吳冬梅

(中南民族大學 法學院，湖北 武漢 430074)

鄉(xiāng)規(guī)民約的合理性及其與國家法律的協(xié)調(diào)

吳冬梅

(中南民族大學 法學院，湖北 武漢 430074)

鄉(xiāng)規(guī)民約是中國傳統(tǒng)法律文化的組成部分，長期以來，在教化鄉(xiāng)民，協(xié)調(diào)、化解民間糾紛，彌補國家法律不足，維護基層社會秩序方面發(fā)揮著重要作用。同時，鄉(xiāng)規(guī)民約在制定程序、條款內(nèi)容及執(zhí)行上存在缺陷，與國家法律存在一定沖突，不利于國家法律在鄉(xiāng)村的實施。在法治化背景下，應對鄉(xiāng)規(guī)民約進行整合、引導與制約，促進鄉(xiāng)規(guī)民約在國家法律框架內(nèi)的自我完善，實現(xiàn)鄉(xiāng)規(guī)民約與國家法律的協(xié)調(diào)。

鄉(xiāng)規(guī)民約；國家法律；合理性；沖突；協(xié)調(diào)；法治化

鄉(xiāng)規(guī)民約 (鄉(xiāng)約)是我國基層社會中在某一特定地域、特定人群、特定時間內(nèi)社會成員共同制訂、共同遵守的自治性行為規(guī)范、制度的總稱?！掇o?！穼ⅰ班l(xiāng)約”解釋為“同鄉(xiāng)人共同遵守的規(guī)約”。[1]傳統(tǒng)鄉(xiāng)約發(fā)軔于以地緣關系和血緣關系為紐帶的鄉(xiāng)村社區(qū)，大多以族法家規(guī)作為其特有存在形態(tài)，用于協(xié)調(diào)社區(qū)、各家族、家庭之間乃至各村民之間的社會關系，是習慣法的一種。近代以降，以家族法規(guī)為主的傳統(tǒng)鄉(xiāng)約逐漸消解，以鄉(xiāng)規(guī)民約為主的現(xiàn)代鄉(xiāng)約興起。新中國建立后的現(xiàn)代鄉(xiāng)約是以村民委員會為組織形式，以村民自治為制度形式，以村民自治章程為權(quán)利憲章，以鄉(xiāng)規(guī)民約、村規(guī)民約等為基本規(guī)范的一套有機的地方規(guī)范體系。當前，對鄉(xiāng)規(guī)民約的研究主要集中在以下三個方面。第一是從鄉(xiāng)約本身出發(fā)，研究其存在形態(tài)以及演變過程。據(jù)張中秋考察，鄉(xiāng)約淵源于周禮的讀法之典，從春秋戰(zhàn)國起，傳統(tǒng)中國中央集權(quán)的國家體制愈趨增強，官方對鄉(xiāng)村控制的鄉(xiāng)里制度由確立而發(fā)展，鄉(xiāng)約的興起要晚至北宋。[2]張明新等認為，鄉(xiāng)約的文本形態(tài)分為勸誡性鄉(xiāng)約與懲戒性鄉(xiāng)約，其組織形態(tài)在早期普遍依托于村落組織，北宋以后，又出現(xiàn)了專門的鄉(xiāng)約組織。自《呂氏鄉(xiāng)約》以后，傳統(tǒng)鄉(xiāng)約就不僅僅是以鄉(xiāng)民自愿合意為基礎的行為規(guī)則條文，同時也是一種民間自設的處理地方性社區(qū)事務的較為完整的社會組織體系。由于歷代的推崇，傳統(tǒng)形態(tài)的鄉(xiāng)約不斷發(fā)展完善，成為國家正式法律制度以外民間法的重要組成部分，并影響到今天正在進行的村民自治實踐中鄉(xiāng)約建設的形式和內(nèi)容。[3-5]

第二是從鄉(xiāng)規(guī)民約對鄉(xiāng)村法治化建設的意義出發(fā)，研究其在和諧社會發(fā)展中的作用和功能。袁雪霞等認為，鄉(xiāng)約不僅是村民自治的規(guī)范依據(jù)，為國家進行社區(qū)資源汲取和實現(xiàn)農(nóng)村社會穩(wěn)定的工具，而且這種規(guī)則的制定、治理的變遷對社會發(fā)育及以此為基礎的國家與社會關系結(jié)構(gòu)具有重要的意義，突出表現(xiàn)在鄉(xiāng)約自身具有社會控制功能，也能夠推動國家法律的社會化。[6,7]

第三是從鄉(xiāng)規(guī)民約與國家法律的沖突這一角度來解讀鄉(xiāng)約，研究其與國家法律的沖突和協(xié)調(diào)。冒蓓蓓等認為，國家從整體利益出發(fā)，一般不采用強力確立國家法律絕對優(yōu)勝地位的做法，很多時候當這種“抗衡”不涉及嚴重根本利益時，國家總是默認鄉(xiāng)規(guī)民約的實際糾紛解決效用，即使它的規(guī)定是與國家法律相異的。但歷史上國家法律與鄉(xiāng)約兩相抗衡的情形一直存在，比如在鄉(xiāng)約與國家法律的規(guī)定相沖突時，民間實際運作的是另一套與國家法律完全不符的鄉(xiāng)約，從而致使官府欲控制民間的目的根本未達到。國家法律與鄉(xiāng)約“抗衡”中所體現(xiàn)的“分治”意識是可取的，但對抗性應消除，良性互動才是應然之道。[8，9]

