夏尊文，陳建軍

(湖南理工學(xué)院 政治與法學(xué)學(xué)院，湖南 岳陽 414006)

中國(guó)緩刑的法律屬性定位與適用取向

夏尊文，陳建軍

(湖南理工學(xué)院 政治與法學(xué)學(xué)院，湖南 岳陽 414006)

目前中國(guó)刑法對(duì)緩刑的定位并未充分反映其法律屬性，從應(yīng)然的角度出發(fā)，確有必要將緩刑設(shè)立為刑種。無論是否將緩刑設(shè)立為刑種，都不會(huì)對(duì)累犯的成立與否產(chǎn)生影響。中國(guó)的定罪模式與國(guó)情不同于國(guó)外，國(guó)外對(duì)輕罪廣泛適用緩刑的做法對(duì)中國(guó)的借鑒意義在于中國(guó)需要改變以往對(duì)違反治安管理等一般違法行為的反應(yīng)方式，主要應(yīng)當(dāng)考慮對(duì)一般違法行為處罰的輕緩化、非監(jiān)禁化，而不是一味強(qiáng)調(diào)對(duì)輕罪處罰的輕緩化、非監(jiān)禁化、大幅度提高緩刑適用率。不過，中國(guó)可以借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，考慮在刑事訴訟法中增設(shè)緩予起訴制度，在非刑罰處理方法中增設(shè)刑罰的暫緩宣告制度，以充分發(fā)揮刑法的威懾力。

緩刑；法律屬性；刑法；取向

我國(guó)《刑法修正案(八)》規(guī)定對(duì)不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，只要符合緩刑條件的，就應(yīng)當(dāng)宣告緩刑。①此外，還進(jìn)一步明確了緩刑適用的條件，完善了緩刑的執(zhí)行方式，對(duì)宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)，依法實(shí)行社區(qū)矯正，并且可以根據(jù)情況，適用禁止令。修改后的緩刑再次吸引了人們的眼球，然而，一直以來，學(xué)界在我國(guó)緩刑的法律屬性問題上爭(zhēng)論紛紜，同時(shí)對(duì)緩刑的發(fā)展趨向意見不一。鑒于此，有必要對(duì)此展開深入探討，探尋我國(guó)緩刑法律屬性的定位，并提出緩刑發(fā)展的合理趨向。

一、我國(guó)緩刑屬性及其適用的學(xué)術(shù)分歧

1.關(guān)于緩刑的法律屬性

緩刑制度自誕生以來，有緩予起訴、緩予宣告、緩予執(zhí)行等多種形式。根據(jù)通說的觀點(diǎn)，我國(guó)刑法規(guī)定的緩刑大致可歸屬于緩予執(zhí)行，[1]但對(duì)于我國(guó)緩刑的法律屬性，學(xué)者們分別從不同的角度闡明了自己的觀點(diǎn)。

從實(shí)然的角度說明緩刑法律屬性的觀點(diǎn)主要有暫緩刑罰執(zhí)行制與附條件刑罰執(zhí)行制說[2]、刑罰裁量制度說②、刑罰裁量兼刑罰執(zhí)行制度說[3]459、刑罰消滅制度說[4]92-95、刑罰執(zhí)行制度說③、附條件執(zhí)行猶豫制說[5]63等觀點(diǎn)。這些學(xué)說都有一定的道理，其中，“暫緩刑罰執(zhí)行制與附條件刑罰執(zhí)行制說”、“附條件執(zhí)行猶豫制說”無論在具體解釋抑或在表達(dá)方式上都比較切合實(shí)際。

其實(shí)，作為通說的“刑罰裁量制度說”并不能說明緩刑的法律屬性，因?yàn)殡m然緩刑與刑罰裁量密不可分，但這只能說明緩刑是刑罰裁量的結(jié)果，不能說明緩刑在法律屬性上屬于刑罰裁量制度?！靶塘P裁量兼刑罰執(zhí)行制度說”也存在類似問題。

