文 / 張曉莉 / 華東政法大學(xué)

商業(yè)秘密案件中秘密性的舉證責(zé)任問(wèn)題研究以美國(guó)司法判例為視角

文 / 張曉莉 / 華東政法大學(xué)

商業(yè)秘密糾紛通常是審理難度較大的案件，對(duì)秘密性要件的舉證責(zé)任分配是其中一個(gè)難題。美國(guó)法院在長(zhǎng)期的商業(yè)秘密案件審理過(guò)程中形成了較為體系化的舉證責(zé)任分配規(guī)則。在秘密性的舉證責(zé)任問(wèn)題上不應(yīng)適用舉證責(zé)任倒置規(guī)則，而應(yīng)當(dāng)適用“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”原則，由原告首先承擔(dān)舉證責(zé)任。待其闡明爭(zhēng)議信息內(nèi)容以及對(duì)爭(zhēng)議信息的獲取所投入的努力后，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至被告，被告可就原告所主張的信息是否已為公眾知悉或者容易獲得進(jìn)行抗辯。

商業(yè)秘密 秘密性 舉證責(zé)任分配 不為公眾知悉

一、引言

商業(yè)秘密糾紛向來(lái)是司法實(shí)踐中裁判難度較大的案件，其審理難點(diǎn)在于商業(yè)秘密認(rèn)定困難以及侵權(quán)認(rèn)定困難【1】。通常在審理知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件時(shí)首先需要明確權(quán)利狀態(tài)，商業(yè)秘密權(quán)不同于由國(guó)家行政機(jī)關(guān)授權(quán)的專利權(quán)與商標(biāo)權(quán)，也不同于作品創(chuàng)作完成后自動(dòng)產(chǎn)生的著作權(quán)，其權(quán)利狀態(tài)具有不確定性，需要對(duì)商業(yè)秘密的構(gòu)成進(jìn)行認(rèn)定。為確定爭(zhēng)議技術(shù)是否屬于商業(yè)秘密，法官必須根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，查明原告主張的技術(shù)或經(jīng)營(yíng)秘密是否滿足價(jià)值性、秘密性、必要保密措施這三個(gè)要件。

在案件審理過(guò)程中，法院需要收集與訴爭(zhēng)信息以及對(duì)比信息有關(guān)的證據(jù)。而商業(yè)秘密案件的證據(jù)具有隱蔽性、技術(shù)性，而且當(dāng)事人雙方的舉證能力和對(duì)證據(jù)的掌握范圍差別很大。因此法院應(yīng)當(dāng)通過(guò)合理設(shè)置證明標(biāo)準(zhǔn)和公平分配當(dāng)事人的舉證責(zé)任，達(dá)到既盡可能地接近事實(shí)真相，又不使任何一方負(fù)擔(dān)過(guò)重的舉證責(zé)任的目

注 釋的，以實(shí)現(xiàn)公平正義的訴訟價(jià)值追求。

在商業(yè)秘密的三個(gè)構(gòu)成要件中，對(duì)秘密性要件的舉證責(zé)任分配最為困難。長(zhǎng)期以來(lái)，實(shí)務(wù)中的主導(dǎo)性觀點(diǎn)是：如果被告以原告主張保護(hù)的信息不具有秘密性抗辯，應(yīng)當(dāng)由被告承擔(dān)相關(guān)信息已經(jīng)為公眾所知悉的證明責(zé)任，即實(shí)行舉證責(zé)任倒置。筆者并不認(rèn)同這一觀點(diǎn)，遂查閱了相關(guān)資料，發(fā)現(xiàn)在商業(yè)秘密舉證責(zé)任方面學(xué)者已有研究1，其中也有文章涉及秘密性要件2。但是學(xué)界更為關(guān)注的是侵權(quán)認(rèn)定時(shí)的舉證責(zé)任分配，尚無(wú)專門針對(duì)秘密性舉證責(zé)任問(wèn)題的研究。故本文將以美國(guó)判例為視角，意圖厘清商業(yè)秘密案件中法官對(duì)原被告雙方就秘密性要件進(jìn)行論證時(shí)的舉證責(zé)任的分配，以期為司法實(shí)踐提供參考。