費孝通曾說“鄉(xiāng)土社會是‘禮治’社會”，在“鄉(xiāng)土社會中，法律是無從發(fā)生的?！盵10]由此，可以說鄉(xiāng)規(guī)民約在國家法律產(chǎn)生之前自發(fā)產(chǎn)生，發(fā)揮著調(diào)控鄉(xiāng)土社會關系的功能。國家法律產(chǎn)生之后，鄉(xiāng)規(guī)民約在穩(wěn)定社會秩序方面有與國家法律不同的功效，并在當前建設社會主義法治國家的道路上發(fā)揮著獨特的力量。筆者擬從鄉(xiāng)規(guī)民約的合理性出發(fā)，探討鄉(xiāng)規(guī)民約與國家法律的協(xié)調(diào)問題。

一、鄉(xiāng)規(guī)民約存在的合理性

鄉(xiāng)規(guī)民約具有鮮明的“地緣”特性，僅僅約束當?shù)氐木用?。相比較于法律而言，它是自發(fā)生成的，更偏重于社會良好風氣的形成、注重榜樣的引導作用。鄉(xiāng)規(guī)民約的形成除了人們通常所接觸的觀念，比如地緣因素、法律的滯后性、鄉(xiāng)規(guī)民約的自發(fā)性等，還有一些人們所普遍遵從的價值觀念：儒家倫理道德觀念、宗族觀念和生態(tài)保護觀念，等等。[11]這些都為鄉(xiāng)規(guī)民約存在的合理性提供了依據(jù)。以下從法律多元化、哈耶克的“內(nèi)部規(guī)則”理論、法律實證主義角度以及歷史層面解讀鄉(xiāng)規(guī)民約存在的合理性。

1.鄉(xiāng)規(guī)民約合理性的理論分析

(1)法律的多元化。我國歷史上，法律多元化現(xiàn)象普遍存在。在古代，除了國家法律之外，還廣泛存在著其他各種類型的法令，如宗教法、行會法，它們一方面填補了國家法律遺留的空間，另一方面反過來也制約著國家法律。當代我國的法律在文本和觀念上都引用了各種外來的法律制度、規(guī)則、概念和術語構(gòu)成。例如權(quán)利概念、商人的概念等等，它們都并非產(chǎn)自于本土文化，也不是我國的“地方性知識”。[12]

在我國，地理環(huán)境的差異導致了高山、平原、山嶺等不同的地質(zhì)環(huán)境，造成了不同的地域文化風貌；我國又是一個多民族的國家，不同的民族之間在風俗習慣上也存在著較大的差異性；同時我國各地區(qū)之間在經(jīng)濟、政治和文化上的發(fā)展也不均衡，這些差異決定了社會治理方式的多樣化。如果僅僅依靠法律“一刀切”來解決一切問題，顯然是不可能的。因此，要建立社會主義法治國家，必須重視一切社會資源和法治資源。誠如蘇力所說：“在中國的法治追求中，也許最重要的并不是復制西方的法律制度，而是重視中國社會中那些起作用的，也許并不起眼的習慣、慣例，注重經(jīng)過人們反復博弈而證明有效有用的法律制度，否則的話，正式的法律就會被規(guī)避、無效，而且可能給社會秩序和文化帶來災難性的破壞?！盵13]由此可見，對我國社會的治理工作并不能唯國家法律這一正統(tǒng)法是舉，而應將諸方式都予以包容。作為社會治理有效方式之一的鄉(xiāng)規(guī)民約自然體現(xiàn)出合理性內(nèi)核。

(2)哈耶克的“內(nèi)部規(guī)則”。哈耶克關于社會秩序規(guī)則的兩個極為重要的理論命題之一是在有限理性或無知觀的基礎上型構(gòu)而成的社會秩序內(nèi)部規(guī)則是人之行動而非人之設計的結(jié)果。哈耶克將社會規(guī)則分為內(nèi)部規(guī)則和外部規(guī)則。內(nèi)部規(guī)則是指社會在長期的文化進化過程中自發(fā)形成的規(guī)則；外部規(guī)則則是指那種只適用于特定之人或服務于統(tǒng)治者的目的規(guī)則，是運作一個組織或者外部秩序的工具。[14]內(nèi)部規(guī)則大都是人們在日常生活中總結(jié)出來的一些行為模式，這些行為模式引導人們向善，但這些規(guī)則有的是經(jīng)過書面文字明確表達和記載下來的，而有些雖被人們所傳承，卻是默認的。前者即“闡明的規(guī)則”，后者即“未闡明的規(guī)則”。哈耶克認為，“未闡明的規(guī)則”最終都會被書面化，成為“闡明的規(guī)則”，并且這些在人類早期生活中發(fā)揮作用的“未闡明的規(guī)則”優(yōu)于“闡明的規(guī)則”。[14]鄉(xiāng)規(guī)民約的地位也近乎此，有些鄉(xiāng)約在歷史的長河中曾一度起到規(guī)范人們行為的作用，在當代也仍然會起作用。正如穗積陳重在《法律進化論》所說：“法非必具形體而后發(fā)生者，在國家初期，關于法律事項，民信即法，始于刑罰爭訟，后世普通法律事項，神、君主、僧長、族長、家長等權(quán)力者之意思，并祖先以來之習慣，有絕對的服從強制力。蓋當時法權(quán)雖存，法規(guī)未現(xiàn)。法者，僅于潛勢力狀態(tài)下而存在者也?！盵15]因此，法律的進化，是一個從“無形法”向“有形法”發(fā)展的過程。在此進程中，鄉(xiāng)規(guī)民約一直以習慣法的形式發(fā)揮著不可或缺的作用。