從表面上看，“刑罰裁量兼刑罰執(zhí)行制度說”與“刑罰執(zhí)行制度說”存在共識(shí)，實(shí)質(zhì)上二者在“刑罰執(zhí)行制度”這一點(diǎn)上觀點(diǎn)恰恰相反，前者所謂的“刑罰執(zhí)行”是附條件的執(zhí)行原判刑罰。[3]462而在后者看來，緩刑的執(zhí)行是刑罰執(zhí)行的一種方式。[6]就緩刑作為一種“刑罰執(zhí)行制度”而言，前者的理解符合我國(guó)刑法的規(guī)定，只是“刑罰執(zhí)行制度”的提法略顯不妥，因?yàn)樵谑聦?shí)上，緩刑與刑罰的執(zhí)行是一種互相排斥的關(guān)系。后者的解釋雖然有利于我國(guó)刑法中的緩刑制度與其他刑罰制度的協(xié)調(diào)，但這也只是體系解釋的結(jié)果。同時(shí)，其將我國(guó)刑法第76條中的“原判的刑罰就不再執(zhí)行”理解為“刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢”與文理解釋也相去甚遠(yuǎn)。而且，如果可以這樣理解，那么，撤銷緩刑，應(yīng)當(dāng)可以進(jìn)行刑期的折抵，然而，我國(guó)刑法卻沒有這樣的規(guī)定。故而，這種理解就違反了一事不二罰的原則。[4]90-91很顯然，這種理解是站在應(yīng)然的角度解釋實(shí)然，然后將應(yīng)然強(qiáng)加于實(shí)然，無異于在歪曲事實(shí)的基礎(chǔ)上講道理。

因?yàn)榫徯唐陂g存在執(zhí)行原判刑罰的可能性，只有緩刑期滿，沒有出現(xiàn)應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑的情形，原判刑罰才歸于消滅。“刑罰消滅制度說”難免使人誤以為緩刑一旦宣告，原判刑罰就歸于消滅，故而，將緩刑歸入“附條件的刑罰消滅制度”似乎更為妥當(dāng)。

還有一些學(xué)者從應(yīng)然的角度探討緩刑的法律屬性。如主張我國(guó)應(yīng)當(dāng)將緩刑設(shè)立為刑種④，亦可以將短期自由刑(一般不超過三年)、緩刑和社區(qū)矯正有機(jī)地組合起來，構(gòu)成獨(dú)特的刑罰組合，形成一種新的剝奪自由刑及其實(shí)現(xiàn)樣式。[7]

2.關(guān)于緩刑的適用

當(dāng)代世界，非犯罪化和非刑罰化已經(jīng)成為刑法改革運(yùn)動(dòng)的兩大主題，[8]其中重要內(nèi)容之一便是廣泛適用緩刑。近年來，西方國(guó)家的刑法改革運(yùn)動(dòng)引起了國(guó)內(nèi)學(xué)者的濃厚興趣，通過比較研究，不少學(xué)者建議我國(guó)學(xué)習(xí)西方國(guó)家的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)行相應(yīng)的改革，并在完善緩刑制度方面提出了很多好的意見和建議。同時(shí)亦有不少學(xué)者建議我國(guó)應(yīng)當(dāng)效仿西方國(guó)家的做法，提高緩刑適用率，⑤這種呼聲一浪高過一浪。有的學(xué)者主張擴(kuò)大緩刑的適用對(duì)象，將有期徒刑的緩刑年限提高到5年。[9]有的學(xué)者認(rèn)為這樣可以大大提高緩刑的使用率，縮短與其他國(guó)家的差距，甚至聲稱，“對(duì)于緩刑只管大膽去使用，大可不必談虎色變，判處緩刑絕不會(huì)是放虎歸山，而是預(yù)防短期自由刑罪犯再犯罪的有效方法?！盵10]