二、舉證責(zé)任的首次分配

（一）“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”原則

1.如應(yīng)魏：論侵犯商業(yè)秘密案件中舉證責(zé)任的分配問(wèn)題，載《經(jīng)濟(jì)與法》，2008年8月（下旬刊）；高靜：略論商業(yè)秘密的認(rèn)定及舉證問(wèn)題——汕頭東南公司侵犯商業(yè)秘密案評(píng)析，載《科技與法律》，2010年第4期；江蘇省高級(jí)人民法院民三庭：商業(yè)秘密知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件若干問(wèn)題研究，載《法律適用》2010年第2、3期等。

2.如祝建軍、韓中節(jié)：侵害商業(yè)秘密案件基本問(wèn)題研究，載《科技與法律》，2009年第1期；武靜：商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛案件的舉證責(zé)任，載《人民司法》，2007年3月（上半月）；于海燕：商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟舉證問(wèn)題探析，載《法律適用》2007年第8期等。

所謂秘密性是指不為公眾所知悉3。有學(xué)者提出，商業(yè)秘密不為公眾所知悉是一個(gè)消極事實(shí)，依照證據(jù)法規(guī)則，應(yīng)由主張積極事實(shí)的一方進(jìn)行舉證，因此，原告無(wú)須就商業(yè)秘密具有秘密性進(jìn)行舉證【2】。而實(shí)務(wù)中的做法是如果被告以原告主張保護(hù)的信息不具有秘密性抗辯，應(yīng)當(dāng)由被告承擔(dān)相關(guān)信息已經(jīng)為公眾所知悉的證明責(zé)任【3】，即實(shí)行舉證責(zé)任倒置【1】。

所謂舉證責(zé)任倒置是指在當(dāng)事人的某一方可能因職權(quán)或某種優(yōu)勢(shì)掌握或接近證據(jù)、有條件或有能力提供證據(jù)而另一方遠(yuǎn)離或無(wú)條件提供這些證據(jù)的特定情況下，法官可以免除遠(yuǎn)離證據(jù)的一方主張者的舉證責(zé)任，而加之于另一方當(dāng)事人，使之承擔(dān)不能舉證所導(dǎo)致的敗訴風(fēng)險(xiǎn)【4】。舉證責(zé)任倒置作為一般證明責(zé)任的例外，實(shí)際上是對(duì)正置結(jié)果的局部修正，也可以說(shuō)是證明責(zé)任的第二次分配【5】。

筆者認(rèn)為，對(duì)于商業(yè)秘密案件而言，對(duì)秘密性的證明不應(yīng)當(dāng)采取舉證責(zé)任倒置規(guī)則，仍應(yīng)適用“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”原則，理由如下：

首先，舉證責(zé)任倒置僅在有限的范圍內(nèi)適用。我國(guó)《民事訴訟法》明確指出了舉證責(zé)任倒置適用的七種情形4 ，其中包括 “因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟，由制造同樣產(chǎn)品的單位或者個(gè)人對(duì)其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法承擔(dān)舉證責(zé)任”。姑且不論該條款是否可延及適用到商業(yè)秘密侵權(quán)認(rèn)定的舉證責(zé)任分配問(wèn)題上，但商業(yè)秘密構(gòu)成的認(rèn)定斷然不在此列。

其次，爭(zhēng)議信息是由原告在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中獲取的，事實(shí)上原告離證據(jù)更為接近，其完全有能力證明主張的信息是其經(jīng)過(guò)反復(fù)測(cè)試或者研發(fā)獲取的，且不為行業(yè)中的相關(guān)人員廣泛知曉。