(3)對法律實證主義的駁斥。法律實證主義又稱法律實證論、實證法學，是當代的一種法理學和法哲學流派。其主張法律是人定規(guī)則，在法律和道德之間，沒有內(nèi)在的和必然的聯(lián)系。對于實證主義來說，“法是什么”僅僅依賴于“什么已經(jīng)被制定”和“什么具有社會實效”，并通過這兩個要素來定義法的概念。同時部分實證主義者僅以權(quán)威性制定作為法的概念的定義要素，還有的以社會實效作為定義要素。但是，更多的法實證主義者是以這兩個要素的相互結(jié)合來定義法的概念。這兩個定義要素通過不同聯(lián)結(jié)，就具有了不同的意思。但大體上可以將法律實證主義定義的法的概念區(qū)分為兩類：以社會實效為首要定義要素的法的概念和以權(quán)威性制定為首要定義要素的法的概念。不論是“權(quán)威性制定”還是“社會實效”，實證主義法律均專屬于“國家”的范疇。

近200多年來法律實證主義盛行，以這種“國家法”的立場來分析法律現(xiàn)象當然有其意義和價值。但法律實證主義忽視了這樣一個基本事實：法律是多元的！一個國家的法律包含一個國家法律和國家法律下的多種法律文化，不論是國家性的還是地方性的，并且尊重每一個次級法律文化。[16]因此，一國法律除了國家法律外，還包括鄉(xiāng)規(guī)民約等諸多重要部分。這正如胡旭晟所言，20世紀前期的我國民商事習慣調(diào)查資料印證了這一觀點，使得人們不得不再次反思實證主義的“法律概念”，因為這里所揭示出來的“習慣”規(guī)則曾經(jīng)(甚至還在)支配著中國人漫長的生活，盡管它們在大多數(shù)時候與“國家”無關，但卻都明確地規(guī)定著人們之間的權(quán)利義務關系，從而具備法的內(nèi)在特征；同時，它們大多依靠“中人”等等社會認可的物質(zhì)力量來保障實施，并可反復適用，因而也具備法的外在形式特征。[17]

2.鄉(xiāng)規(guī)民約合理性的歷史解讀

“朝廷有法律，鄉(xiāng)黨有議約”。自古以來，在鄉(xiāng)土社會的中國，鄉(xiāng)規(guī)民約在國家長治久安的過程中一直扮演著不可或缺的角色。

(1)教化鄉(xiāng)民。鄉(xiāng)規(guī)民約作為鄉(xiāng)間民眾的“禮”，通過倡民忠孝、教民修身為善、勸民友愛、促民相幫相助教化鄉(xiāng)民的同時，制定懲戒性規(guī)范，對賭博、興訟、斗毆等社會惡俗加以禁止，引導鄉(xiāng)民的價值觀念和規(guī)范鄉(xiāng)民的行為方式，積習成俗，淳美了社會風俗。我國歷史上第一部鄉(xiāng)規(guī)民約《呂氏鄉(xiāng)約》明確規(guī)定，“凡同約者：德業(yè)相勸，過失相規(guī)，禮俗相交，患難相恤。有善則書于籍，有過及違約者亦書之，三犯而行罰，不悛者絕之。”同時倡導鄉(xiāng)民為人應忠孝:“事親能孝，事君能忠……能敬官長……凡此皆謂之德。”明代的《南贛鄉(xiāng)約》成為繼《呂氏鄉(xiāng)約》之后的又一典范，是約凡十六條，規(guī)定了全鄉(xiāng)人民共同遵守的道德公約，其中涉及軍事訓練、政治教育、道德陶冶等內(nèi)容，如:“講信修睦，務為良善之民，共成仁厚之俗……彼一念而善即善人矣……毋自恃為良民，而不修其身?！薄吧葡鄤衩悖瑦合喔嬲]?！鼻宄?，官方對鄉(xiāng)規(guī)民約的倡導和參與加深，圍繞鄉(xiāng)規(guī)民約的各種活動也更加豐富。這都進一步強化了鄉(xiāng)規(guī)民約的教化功能。

