāng)事人意思的情況下確定合同法律效力的其他行為，更準(zhǔn)確地稱為合同的“解釋”。①杰弗里·費里而、邁克爾·納文：《美國合同法精解》，北京大學(xué)出版社2009年，第229頁。同時，在合同締約雙方出現(xiàn)合謀或通過合同規(guī)避法律謀取利益損害公共利益的時候，發(fā)動主體的確定便是一個急需解決的問題。因為在此種情況下，受害的是公共利益或國家利益，私人的個體利益并未遭受明顯損害，域外普遍施行的民事檢察制度可以找到答案。根據(jù)《美國法典》第28卷第547條的規(guī)定，檢察官參與民事訴訟的范圍比較廣泛，其中對涉及聯(lián)邦利益的民事案件有權(quán)提起訴訟，為聯(lián)邦政府辯護。②唐偉源、謝志強：《民事檢察制度比較研究》，載《河北法學(xué)》，2009年第2期。由此，合同效力控制制度可以比較完善地構(gòu)建在合同解釋的范疇內(nèi)。

（二）締約過程控制的范疇

從動態(tài)的角度觀之，締約活動的全過程，分為前締約階段、締約階段和后締約階段三個階段。其中，前契約階段主要是指為締約活動所作各種準(zhǔn)備的階段；締約階段是指從締約一方發(fā)出要約始至契約成立且效力確定時止；后締約階段是指合同效力確定后，無論合同有效與否，締約雙方都必須承擔(dān)的保密義務(wù)等隨附義務(wù)的階段。合同效力控制可以歸于締約階段。

從締約活動的起點出發(fā)，作為私法的范疇，首先應(yīng)當(dāng)遵循私法自治的原則，除非涉及公共利益或國家利益。因此，從控制行為的角度而言，不可能引入一個公權(quán)力組織來直接干預(yù)締約過程，因為這樣勢必將締約活動變成一種行政審批活動。即使出現(xiàn)締約活動危害公共利益或國家利益時，也只能通過事后的措施否定該締約活動的效力，從而實現(xiàn)合同效力的控制。此種控制模式是有一個假設(shè)前提的，即假設(shè)合同成立之后都是有強制執(zhí)行力的，只有在出現(xiàn)合同危害公共利益或國家利益時才有可能最終宣布其無效。

（三）病態(tài)合同救濟的范疇

合同效力控制制度的立論之基礎(chǔ)便是病態(tài)合同，或者至少是從合同病態(tài)的可能性出發(fā)的，否則便無所謂合同效力的控制問題了。就病態(tài)合同的病因而言，各國的規(guī)定和表述不盡相同，總結(jié)起來比較一致的特征主要有：錯誤、脅迫、欺詐、顯失公平、不當(dāng)影響、善良風(fēng)俗與公共秩序和違反法律規(guī)定等幾種。而對以上病態(tài)契約的救濟主要有三種制定：絕對無效制度、相對無效制度（可撤銷制度）及效力待定制度③李永軍：《合同法》，第335頁。。無論是病態(tài)合同救濟制度還是合同效力控制制度都反映了國家對私人契約關(guān)系的干預(yù)和評價的態(tài)度，這些都是契約社會化的產(chǎn)物，最終目的都是要實現(xiàn)契約的實質(zhì)正義，從這個角度來看，合同效力控制制度可以放在病態(tài)合同救濟制度的范疇內(nèi)討論，二者在本質(zhì)上是有相同點的。

四、制度進路：合同效力控制制度的選擇

在對合同效力控制的各種定位模式進行分析后，筆者認(rèn)為我國合同效力控制制度應(yīng)當(dāng)在病態(tài)合同救濟的范疇內(nèi)進行構(gòu)建。理由有二：首先，締約過程控制的范疇的假設(shè)前提與我國合同的基本理論存在出入；其次，病態(tài)合同救濟制度是大陸法系的傳統(tǒng)，我國當(dāng)前的合同立法很好地借鑒了這一制度，基本理論與制度構(gòu)建與其并無二致，因而在病態(tài)合同救濟的范疇內(nèi)構(gòu)建我國的合同效力控制制度是一個較為務(wù)實的選擇。