最后，對(duì)被告施加過(guò)重的舉證責(zé)任可能產(chǎn)生原告

注 釋濫訴的后果。此外，如果在秘密性證明問(wèn)題上采取舉證責(zé)任倒置規(guī)則，被告想要?jiǎng)僭V，必須首先在法庭上披露自己的技術(shù)和經(jīng)營(yíng)信息。一旦這樣，訴訟可能成為經(jīng)營(yíng)者探析競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手虛實(shí)的工具，其后果顯然是不利的。

（二）權(quán)利人應(yīng)當(dāng)證明的事實(shí)

盡管商業(yè)秘密案件仍然應(yīng)當(dāng)采取“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”原則，但是原告不應(yīng)承擔(dān)全部的證明責(zé)任，首次分配給原告的舉證責(zé)任在闡明了主張的商業(yè)秘密的具體范圍以及為獲取該商業(yè)秘密而付出的努力后即告完成。

1. 爭(zhēng)議信息的范圍

要確定原告所主張的信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密，由于原告是訴訟發(fā)起人，又是商業(yè)秘密的創(chuàng)造者與持有者，其更了解爭(zhēng)議信息。因此原告必須提供材料來(lái)說(shuō)明所主張信息的具體內(nèi)容，并且解釋秘密點(diǎn)，即具體哪一項(xiàng)內(nèi)容是與現(xiàn)有技術(shù)相區(qū)別，且能夠帶來(lái)經(jīng)濟(jì)價(jià)值的。

在ELECTRO-CRAFT案5中，上訴法院指出，為了確定爭(zhēng)議內(nèi)容是否構(gòu)成商業(yè)秘密，必須首先確定原告ECC公司所主張的商業(yè)秘密是什么。上訴法院認(rèn)為原告沒(méi)有說(shuō)明其使用的無(wú)刷電機(jī)的具體特征，如尺寸、公差等，因而未履行闡釋其要求保護(hù)的商業(yè)秘密的具體范圍的舉證責(zé)任。此外，由于原告沒(méi)有對(duì)爭(zhēng)議內(nèi)容進(jìn)行限定，地區(qū)法院做出的認(rèn)定構(gòu)成商業(yè)秘密的判決無(wú)效。而同樣在該案中，對(duì)于原告的另一項(xiàng)主張（即對(duì)動(dòng)圈式電機(jī)的尺寸、公差、粘合劑以及制造過(guò)程享有商業(yè)秘密），法院認(rèn)為該主張足夠明確，從而可以對(duì)爭(zhēng)議內(nèi)容進(jìn)行認(rèn)定，以確定是否給予商業(yè)秘密保護(hù)。

而商業(yè)秘密的客體既可以是獨(dú)立的技術(shù)，也可以是各項(xiàng)公知技術(shù)的組合。Amoco案6法院認(rèn)為，由那些單獨(dú)是公知內(nèi)容的元素組成的工藝也有可能構(gòu)成商業(yè)秘密，只要這些元素的組合能夠滿足商業(yè)秘密的構(gòu)成條件。而原告必須就該組合的特殊性以及其不為同行業(yè)其他人所知悉提供證據(jù)。因此如果原告主張的商業(yè)秘密是現(xiàn)有知識(shí)的組合，那么原告就需要對(duì)具體的組合方式進(jìn)行釋明。

3. 我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第10條第3款規(guī)定：“本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息?！?/p>

4.參見(jiàn)我國(guó)《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條。

5.See ELECTRO-CRAFT CORPORATION v. CONTEROLLED MOTION, INC., 332 N.W.2d 890, 897-898 (Minn. 1983).

6.See Amoco Production Co. v. Laird, 622 N.E.2d 912, 919-920 (Ind. 1993).商業(yè)秘密。

三、舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移

2. 獲取該信息所付出的努力

美國(guó)統(tǒng)一商業(yè)秘密法中對(duì)秘密性的界定是“不為公眾知悉或者容易獲得”【6】。不為公眾知悉或容易獲得是消極事實(shí)，證明消極事實(shí)是一項(xiàng)困難的工作。但原告仍然至少應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)說(shuō)明他的技術(shù)或經(jīng)營(yíng)信息與公知知識(shí)不同，這些差異是原告通過(guò)時(shí)間、精力和金錢的投入獲取的，只有這樣才能初步說(shuō)明該行業(yè)的相關(guān)公眾不知悉或者不能輕易獲取原告主張商業(yè)秘密的信息。