在某些學(xué)者的強(qiáng)烈呼吁與推動(dòng)下，我國(guó)司法實(shí)務(wù)對(duì)緩刑的適用也作出了積極的回應(yīng)，適用緩刑的比例節(jié)節(jié)攀升。根據(jù)可以查到的數(shù)據(jù)，從 2002－2010年，全國(guó)法院判處緩刑的比例依次為16.59%、18.06%、20.11%、21.83%、23.19%、24.43%、24.70%、25.12%、26.33%。⑥職務(wù)犯罪案件適用緩刑的比率更高。有統(tǒng)計(jì)表明，我國(guó)法院對(duì)職務(wù)犯罪案件判處免予刑事處罰、適用緩刑的比率在 2001年為51.38%，而到2005年就遞增至了66.48%，礦難等重大安全事故瀆職犯罪的被告人被判處緩刑的更是高達(dá) 95%。[11]另據(jù)最高人民檢察院有關(guān)數(shù)據(jù)顯示，“2005年至2009年6月，全國(guó)被判決有罪的職務(wù)犯罪被告人中，判處免刑和緩刑的共占69.7%，被判決有罪的17671名瀆職侵權(quán)被告人中，宣告緩刑的5390名，宣告免予刑事處罰的9707名，合計(jì)占到總?cè)藬?shù)的85.4%?！盵12]

與此同時(shí)，亦有相當(dāng)一部分學(xué)者反對(duì)繼續(xù)提高我國(guó)緩刑的適用率，理由在于：“第一，在我國(guó)刑法中，適用緩刑的實(shí)質(zhì)條件是犯罪情節(jié)較輕且具有悔罪表現(xiàn)，其中所謂悔罪表現(xiàn)是一個(gè)綜合評(píng)價(jià)，它針對(duì)的是犯罪人且往往側(cè)重鼓勵(lì)其司法合作的態(tài)度，不一定真正關(guān)照到被害人權(quán)益保護(hù)和正當(dāng)?shù)墓娗楦?，在司法解釋層面，犯罪主?dòng)和解和承擔(dān)賠償責(zé)任也沒有明確作為適用緩刑的前提條件，此時(shí)強(qiáng)調(diào)擴(kuò)大緩刑適用有所不妥。第二，我國(guó)刑法規(guī)定的緩刑對(duì)象范圍明顯寬于一些大陸法系國(guó)家，按刑法第72條規(guī)定，緩刑適用于被判處3年有期徒刑以下的犯罪人，而德國(guó)刑法將緩刑范圍限于判處 9個(gè)月以下自由刑的人員，奧地利、意大利刑法限在判處2年以下自由刑的犯罪人。況且，3年有期徒刑既是我國(guó)刑法中相當(dāng)數(shù)量重罪的基本法定刑等級(jí)幅度的下限，又是相當(dāng)數(shù)量輕罪的法定刑幅度的上限，其中應(yīng)判2至3年有期徒刑的犯罪其實(shí)已經(jīng)是輕罪中略重的犯罪，如此之大的虛刑與實(shí)刑的空間確須審慎對(duì)應(yīng)。目前，就連法院系統(tǒng)自身也在借審委會(huì)機(jī)制控制緩刑適用，一定程度上能夠說明問題?！盵13]

此外，針對(duì)將有期徒刑的緩刑年限提高到5年的說法，學(xué)者也提出了質(zhì)疑：“無論是故意犯罪還是過失犯罪，一旦被判處長(zhǎng)達(dá)3年以上乃至5年的有期徒刑，其犯罪情節(jié)通常都已經(jīng)比較嚴(yán)重，不是主觀惡性較深，就是造成的危害結(jié)果嚴(yán)重，因而如果將可以適用緩刑的自由刑刑期設(shè)置得過長(zhǎng)，比如像某些學(xué)者所認(rèn)為的5年，將有損刑法的公正性、刑法的尊嚴(yán)和權(quán)威，從而危及法律秩序。”[4]223有的學(xué)者還指出，“如果將緩刑適用對(duì)象的實(shí)刑刑期規(guī)定過長(zhǎng)，則會(huì)增加緩刑的適用風(fēng)險(xiǎn)，這不僅達(dá)不到促進(jìn)罪犯改惡從善的目的，反而可能破壞社會(huì)公正，導(dǎo)致一些本應(yīng)收監(jiān)的罪犯沒有收監(jiān)，從而使社會(huì)公眾懷疑犯罪分子是否受到懲罰?！盵5]113