（一）民事檢察制度

民事檢察制度主要是解決在合同損害公共利益或國家利益時，實際發(fā)動主體缺失的問題。我國是嚴(yán)格限制法官的自由裁量權(quán)的，因而法院對合同的解釋余地非常小，除了最高法可以通過司法解釋的形式進行解釋。下級法院很難通過合同解釋的途徑進行合同效力控制，因而在此范疇內(nèi)構(gòu)建合同效力控制制度與我國的司法實踐相去甚遠(yuǎn)。在美國，民事檢察制度中檢察官參與民事訴訟的范圍十分廣泛，凡涉及到聯(lián)邦利益的民事案件均有權(quán)提起訴訟。由此，我們可以借鑒美國的民事檢察制度，將涉及公共利益或國家利益合同效力控制的發(fā)動權(quán)，即提起法院確認(rèn)宣告的權(quán)利交由檢察官來行使。需要明確幾點：（1）檢察官行使的只是一個提起法院審查宣告的權(quán)利，其自身并無權(quán)直接決定合同的效力，法院才是合同效力的最終宣告者，以此避免公權(quán)力過分?jǐn)U張；（2）我國法院在確認(rèn)合同效力時主要是依據(jù)現(xiàn)行法，而無過多的合同解釋權(quán)，且我國無判例傳統(tǒng)，但可以采用當(dāng)下慣用的做法，即通過最高院出具司法解釋的形式來對合同效力認(rèn)定的情形來進行固定，這也不失為一種解決問題的辦法。（3）在合同效力控制中，法院的職責(zé)權(quán)限僅僅是對制定法進行解釋。在多數(shù)案件中，必須由法院單獨決定對公共政策的違反是否嚴(yán)重到足以判定不可強制執(zhí)行。①E·艾倫·范斯沃思：《美國合同法》。第322～323頁。（4）關(guān)于由誰擔(dān)任合同效力控制發(fā)動者的問題又指向了民事檢察官制度，即在締約過程控制的范疇內(nèi)探討合同效力控制問題依舊可以采取這種控審分離的模式來解決。

（二）合同備案制度

民事檢察制度顯然是不能解決所有問題的，筆者認(rèn)為，也不能將所有的合同效力都置于檢察機關(guān)的監(jiān)察之下，應(yīng)當(dāng)處于檢察機關(guān)監(jiān)督之下的只應(yīng)當(dāng)是直接涉及公共利益和國家利益的合同。合同效力的控制必須對合同進行備案，即對合同的訂立、履行、驗收、效果全程備案，杜絕合同“缺口”。一是在規(guī)定時間內(nèi)對采購過程中的采購計劃、采購合同副本、質(zhì)量驗收報告、采購發(fā)票、中標(biāo)成交供應(yīng)商銀行賬號以及付款申請書等統(tǒng)一備案。二是在合同履行過程中對追加合同事項與原合同不符或者追加金額較大，必須經(jīng)主管部門同意方可備案，防止擅自變更、中止或終止合同的情況，避免損害公共利益和國家利益，保證資金的最佳使用效益。當(dāng)然，究竟哪些合同是直接涉及公共利益和國家利益的還需要法律的進一步規(guī)定和明晰。通過合同備案制度使得檢察機關(guān)有效提起合同效力認(rèn)定成為可能。

（三）信息披露制度

信息披露制度在整個合同效力控制制度的構(gòu)建中同樣是必不可少的，主要應(yīng)當(dāng)包括檢察機關(guān)提起階段的信息披露和法院確認(rèn)后的信息披露兩個階段的內(nèi)容。提起階段的信息披露對于檢察機關(guān)來說可以防止其權(quán)力的濫用，對其構(gòu)成一定的制約作用；法院確認(rèn)后的信息披露階段既是合同效力宣告的一個部分，同時也可以對公共利益和國家利益保護起到一定的促進作用。當(dāng)然，這里的信息披露也應(yīng)當(dāng)是有一定限度的，并非任何情況下，涉及合同效力控制的任何內(nèi)容都應(yīng)當(dāng)披露出來，至少涉及個人隱私、商業(yè)秘密或國家秘密等不宜公開內(nèi)容的，便應(yīng)當(dāng)保密。

黎 樺，湖北經(jīng)濟學(xué)院地方法制中心主任、副教授、法學(xué)博士，武漢大學(xué)法學(xué)院博士后；湖北 武漢430070

教育部人文社會科學(xué)研究規(guī)劃基金項目（11YJA820034）

車 英