審理Amoco案的印第安納上訴法院認(rèn)為，要確定一項(xiàng)工藝是否容易獲得，必須看通過(guò)合法手段獲取該信息所需要花費(fèi)的時(shí)間、精力和金錢。而證明該信息不為公眾知悉的證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)由主張存在商業(yè)秘密的一方（即原告）承擔(dān)。

事實(shí)上，美國(guó)法院在裁判時(shí)十分注重原告證明其獲取爭(zhēng)議信息的方式的證據(jù)。例如在Computer Care案7中，原告Computer Care公司是一家提供“自動(dòng)提示信”服務(wù)的企業(yè)，其在訴訟中主張被告侵犯了包括多觸發(fā)器系統(tǒng)在內(nèi)的五項(xiàng)個(gè)別技術(shù)和一項(xiàng)整體技術(shù)的商業(yè)秘密。地區(qū)法院審理后認(rèn)定原告的主張成立。而審理該案的第七巡回上訴法院則認(rèn)為原告沒(méi)有提供任何證據(jù)證明多觸發(fā)器系統(tǒng)不為該行業(yè)的其他企業(yè)所公知；原告也沒(méi)有提供任何證據(jù)證明其在確認(rèn)多觸發(fā)器系統(tǒng)更加優(yōu)越這一問(wèn)題上花費(fèi)了時(shí)間和金錢。因此根據(jù)伊利諾伊斯法，原告使用的多觸發(fā)器系統(tǒng)不是受保護(hù)的商業(yè)秘密。

在VALCO CINCINNATI案8中，原告為證明其主張的技術(shù)為商業(yè)秘密，提供證據(jù)證明其在產(chǎn)品材質(zhì)的選擇上投入了時(shí)間、精力和金錢，只有在經(jīng)過(guò)細(xì)致考慮、測(cè)試和實(shí)驗(yàn)論證，確保該材料能夠達(dá)到預(yù)期的效果并且能使該部件和整個(gè)產(chǎn)品都能穩(wěn)定運(yùn)行后才會(huì)決定使用。而這樣的測(cè)試通常需要經(jīng)過(guò)多個(gè)產(chǎn)品周期，花費(fèi)幾年的時(shí)間才能完成。因此在沒(méi)有其他證據(jù)表明原告使用的材料是行業(yè)內(nèi)的公知選擇的情況下，法院認(rèn)為爭(zhēng)議技術(shù)是

注 釋

在原告履行完首次分配的舉證責(zé)任后，舉證責(zé)任即轉(zhuǎn)移給被告，被告應(yīng)提供證據(jù)以支持對(duì)原告主張的抗辯。由于秘密性要件包含不為相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得兩個(gè)方面的內(nèi)容，因此本部分就這兩個(gè)方面進(jìn)行展開(kāi)，介紹被告可進(jìn)行抗辯的切入點(diǎn)。

（一）已為相關(guān)公眾知悉

1. 技術(shù)信息公開(kāi)

技術(shù)信息公開(kāi)可能有多種渠道，其中最常見(jiàn)的包括參考文獻(xiàn)公開(kāi)和展覽、使用公開(kāi)。

如果被告能夠證明原告主張的信息已在各種參考文獻(xiàn)中公開(kāi)，那么爭(zhēng)議技術(shù)就不具備秘密性。參考文獻(xiàn)包括指導(dǎo)手冊(cè)、教科書、專利文獻(xiàn)等。例如在TGC案9中，手套的無(wú)縫拼接（seamless-palm）技術(shù)已經(jīng)在兩項(xiàng)專利中予以公開(kāi)。而與原告主張的“五片模式（fivepiece pattern）”相似的技術(shù)也已由他人獲得專利授權(quán)。因此法院認(rèn)為任何在專利文獻(xiàn)中公開(kāi)的信息都是公知技術(shù)，不能成為商業(yè)秘密，故駁回了原告對(duì)該項(xiàng)技術(shù)的訴請(qǐng)。