顯而易見，上述反對(duì)意見對(duì)提高我國(guó)緩刑適用率表現(xiàn)出更為理性的態(tài)度。的確，司法實(shí)務(wù)中職務(wù)犯罪緩刑適用比率過高的現(xiàn)象嚴(yán)重?fù)p害了司法的公平、正義，引起公眾的強(qiáng)烈不滿，被指搞“特權(quán)主義”。[11]在強(qiáng)大的輿論壓力下，最高人民法院作出了反應(yīng)，于2010年2月8日發(fā)布《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》，其中特別規(guī)定“嚴(yán)格控制依法減輕處罰后判處三年以下有期徒刑適用緩刑的范圍，切實(shí)規(guī)范職務(wù)犯罪緩刑、免予刑事處罰的適用”。最高人民檢察院也于2010年11月印發(fā)了《關(guān)于加強(qiáng)對(duì)職務(wù)犯罪案件第一審判決法律監(jiān)督的若干規(guī)定(試行)》，宣布從2011年1月起，在全國(guó)檢察系統(tǒng)內(nèi)實(shí)行對(duì)職務(wù)犯罪案件第一審判決實(shí)行上下兩級(jí)檢察院的同步審查制度，以有效解決職務(wù)犯罪適用緩刑、免刑偏多，量刑普遍偏輕的問題，[12]平息公眾對(duì)這種現(xiàn)象的不滿情緒。

二、我國(guó)緩刑法律屬性的應(yīng)然定位

從應(yīng)然的角度出發(fā)，確有必要將我國(guó)的緩刑設(shè)立為刑種，主要理由在于：

其一，堅(jiān)持目前我國(guó)刑法對(duì)緩刑的定位，難以協(xié)調(diào)緩刑制度與其他刑罰制度(如自首、減刑、假釋以及剝奪政治權(quán)利等制度)的關(guān)系。⑦

其二，根據(jù)目前對(duì)緩刑的定位，被宣告緩刑的罪犯只要不出現(xiàn)應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑的情形，就不需要服刑，這種沒有報(bào)應(yīng)的結(jié)果難以令人接受。

其三，被宣告緩刑的罪犯的實(shí)際處境與服從管制相差無幾。[14]11《刑法修正案(八)》對(duì)刑法進(jìn)行修改之后，對(duì)被判管制與緩刑的罪犯都可以根據(jù)犯罪情況，適用禁止令，都要依法實(shí)行社區(qū)矯正。被判管制的罪犯所犯的罪行原則上比被宣告緩刑的罪犯要輕，其應(yīng)當(dāng)受到的處罰也應(yīng)當(dāng)要輕。管制屬于刑罰，如果緩刑考驗(yàn)期滿，原判刑罰就不再執(zhí)行，即免除刑罰，那么，對(duì)輕罪的處罰就重于重罪，這種結(jié)果既有悖于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，亦破壞了刑罰由輕到重的位階體系。