(2)協(xié)調(diào)、化解民間糾紛。鄉(xiāng)規(guī)民約最主要的功能就是調(diào)解鄉(xiāng)村民間糾紛，維護基層秩序。鄉(xiāng)村社會的矛盾幾乎無處不在、無時不在。鄉(xiāng)民之間因財產(chǎn)、土地、山林、水源、墳地等方面的利益沖突而導致互相爭訟不休，甚至發(fā)生械斗。因此，面對如此繁多的鄉(xiāng)間矛盾，在國家力量力不能及的情況下，鄉(xiāng)規(guī)民約自然充當了化解鄉(xiāng)民矛盾的生力軍。這就要求鄉(xiāng)規(guī)民約具有權(quán)威性、具體經(jīng)辦者需秉公裁決。這在《呂坤鄉(xiāng)約》中有明確規(guī)定：“凡斷處本約事情，將和事牌移置圣諭前，約正、副現(xiàn)在牌前焚香，誓曰：‘舉事不公、身家被禍。’從公實說迄，叩四頭起。約正、副有事人明白心服，斟酌王法、天理、人情，與講叩，商量事斷。斷迄，約史向牌前誓約：‘記事不公、身家被禍?！瘡墓珜嵳f迄，史叩四頭起，舉一體誓神，以壓嫉妒之口?！盵18]清代北方官辦鄉(xiāng)約也調(diào)解民間糾紛，盡管沒有明朝的宣誓儀式，主要由鄉(xiāng)約長以其威嚴震懾鄉(xiāng)民，但鄉(xiāng)約準司法作用的功能是無疑的。

《牧書令》記載:“(約長)一聞地方有口角吵嚷之事，即行飛往排解，務使民勿斗爭”。由于鄉(xiāng)規(guī)民約的積極作為，凡是鄉(xiāng)約所涉及的所有事項，大多數(shù)爭訟都能被就地化解。特別是邊遠山區(qū)，鄉(xiāng)約的權(quán)力更大。如巴蜀山區(qū)的鄉(xiāng)約，爭訟必先經(jīng)其判斷，然后再由官府斷案。鄉(xiāng)約以禮教和解糾紛，既可以“開愧悔之誠”，篤里仁之美，也達到了刑寬政簡，“封訟息人人礡的目的，使農(nóng)民可省控告，而免差役之索詐”。[19]

可見，土生土長的鄉(xiāng)約在傳統(tǒng)鄉(xiāng)村熟人社會發(fā)揮著天然的處理糾紛的功能。鄉(xiāng)民樂于將糾紛訴諸鄉(xiāng)約，一方面是因為熟人社會，鄰里關系比較親密；另一方面也因為鄉(xiāng)規(guī)民約的產(chǎn)生是鄉(xiāng)民自愿選擇的結(jié)果。

(3)彌補國家法律不足。由于社會生活是紛繁復雜的，國家法律的調(diào)整范圍是及其有限的，只對具有普遍性的社會現(xiàn)象進行了規(guī)定，這就導致了法律適用上的一些漏洞。由此，鄉(xiāng)規(guī)民約理所當然地承擔起了彌補國家法律不足的任務。面對“天高皇帝遠”的鄉(xiāng)村生活中出現(xiàn)的各種矛盾和糾紛，“息訟”就成了鄉(xiāng)民在傳統(tǒng)中國特有的法律制度下解決爭訟方式的選擇，他們按照當?shù)赝ㄐ械摹巴赁k法”解決他們的問題，效果也很好。比如清代蕭山《朱氏家譜》告誡鄉(xiāng)民:“和鄉(xiāng)里以息爭訟……令其和息?！泵魈嬖兴緭窆扇问碌拿耖g高年老人理其鄉(xiāng)之詞訟，“若戶婚、田宅、斗毆者，則會里胥決之，事涉重者白于官。若不由里老處分而徑訴縣官謂之越訴?！裼猩茞簞t書之以示勸懲，凡戶婚、田土、斗毆常事，里老于此判決。”“由于種種因素，中國農(nóng)村社會在一定程度上，在一定領域內(nèi)是超越正式法律控制的，因為政府還不能提供足夠的或?qū)β返摹伞諄肀３诌@些社區(qū)的秩序”。[20]

二、鄉(xiāng)規(guī)民約的法治化功效

作為鄉(xiāng)土社會土生土長、貼近鄉(xiāng)村生活的行為規(guī)范，鄉(xiāng)規(guī)民約盡管主要靠人們自覺遵守，缺乏國家的強制力實施，但對維護鄉(xiāng)土社會的安定上仍然有巨大的法治化功效。

1.鄉(xiāng)規(guī)民約的實施效率高于國家法律

第一，鄉(xiāng)規(guī)民約較之于國家法律來說，制定更加靈活、及時。鄉(xiāng)規(guī)民約的制定程序簡便，基本上各按本鄉(xiāng)習俗，適應本鄉(xiāng)實際需要，“合村公議”，自行制定。通常的制定程序是部分村民或村民代表提出，村委會組織相關人士編訂條文，召開村民大會，并在大會上通過?！按『玫纛^”，隨著國家政策和鄉(xiāng)村情況的改變，它也能夠及時做出調(diào)整。而國家法律的制定、修訂，其程序是相當冗長、復雜的。廣義的立法程序是指享有立法權(quán)的主體在制定、修改、補充、廢止以及認可各種規(guī)范性文件和法律規(guī)范過程中的工作方法、步驟和次序。狹義的立法程序是指國家最高權(quán)力機關(或國會)在制定、修改、補充、廢止各種規(guī)范性文件過程中的工作方法、步驟和次序，其過程少則幾年，多則十數(shù)年。