公開(kāi)展覽或者使用包含商業(yè)秘密的產(chǎn)品或技術(shù)可能導(dǎo)致秘密性的喪失。但是只向部分人開(kāi)放不屬于公開(kāi)披露，比如在K-2 SKI案10中，原告K-2公司曾經(jīng)在華盛頓舉行的一次會(huì)議中公開(kāi)展覽了承載訴爭(zhēng)商業(yè)秘密的雪橇。但是被告的員工沒(méi)有出席該會(huì)議，也沒(méi)有其他雪橇制造商出席。因此法院認(rèn)為該展示行為不屬于公開(kāi)披露。

2. 行業(yè)慣常做法

當(dāng)爭(zhēng)議信息為某一行業(yè)的通行做法時(shí)，該信息不具有秘密性。例如在WILSON案11中，食品加工行業(yè)的專家證人指出，原告主張的商業(yè)秘密實(shí)質(zhì)上是干法煉制過(guò)程（dry-rendering process）。原告認(rèn)為其技術(shù)不是干法煉制，因?yàn)楦煞捴频哪康氖菑膭?dòng)物血管的脂肪中取出殘?jiān)?，從而獲得提煉過(guò)的脂肪。而原告主張的工藝其

7.See Computer Care v. Service Systems Enterprise, INC. and Larry Aronson, 982 F.2d 1063, 1072 (7th Cir. 1992).

8.See VALCO CINCINNATI, INC., v. N&D MACHINING SERVICE, INC., 24 Ohio St.3d 41, 46 (1986).

9.See TGC CORRPORATION v. HTM SPORTS, B.V., 896 F. Supp. 751, 757 (E.D. Tenn. 1995).

10.See K-2 SKI CO., INC v. HEAD SKI CO., INC, 506 F.2d 471, 474 (9th Cir. 1974).

11.See WILSON CERTIFIED FOODS, INC. v. FAIRBURY FOOD PRODUCTS, INC., et al., 370 f. Supp. 1081, 1083 (D. Neb. 1974).最終產(chǎn)物不是脂肪。但是盡管兩者的最終產(chǎn)物不同，其基本原理在食品加工業(yè)已經(jīng)被討論了幾十年，是行業(yè)的公知技術(shù)。因而法院認(rèn)為原告主張的該項(xiàng)工藝不能滿足秘密性的要件。

如果爭(zhēng)議信息并沒(méi)在原被告雙方所處的行業(yè)中被大量使用，而在相近行業(yè)中被廣泛使用，該信息仍然不具備秘密性。TGC案中，原告公司首先在高爾夫手套行業(yè)中使用了無(wú)縫拼接技術(shù)，而這一技術(shù)在工作手套生產(chǎn)中已經(jīng)被廣為使用，法院因此指出首次在某一行業(yè)中使用一項(xiàng)技術(shù)并不表明該項(xiàng)技術(shù)具有秘密性。此外，針對(duì)原告主張的另一項(xiàng)技術(shù)秘密，在手套設(shè)計(jì)行業(yè)工作了許多年的專家證人表示，任何熟練的工人都知道如何切割材料能使得皮革延展至拇指的后部，以使手套戴起來(lái)舒適不變形，因而該技術(shù)是行業(yè)公知的，不是商業(yè)秘密，法院最終采納的專家證人的意見(jiàn)。

（二）相關(guān)公眾易于獲得

1. 可以被直接觀察

美國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第三次重述中指明，公開(kāi)銷售或者展示的產(chǎn)品如果可以通過(guò)實(shí)驗(yàn)輕易破解其中的技術(shù)訣竅，那么該產(chǎn)品特征就不具有秘密性【7】。