其四，我國(guó)的緩刑具有與美國(guó)的暫緩監(jiān)禁一樣獨(dú)立的刑種屬性，其懲罰性是顯而易見的，這種屬性非拘役、有期徒刑所能涵蓋。[15]有的學(xué)者指出，“受緩刑監(jiān)督處分的犯罪人雖然沒有被送進(jìn)監(jiān)獄，但必須承擔(dān)一定的義務(wù)并且人身自由受到一定限制。我們認(rèn)為，這種措施也同樣帶有懲罰的性質(zhì)，是否稱之為刑罰亦僅是一個(gè)貼標(biāo)簽的問題?！盵16]類似觀點(diǎn)認(rèn)為，“緩刑考驗(yàn)不是無條件釋放，考驗(yàn)期間，犯罪人要接受有關(guān)司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督考察，履行緩刑負(fù)擔(dān)，遵守緩刑指示，其權(quán)利和自由受到一定程度的限制，這些都體現(xiàn)了刑罰的懲罰與制裁性質(zhì)。雖然緩刑考驗(yàn)的懲罰強(qiáng)度弱于刑罰的實(shí)際執(zhí)行，但這并不能否認(rèn)它的刑罰懲罰屬性?！盵17]如果說我國(guó)以往緩刑的懲罰性還嫌不夠，那么，在《刑法修正案(八)》確定對(duì)緩刑犯依法實(shí)行社區(qū)矯正并且可以根據(jù)情況適用禁止令之后，緩刑的懲罰性、報(bào)應(yīng)性已經(jīng)顯著增強(qiáng)。

其五，雖然國(guó)外很多國(guó)家沒有將緩刑設(shè)立為刑種，那是出于非犯罪化或非刑罰化的考慮，因?yàn)樗麄兌ㄗ锏钠瘘c(diǎn)很低，沒有定量因素的要求。而我國(guó)定罪有定量因素的要求，起點(diǎn)高于外國(guó)，所以，緩刑的報(bào)應(yīng)性應(yīng)當(dāng)強(qiáng)于外國(guó)。

其六，撤銷緩刑情形的出現(xiàn)不應(yīng)當(dāng)成為全盤否定已經(jīng)經(jīng)過的緩刑期間的理由，否則，報(bào)應(yīng)色彩過于濃烈。⑧緩刑期間發(fā)現(xiàn)緩刑犯的漏罪或其所犯的新罪不能否定其已被判緩刑的犯罪屬于輕罪的事實(shí)，撤銷緩刑就加重了懲罰，也可以做到罰當(dāng)其罪。同時(shí)，我們主要不應(yīng)依靠撤銷緩刑并全盤否定已經(jīng)經(jīng)過的緩刑期間所產(chǎn)生的威懾力，而應(yīng)當(dāng)通過主動(dòng)加強(qiáng)緩刑期間對(duì)緩刑犯的監(jiān)管、教育矯正使其順利地再社會(huì)化來實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪的目的。

基于上述理由，我國(guó)刑法應(yīng)當(dāng)將緩刑設(shè)立為刑種。前述學(xué)者將短期自由刑、緩刑和社區(qū)矯正組合成一個(gè)刑罰組的觀點(diǎn)很是新穎，在一定程度上反映了刑罰運(yùn)作的實(shí)際情況，值得肯定。我們認(rèn)為，在將緩刑設(shè)立為刑種之后，仍然可以將緩刑與拘役、三年以下有期徒刑組合適用，執(zhí)行緩刑，就不執(zhí)行監(jiān)禁，撤銷緩刑，執(zhí)行監(jiān)禁，緩刑實(shí)質(zhì)上就是一種附條件優(yōu)先短期監(jiān)禁自由刑而選擇適用的限制自由刑。既然將緩刑設(shè)立為刑種，當(dāng)然要對(duì)我國(guó)刑法的相關(guān)條文進(jìn)行修改，對(duì)此，我們?cè)羞^比較詳細(xì)的建議，在此不作贅述。[15]此外，還應(yīng)當(dāng)將刑法第77條第1款作適當(dāng)修改，⑨適當(dāng)增加緩刑犯的刑事負(fù)擔(dān)，⑩并增加規(guī)定緩刑期間若出現(xiàn)應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑的情形，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行刑期折算的內(nèi)容，具體可以借鑒美國(guó)《阿拉巴馬州法典》的規(guī)定，?將已經(jīng)經(jīng)過的緩刑期間折半計(jì)入拘役或有期徒刑。