第二，鄉(xiāng)規(guī)民約的管理成本較低。一是鄉(xiāng)規(guī)民約能夠得到鄉(xiāng)民的自覺遵守。如前所述，鄉(xiāng)規(guī)民約本身由鄉(xiāng)民自愿制定，鄉(xiāng)民都樂于接受和遵守。而且鄉(xiāng)民一旦違反鄉(xiāng)約，受到的是來自同鄉(xiāng)其他人的道德輿論壓力。因為鄉(xiāng)民生長在同心圓式的封閉村落，鄉(xiāng)民生于斯長于斯，守望相助，親密往來，同村的人在地緣關系中最近，最密切，在習俗、風尚、口音、價值諸方面具有最大的同一性。誰若違規(guī)，難逃悠悠眾口。二是較之于法律這種強制性工具來說，依靠鄉(xiāng)規(guī)民約自我管理操作更簡單，成本更低。如就調(diào)解糾紛、化解矛盾方面看，在有鄉(xiāng)約規(guī)制的鄉(xiāng)村，人們習慣于將糾紛直接訴諸鄉(xiāng)約長，鄉(xiāng)約長裁判后，鄉(xiāng)民都能夠服從這些裁判。鄉(xiāng)約還憑靠一些特殊的制度保證鄉(xiāng)民遵守。比如，鄉(xiāng)約中一般都有關于入村籍和出村藉的規(guī)定。村藉是指村莊成員資格，是享有村莊資源的前提，更是村莊成員能否得到村莊保護的資格。村藉作為一種經(jīng)濟社會資格和福利，對于村民來說顯得尤為重要。因為鄉(xiāng)民的做法一旦與鄉(xiāng)約的規(guī)定相左，有可能面臨除藉的危險，也就得不到村莊的保護?；诖?，鄉(xiāng)民之間大部分的糾紛都能就地解決。國家法律在實施時就顯得比較繁瑣。對于一個同樣的糾紛，若將案件訴諸法院，則要經(jīng)過一個完整的起訴、立案、審判、執(zhí)行的過程。一般而言，一個案件須經(jīng)很長時間才能得到解決，少則幾個月，多則幾年。這中間耗費的司法資源、人力、物力也是相當可觀的。相比較而言，鄉(xiāng)規(guī)民約立竿見影的效果無疑降低了執(zhí)行成本。[21,22]

2.鄉(xiāng)規(guī)民約促進國家法律的實施

國家對鄉(xiāng)村秩序的管理方式有兩種，一是以立法方式進入，即以國家頒布的法律作為規(guī)范基層的標準，此時，基層政權(quán)是執(zhí)行國家法律的機構(gòu)，它沒有獨立的立法權(quán)，僅僅是促進國家法律的實施。二是以仲裁方式進入，即不直接干預基層的管制規(guī)則，而只在對方出現(xiàn)問題時才介入裁定是非。[23]雖然國家在基層治理的問題上還是很關注，但是裁定的結(jié)果由于必須依賴基層去執(zhí)行，其權(quán)威性往往得不到保障。在這種情況下，基層組織往往發(fā)展出自己的規(guī)則處理糾紛，不論是促進國家法律的實施還是發(fā)展出自己的規(guī)則處理案件，都推動了國家的法治建設。正如在少數(shù)民族的一些地區(qū)，通過鄉(xiāng)規(guī)民約對盜賊、離婚等行為進行規(guī)制，在當?shù)仄鸬搅送上嗤男Ч?。鄉(xiāng)規(guī)民約保證依據(jù)國家法律作出的判決在基層得到實現(xiàn)，維護法律權(quán)威的同時，也培育了鄉(xiāng)民的規(guī)則意識。由于鄉(xiāng)規(guī)民約中規(guī)定的處罰大多顯示了鄉(xiāng)情鄉(xiāng)俗、善惡是非，其處罰目的主要是揚善抑惡，威懾、懲戒社會秩序擾亂分子，維護社會治安，與法的要求、善的價值基本一致，長此以往，潛移默化，能增強鄉(xiāng)民的道德意識，積善成習，推動鄉(xiāng)風文明建設。這種良好的風氣反過來又會促進國家法律在鄉(xiāng)村的施行。

3.鄉(xiāng)規(guī)民約具有國家法律的補充作用

一般情況下，在一國的成文法對該問題還沒有涉及或者法律還沒有生效的時候，當?shù)氐泥l(xiāng)規(guī)民約歷來都起著重要的調(diào)控作用。鄉(xiāng)規(guī)民約對國家法律的補充作用主要體現(xiàn)在兩個方面。

(1)鄉(xiāng)規(guī)民約補充國家法律上內(nèi)容上的空白。社會生活是復雜多變的，然而國家法律因其具有國家強制力，穩(wěn)定性較強，而不能隨社會生活的發(fā)展變化適時做出調(diào)整，也不能對各具特色的地區(qū)事務作出面面俱到的前瞻性預設和防范，在此情形下鄉(xiāng)規(guī)民約的優(yōu)越性就充分顯現(xiàn)出來，在事實上代替了國家法律的應有作用。

一般而言，鄉(xiāng)規(guī)民約主要在以下方面補充了國家法律的空白：一是屬于村民自治范圍內(nèi)的事項的處理上，這些事項大多是推進村民之間互助合作，增強彼此之間的凝聚力方面的規(guī)定，對于這些有鮮明地方特色的規(guī)定國家法律沒有涉及；二是鄉(xiāng)規(guī)民約規(guī)定較國家法律來說更加具體。近年來，雖然國家加強了對農(nóng)村的社會管理，也出臺了一部分法律，但這些法律只能對最主要的農(nóng)村法律關系作宏觀上的規(guī)定。鄉(xiāng)規(guī)民約在此基礎上，能夠?qū)Υ思毣僮餍愿鼜?，從而彌補國家法律的“粗獷”。