審理TGC案的田納西州東區(qū)聯(lián)邦地方法院認(rèn)為如果產(chǎn)品的物理特征可以被直接觀察或者可以被輕易獲得或復(fù)制，那么該產(chǎn)品特征就不是商業(yè)秘密。具體到該案事實(shí)，即使人們先前不了解原告在手套拇指部位的縫合技術(shù)，但是在看過(guò)原告產(chǎn)品后不需要花費(fèi)任何的時(shí)間進(jìn)行反向工程就知道如何制作該手套，因此這一設(shè)計(jì)環(huán)節(jié)不能構(gòu)成商業(yè)秘密。

當(dāng)然并非在任何場(chǎng)合下展示產(chǎn)品都可能導(dǎo)致技術(shù)秘密的泄露，如果產(chǎn)品是不容易被反向工程的，那么公開(kāi)銷售產(chǎn)品也不會(huì)導(dǎo)致秘密性喪失，可口可樂(lè)配方的案例就是一個(gè)很好的解釋，該配方自1886年在美國(guó)亞特蘭大誕生以來(lái)，已處于保密狀態(tài)長(zhǎng)達(dá)120年之久。期間許多化學(xué)家都曾為破解可口可樂(lè)的飲料配方付出了艱辛的努力，但是至今仍未有人能制造出與可口可樂(lè)同樣口感的產(chǎn)品。

2. 易于獨(dú)立研發(fā)

如果爭(zhēng)議信息可以被行業(yè)中的其他人通過(guò)獨(dú)立研發(fā)輕易取得，那么該信息不具有秘密性。例如在Jeffrey WESTON案12中，原告在開(kāi)發(fā)PDR程序過(guò)程中投入了大量時(shí)間、金錢和努力，而其他人即使獲取了原告的程序，通過(guò)短期課程、錄像和培訓(xùn)手冊(cè)仍無(wú)法獲悉該程序的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。因此法院認(rèn)為他人在沒(méi)有實(shí)質(zhì)性投入的情況下難以獲知原告的信息，故原告主張的信息具有秘密性。

四、舉證責(zé)任的履行方式

原被告雙方為履行舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的證據(jù)證明各自的主張。通常包括提供信息載體和專家證人作證兩種方式。

（一）提供信息載體

原告需要對(duì)所主張構(gòu)成商業(yè)秘密的信息的秘密點(diǎn)進(jìn)行闡明，還需要證明其為獲取該信息進(jìn)行了投入，為證明上述事實(shí)，原告可以提供產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、生產(chǎn)說(shuō)明書、產(chǎn)品實(shí)物、比對(duì)產(chǎn)品實(shí)物、實(shí)驗(yàn)室研發(fā)記錄、電腦信息記錄等證據(jù)。

在上述證據(jù)中，產(chǎn)品說(shuō)明書是較為特殊的證據(jù)，美國(guó)俄亥俄州最高法院曾在VALCO CINCINNATI案中根據(jù)產(chǎn)品說(shuō)明書中限定的公差判定爭(zhēng)議信息具有秘密性。該案中，原告為證明商業(yè)秘密存在提供了產(chǎn)品說(shuō)明書，由于原告在產(chǎn)品中使用了獨(dú)特的部件，因此為了使產(chǎn)品正常運(yùn)行必須將該部件的公差值限定在一個(gè)非常嚴(yán)格的范圍，而該范圍是在原告反復(fù)測(cè)試和實(shí)驗(yàn)后得出的，因此法院認(rèn)定這些信息不為公眾知悉。

訴訟中，被告的目的是舉證證明爭(zhēng)議信息已為公眾所知悉或者容易獲得，因此其可以提供相應(yīng)的參考文獻(xiàn)，包括專利文獻(xiàn)、技術(shù)手冊(cè)、參考書、教材等等，還可以提供對(duì)比的產(chǎn)品實(shí)物或說(shuō)明書、設(shè)計(jì)圖等材料。