需要指出的是，將緩刑設(shè)立為刑種對(duì)累犯問題并無影響。我國(guó)對(duì)于緩刑考驗(yàn)期滿后再犯新罪的，是否構(gòu)成累犯(這里僅就一般累犯而言)，歷來有否定說、肯定說、折中說三種觀點(diǎn)，?這些觀點(diǎn)似乎誰也說服不了誰。其實(shí)問題很簡(jiǎn)單，我國(guó)刑法第65條規(guī)定：“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰，但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外?！甭?lián)系上下文就知道，條文中的“刑罰執(zhí)行完畢”所指“刑罰”顯然是前句中“有期徒刑以上刑罰”之省略，所以，“刑罰執(zhí)行完畢”是指“有期徒刑以上刑罰執(zhí)行完畢”。而因故意犯罪被判有期徒刑并宣告緩刑的罪犯，若緩刑未被撤銷，緩刑考驗(yàn)期滿，原判有期徒刑不再執(zhí)行而不是執(zhí)行完畢。因而，無論是否將緩刑設(shè)立為刑種，都不會(huì)對(duì)累犯的成立與否產(chǎn)生影響。

三、我國(guó)緩刑適用的合理取向

事實(shí)表明，提高我國(guó)緩刑適用率的觀點(diǎn)無論在理論上還是實(shí)踐上都遇到了阻力。不可否認(rèn)，緩刑相對(duì)于監(jiān)禁刑具有不少的優(yōu)點(diǎn)，但是，大幅度提高我國(guó)緩刑的適用率并不現(xiàn)實(shí)。國(guó)外有的國(guó)家廣泛適用緩刑是其“輕輕重重”刑事政策中“輕輕”政策的體現(xiàn)，可是，我國(guó)不宜實(shí)行“輕輕”的刑事政策。眾所周知，我國(guó)的犯罪概念既包含定性因素，也包含定量因素，現(xiàn)行立法上的非犯罪化程度之高，在世界上是少有的。我國(guó)的犯罪實(shí)際上相當(dāng)于外國(guó)刑法中的重罪和較嚴(yán)重的一部分輕罪。故此，就我國(guó)刑事政策的調(diào)整方向而言，雖然不排除我國(guó)今后需要某些局部的非犯罪化和非刑罰化，但是總體而言，我國(guó)在這方面的空間比較小，“輕輕”只能是局部的、次要的，不應(yīng)當(dāng)成為趨勢(shì)和主流。[18]

國(guó)外緩刑適用的主要對(duì)象是違警罪和較輕的一部分輕罪，這些犯罪大致相當(dāng)于我國(guó)的違反治安管理等一般違法行為[18]，易言之，這些犯罪在我國(guó)已經(jīng)非犯罪化了，而且比例很高。近年來，我國(guó)治安管理處罰數(shù)大致是法院有罪判決數(shù)的五倍，[19]所以，我國(guó)不存在像國(guó)外那樣通過大量適用緩刑以實(shí)現(xiàn)非犯罪化、犯罪的非刑罰化、非監(jiān)禁化的需要。我國(guó)的輕罪實(shí)際上相當(dāng)于國(guó)外刑法中較嚴(yán)重的一部分輕罪，對(duì)于這些犯罪，國(guó)外一般是不會(huì)適用緩刑的，我國(guó)如果對(duì)這些犯罪大量適用緩刑，就會(huì)顯得寬緩過度、報(bào)應(yīng)不足，而“對(duì)犯罪的過度寬容就是對(duì)其他公民的不公與非正義?！盵8]10