(2)鄉(xiāng)規(guī)民約為解決一般民事糾紛提供了某些值得借鑒的方式和機制。鄉(xiāng)規(guī)民約是在鄉(xiāng)土社會成長的，所設立或采用的解決爭議的方式和懲罰措施，既具有一定的地域性又具有普遍性。鄉(xiāng)規(guī)民約崇尚以調(diào)解方式結(jié)案，當糾紛發(fā)生之后大多將案件交給村里德高望重的人，在其調(diào)解下，解決糾紛。這對當今我國以調(diào)解方式結(jié)案的司法審判實踐，無疑具有重要的借鑒意義。比如在對一些具體問題的處理上，鄉(xiāng)規(guī)民約提供了解決民事糾紛的一些簡便易行的辦法。就拿農(nóng)村的居民蓋新房來說，相鄰接或處于前后院落的居民在建房之前必須對房高、房寬等相互協(xié)商一致。假如某一戶未經(jīng)他戶同意就擅自將自己的房子建得高一點或?qū)捯稽c，就會導致嚴重的糾紛乃至刑事案件。而法院系統(tǒng)對這一問題的解決是無能為力的，因為它無法可依，但約定俗成的鄉(xiāng)規(guī)民約在解決這一問題時則是得心應手。又如農(nóng)村婚姻成立過程中訂立了解除婚約的行為，在國家法律中是找不到對此給予認可或保護的相關條款，但在農(nóng)村中卻普遍存在著解決該問題的約定俗成的辦法。還有對生活作風等問題的處理也同樣能達到法律所不能的效果。此外，鄉(xiāng)規(guī)民約在孝道、敬老方面的要求對《老年人權(quán)益保障法》的輔助、補充作用也是很明顯的。[24]

三、鄉(xiāng)規(guī)民約與國家法律的沖突、協(xié)調(diào)

1.鄉(xiāng)規(guī)民約與國家法律的沖突

鄉(xiāng)規(guī)民約是村民共同利益的表達，體現(xiàn)的是一種“村莊治權(quán)”或者“內(nèi)生的公共權(quán)力”。如此說來，國家法律與鄉(xiāng)規(guī)民約的矛盾和沖突在多元化的社會中就是無法避免的現(xiàn)象。

(1)制定程序不盡合法。這種不合法表現(xiàn)在兩方面。第一，按照《中華人民共和國村民委員會組織法》規(guī)定，村規(guī)民約由村民會議制定，但許多地方由村民委員會主任、副主任和委員幾個人私下商量制定和修改出臺，搞暗箱操作；即使有些村規(guī)民約在村民會議上宣讀了一下，但也沒有經(jīng)村民會議討論、表決。結(jié)果使村規(guī)民約失去群眾自覺自律的基礎，而成了個人“約”“眾”的手段。第二，按照《村民委員會組織法》規(guī)定，村民會議表決通過村規(guī)民約，必須有本村三分之二以上農(nóng)戶的代表參加，并經(jīng)到會人員半數(shù)通過方有效。但據(jù)有關調(diào)查，許多地方村民代表人數(shù)均未達到《村民委員會組織法》規(guī)定的要求。以上都直接違反了《村民委員會組織法》。

(2)條款內(nèi)容不完全合法。這種不合法又表現(xiàn)在幾方面。第一，“土規(guī)定”偏苛失適，經(jīng)不起檢驗。如有些村規(guī)民約規(guī)定，遇有糾紛未經(jīng)村委會同意，不許上告、上訪，違者罰款，進村辦學習班學習；在一些落后的農(nóng)村，有早婚、包辦婚、買賣婚等做法，以及婦女無繼承權(quán)等規(guī)定，這顯然與國家婚姻法中的男女平等、婚姻自由等原則、規(guī)定大相徑庭，是國家法律不容許的；有些村規(guī)民約規(guī)定“牲畜吃莊稼打死不賠”，“姑娘招婿上門需經(jīng)村委會集體討論決定”，“發(fā)生盜竊等案件不能私自報公安機關”等。諸如此類的條文規(guī)定不僅與現(xiàn)行法律法規(guī)相悖，而且助長了封建舊習和宗族觀念抬頭，倘若照此去做，不但嚴重侵犯公民的正當權(quán)利，而且容易釀成民事糾紛。當然，還不止這些，在債權(quán)債務方面、在執(zhí)行處理的司法機制和程序方面等都與國家法律有著不同或者說違反國家法律的規(guī)定。第二，鄉(xiāng)規(guī)民約中的權(quán)利性規(guī)范較少，義務性規(guī)范較多。鄉(xiāng)規(guī)民約主要是從維護鄉(xiāng)村這一社區(qū)整體的穩(wěn)定，在當前鄉(xiāng)約的規(guī)定中，內(nèi)容大多涉及勸善懲惡，教化風俗，維護公產(chǎn)和公益，促進生產(chǎn)及生活互助，但以協(xié)調(diào)個體和集體的關系作為鄉(xiāng)規(guī)民約更主要的目標。對個體而言，鄉(xiāng)規(guī)民約重責任義務而不申明特別的權(quán)利，對于集體——村莊共同體而言，則特別強調(diào)對共有財產(chǎn)的保護和集體利益的維持。第三，重罰輕教現(xiàn)象嚴重。如有的村規(guī)民約規(guī)定，“不按時上繳集資款，超時一天罰款5元”，“不參加義務打更，每晚罰款20元”，“與人爭吵罰款50元”。有的村規(guī)民約共有30多條，罰款條文就占近30條。