（二）專家證人

為履行舉證責(zé)任，原告要證明其技術(shù)方案是非公知技術(shù)或者不能被輕易獲得。但由于待證事實(shí)是消極事

注 釋

12.See Jeffrey WESTON v. Richard L. BUCKLEY, 677 N.E.2d 1089, 1092 (Ind. 1997).實(shí)，原告不可能窮盡所有相關(guān)書籍或者公開(kāi)出版物等資料。而法官并非技術(shù)專業(yè)人士，往往難以準(zhǔn)確判斷商業(yè)秘密是否構(gòu)成或者爭(zhēng)議技術(shù)與比對(duì)技術(shù)是否相似等技術(shù)問(wèn)題。因此在美國(guó)司法審判中較常使用的是專家證人證言機(jī)制，即由雙方當(dāng)事人各自聘請(qǐng)技術(shù)專家，對(duì)爭(zhēng)議的技術(shù)問(wèn)題進(jìn)行解釋和判斷。

比如在J&K COMPUTER案13中，被告的專家證人Nicholas提供了證明爭(zhēng)議軟件是商業(yè)秘密的標(biāo)準(zhǔn)。他指出，兩個(gè)程序員分別編寫的應(yīng)收賬款軟件不可能像原被告雙方軟件那樣的相似。被告的專家證人認(rèn)為盡管任何兩個(gè)應(yīng)收賬款軟件都有相似的結(jié)果和邏輯，但是每一條程序應(yīng)當(dāng)是不同的。原被告雙方的專家證人都認(rèn)為雙方當(dāng)事人的軟件是相似的。原告的專家證人Johnson提供了證明軟件抄襲的標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)進(jìn)而又指出原告的應(yīng)收賬款軟件是獨(dú)特的，并且在任何教科書或者資料書中都無(wú)法找到。由于專家證人的證言，法院認(rèn)為爭(zhēng)議軟件構(gòu)成商業(yè)秘密。

五、結(jié)語(yǔ)

由于原告是訴訟的發(fā)起人，且原告易于取得爭(zhēng)議信息是否具有秘密性的相關(guān)證據(jù)，所以舉證責(zé)任的分配應(yīng)當(dāng)遵循“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”原則。原告必須對(duì)爭(zhēng)議信息的內(nèi)容以及獲取爭(zhēng)議信息過(guò)程中付出的努力進(jìn)行證明。當(dāng)原告證明完上述要點(diǎn)后，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到被告，被告需就爭(zhēng)議信息已為公眾所知或者易于獲得的事實(shí)提供證明。美國(guó)司法實(shí)踐中舉證責(zé)任的履行方式一般包括提供信息載體以及專家證人作證兩種方式，其中專家證人的意見(jiàn)在難以找到有利證據(jù)的情況下具有相當(dāng)強(qiáng)的說(shuō)服力，但我國(guó)若要借鑒美國(guó)審判經(jīng)驗(yàn)，則要加強(qiáng)對(duì)專家證人證言真實(shí)性的管控。通過(guò)原被告雙方的舉證，以及對(duì)舉證過(guò)程中各自證據(jù)的質(zhì)證，爭(zhēng)議信息是否具有秘密性這一事實(shí)將變得更加清晰。

【1】江蘇省高級(jí)人民法院民三庭.商業(yè)秘密知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件若干問(wèn)題研究【J】.法律適用，2010(2)(3):157-162.

【2】于海燕.商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟舉證問(wèn)題探析【J】.法律適用，2007(8):71-74.

【3】北京市第一中級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭.知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判分類案件綜述【M】.北京:知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社,2008:180.

【4】蔣紅蓮.商業(yè)秘密法律救濟(jì)制度研究——以美、德、日及TRIPS相關(guān)法律為參照【D】.上海:華東政法大學(xué)，2009.

【5】 李浩.民事證明責(zé)任研究【M】.北京:法律出版社,2003: 165.

【6】Uniform Trade Secrets Act with 1985 Amendments, Section 1(4)(i).

【7】Restatement Third, Unfair Competition, § 39(f) (1995).

注 釋

13.See J&K COMPUTER SYSTEMS, INC. v. Douglas T. PARRISH, 642 P.2d 732, 735 (1982).