(3)執(zhí)行失之偏頗。有些村規(guī)民約實施中，村民委員會大都采取扣押物品的“抄家”措施，如對計劃生育超生者，有的采取趕豬牽羊，有的扒糧拆房，有的甚至發(fā)生扣留人的事件，嚴重侵犯了公民的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)(祝之舟：論我國村規(guī)民約與國家制定法的沖突，http://blog.sina.com.cn/zhuzhizhou)。但是發(fā)生了這樣嚴重的后果，有些村民委員會不但沒有意識到，還認為不規(guī)定處罰和強制措施，村規(guī)民約就沒有什么作用；村規(guī)民約就是“土政策”，就是要用“土政策”對村民實行強硬的管理。

可見，部分鄉(xiāng)規(guī)民約在一定程度上或顯性，或隱性規(guī)避了國家法律，不利于國家法律在鄉(xiāng)村的施行，不利于國家的法治化進程。

2.鄉(xiāng)規(guī)民約與國家法律的協(xié)調(diào)

維護村落的日常生活秩序是制定鄉(xiāng)規(guī)民約的主要目的，社會生活的歷史延續(xù)性決定了傳統(tǒng)鄉(xiāng)規(guī)民約在今天依然具有現(xiàn)實影響。當然，也因為其固有的缺陷如制定主體的多元化，內(nèi)容不具有特定的適應性，強制執(zhí)行于法無據(jù)等也引發(fā)了鄉(xiāng)規(guī)民約與國家法律的沖突。因此，應協(xié)調(diào)兩者的沖突，在國家法律的引領下，對鄉(xiāng)規(guī)民約進行新的鄉(xiāng)土化改造，使其繼續(xù)作為國家法律的重要補充，推動我國社會主義新農(nóng)村建設和法治化進程。

(1)重構(gòu)社會主義法治體系的鄉(xiāng)約。鄉(xiāng)規(guī)民約須在其發(fā)展過程中不斷地自我完善，逐步與國家法律的服務功能，與社會自治相吻合。在此基礎上，必須對現(xiàn)有的鄉(xiāng)規(guī)民約進行清理，取其精華，去其糟粕，重構(gòu)適應社會主義新農(nóng)村的鄉(xiāng)規(guī)民約，使其成為國家法律的有益補充。

1)不得違背國家法律法規(guī)。針對當前部分鄉(xiāng)規(guī)民約的內(nèi)容有違背法國家法律法規(guī)的現(xiàn)象，應該認識到鄉(xiāng)規(guī)民約與國家法律的功能是一致的，都旨在維護社會治安，推進社會公平、公正的實現(xiàn)。因此，在制定村民自治章程和鄉(xiāng)規(guī)民約時，應該杜絕有違背國家法律的情況的發(fā)生，不得有侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的內(nèi)容。鄉(xiāng)規(guī)民約只有以勸善懲惡、教化風俗、維系公益、促進生產(chǎn)和生活自助，提倡村民誠信、德業(yè)相助、向善、親其親、尊其尊等為主要內(nèi)容，才能成為國家法律法規(guī)的有益補充和社會主義新農(nóng)村建設的重要法治規(guī)范。

2)體現(xiàn)村民的自治意愿。依據(jù)我國《村委會組織法》第二條規(guī)定：村民委員會是村民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性自治組織，實行民主選舉、民主決策、民主管理、民主監(jiān)督。第二十七條規(guī)定：村民會議可以制定和修改村民自治章程、村規(guī)民約，并報鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府備案。因此，鄉(xiāng)規(guī)民約的訂立應該是一個轄區(qū)內(nèi)所有成員意志的表達。鄉(xiāng)規(guī)民約不僅僅是干部治理鄉(xiāng)村的重要工具，更是鄉(xiāng)民自覺遵守的行為規(guī)則。鄉(xiāng)約自古就具有人民性、民主性，也只有鄉(xiāng)民自己制定的鄉(xiāng)約，才有契約性價值，鄉(xiāng)民才樂于接受。近年來，我國大部分鄉(xiāng)村都進行了合并，村的地域范圍擴大之后，管理上的難度加大了，鄉(xiāng)約也有了修改的必要。在修改鄉(xiāng)約的過程中，要充分尊重村內(nèi)每位村民的意見，尊重每位村民的權(quán)利，充分發(fā)揮民主功能，充分體現(xiàn)村民的自治意愿，使鄉(xiāng)約成為適應社會發(fā)展、保障社會和諧，具有自我控制、自我約束力的基本社會規(guī)范。

3)兼顧權(quán)力性和義務性?！暗露Y為政教之本，刑罰為政教之用”。鄉(xiāng)規(guī)民約作為國家法律的補充，應當以德禮為本，刑罰為用。在國家法律的框架內(nèi)，尊重每一位鄉(xiāng)民的意見和建議，協(xié)調(diào)好權(quán)利和義務的關系，推動鄉(xiāng)村的法治化建設。

(2)在國家法律框架內(nèi)引導鄉(xiāng)規(guī)民約的發(fā)展。1)對鄉(xiāng)規(guī)民約進行整合、引導與制約。在長期的發(fā)展過程中，鄉(xiāng)約的封閉性、保守性也不斷凸顯出來，違法違規(guī)的現(xiàn)象也大量存在，侵犯公民權(quán)利的現(xiàn)象時有發(fā)生。因此，加強對鄉(xiāng)規(guī)民約的監(jiān)督，適時對鄉(xiāng)規(guī)民約進行整合、引導和制約就顯得尤為重要。

如加強對鄉(xiāng)規(guī)民約的監(jiān)督和審查。在對其審查中，看它是否符合本地實際，是否符合國家法律的規(guī)定。對于那些違反社會主義法治精神的部分要予以剔除，同時要注入現(xiàn)代的法治元素，使其更適應建設社會主義法治國家的要求。對于那些法律規(guī)避行為需要謹慎對待，要給予鄉(xiāng)規(guī)民約合理的自由空間，允許基層組織作一些嘗試，除非這些規(guī)定存在嚴重的錯誤。對于諸如鄉(xiāng)規(guī)民約排斥國家法律的情況，也應該及時給予回應，確定哪些措施是正當?shù)?，并適時作為國家法律的補充；對于那些不正當?shù)囊?guī)定，應適時予以糾正。

2)國家法律應該吸收鄉(xiāng)規(guī)民約中的合理內(nèi)核。鄉(xiāng)規(guī)民約屬于民間法范疇，發(fā)揮著傳承鄉(xiāng)土文化、調(diào)控鄉(xiāng)土社會秩序的的作用。鄉(xiāng)規(guī)民約來自于民間，有一些價值觀念和處理糾紛的技巧是國家法律所沒有考慮在內(nèi)的。國家法律在制定過程中，應當在一定程度上尊重鄉(xiāng)規(guī)民約，吸收鄉(xiāng)規(guī)民約中的合理元素，充分利用鄉(xiāng)規(guī)民約符合地方風土人情、易于被接受的特點，發(fā)揮其優(yōu)勢，限制其劣勢，以期更好地服務社會?！皣曳煽梢詫⒂幸娴泥l(xiāng)規(guī)民約直接予以吸納，或設定彈性化條款，包括國家法律認可鄉(xiāng)規(guī)民約的內(nèi)容與效力以及國家法律吸收、采納民間法處理問題的程序與方式，也包括民間法向國家法律的滲透?！盵25-27]吸納鄉(xiāng)規(guī)民約的有益部分，不但可以促使國家法律和民間法相互融合，而且可以提升國家法律的適應性，使其得到充分的貫徹執(zhí)行。而且，通過這種全方面的配合與合作，也會更順利地推進我國新農(nóng)村建設，為正在進行的農(nóng)村民主法治建設服務，推進我國法治化進程。

必須看到，在短時間內(nèi)，我國鄉(xiāng)村社會長期以來的生活習慣根深蒂固，鄉(xiāng)規(guī)民約本身就是一種秩序，在新的秩序還沒有徹底取代它之前，它就具有存在的合理性。[31]國家法律要充分尊重鄉(xiāng)規(guī)民約，要認識到提高村民的法律意識并使他們自覺按法律規(guī)范行事，就要求國家法律能在社會生活中實際發(fā)揮作用，必須以人為本，同時要提高國家法律在鄉(xiāng)土社會的權(quán)威性和有效性，劃清鄉(xiāng)規(guī)民約與國家法律的作用領域。國家法律要融入鄉(xiāng)規(guī)民約，為鄉(xiāng)規(guī)民約的發(fā)展把關，通過規(guī)范鄉(xiāng)規(guī)民約的制訂和執(zhí)行，把那些違背法治精神的內(nèi)容清除出去；利用法律對民事糾紛依法處理，把與鄉(xiāng)村生活密切相關的法律規(guī)范移植到鄉(xiāng)規(guī)民約之中，更好地為鄉(xiāng)村服務。

總之，作為社會治理的工具之一，鄉(xiāng)規(guī)民約在社會秩序的構(gòu)建過程中不能離開國家法律的支撐。同時，國家法律的進一步發(fā)展也需要鄉(xiāng)規(guī)民約的滲透。因此，進一步完善鄉(xiāng)規(guī)民約，最終推動我國法治化建設，是一項任重而道遠的任務。

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Rationality of folk regulations and its coordination with national laws

WU Dong-mei
(School of Laws, South-Central University for Nationalities, Wuhan 430074, China)

Folk regulations are parts of Chinese traditional legal culture，and they have played significant roles in the maintenance of local social order for a long time.The existence of folk regulations is reasonable，because they train villager's consciousness of rules and make up the deficiency of the national law.Owing to the inherent defects，these regulations avoid and reject the national laws.In the period of the rule of law，folk regulations should be integrated，led and restricted by the national law so as to promote folk regulations to self-improve within this context and realize the coordination of international law and folk regulations.

folk regulations; state law; rationality; conflicts;harmonization; legalization

D920.0

A

1009-2013(2012)02-0054-07

2011－12－11

吳冬梅(1985—)，女，湖北宜昌人，碩士研究生。

陳向科