況且，緩刑的適用率也不是說想提高就可以提高的，必須具備足夠的社會(huì)條件。別的不說，單就早在 2003年于全國(guó)各地試點(diǎn)開展、經(jīng)《刑法修正案(八)》確認(rèn)對(duì)緩刑犯實(shí)施的社區(qū)矯正而言，就存在不少的問題，其中最突出的問題在于我國(guó)的市民社會(huì)尚未形成，沒有形成真正的社區(qū)，沒有形成普遍的公民參與格局，社區(qū)矯正基本上還是由政府一家包辦，只不過是將一部分罪犯放在社會(huì)上執(zhí)行，所以，將我國(guó)的“社區(qū)矯正”叫做“罪犯的社會(huì)執(zhí)行”更為貼切。[20]100-101針對(duì)我國(guó)許多學(xué)者在社區(qū)矯正方面“言必稱歐美”，欣賞歐美國(guó)家罪犯投入社區(qū)矯正的數(shù)量大于投入監(jiān)獄的數(shù)量，并將之作為近期中國(guó)刑事司法改革方向的現(xiàn)狀，有的學(xué)者坦言，“其實(shí)，美國(guó)劃定犯罪的界限比我國(guó)寬得多，他們沒有‘起刑點(diǎn)’的治罪規(guī)定，對(duì)許多事項(xiàng)卻有‘零容忍’的適用慣例，對(duì)象數(shù)量大符合他們的國(guó)情。而在我國(guó)又是另外一種情況，監(jiān)禁刑在將來相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)，仍然占據(jù)主導(dǎo)與核心的地位。社區(qū)矯正方面，我們和人家相比較的，應(yīng)當(dāng)是質(zhì)量而不是數(shù)量。”[20]101可見，“在緩刑存在的各種問題沒有得到改進(jìn)的狀況下，不宜主觀地大幅提高緩刑適用率?！盵21]

筆者認(rèn)為，犯罪的邊界不同，刑罰寬緩的邊界亦應(yīng)不同，不考慮我國(guó)與國(guó)外定罪模式以及具體國(guó)情的差異，盲目學(xué)習(xí)國(guó)外的做法，大幅度提高緩刑的適用率，無異于邯鄲學(xué)步、東施效顰。因?yàn)閲?guó)外的輕罪大多相當(dāng)于我國(guó)的違反治安管理等一般違法行為，所以，國(guó)外對(duì)輕罪廣泛適用緩刑的做法對(duì)我國(guó)的借鑒意義應(yīng)當(dāng)在于我國(guó)需要改變以往對(duì)違反治安管理等一般違法行為的反應(yīng)方式，主要應(yīng)當(dāng)考慮對(duì)一般違法行為處罰的輕緩化、非監(jiān)禁化，而不是一味強(qiáng)調(diào)對(duì)輕罪處罰的輕緩化、非監(jiān)禁化，盲目提高緩刑適用率。具體而言，可以考慮減少行政拘留的比例，行政處罰中增加社區(qū)服務(wù)的項(xiàng)目，縮短勞動(dòng)教養(yǎng)的期限，對(duì)勞動(dòng)教養(yǎng)可以采取附條件緩教、提前釋放等措施，罰款根據(jù)情況也可以緩繳等等，同時(shí)改變以往對(duì)一般違法者簡(jiǎn)單、粗暴的處罰方式，寓教育于處罰之中，制定和實(shí)施具有可操作性的警察工作指南，規(guī)范警察的自由裁量權(quán)，減少執(zhí)法活動(dòng)的隨意性，[22]163并充分運(yùn)用社會(huì)力量教育、矯正一般違法者。更重要的是，我國(guó)需要借鑒美國(guó)的“破窗理論”，?加強(qiáng)對(duì)無序的規(guī)則性干預(yù)?！捌拼袄碚摗睂⑺究找姂T的生活現(xiàn)象與犯罪控制聯(lián)系起來，引導(dǎo)警察等執(zhí)法機(jī)關(guān)注意對(duì)“小的無序”的關(guān)注，防止因“無序的增量”而出現(xiàn)犯罪等嚴(yán)重影響社會(huì)秩序的問題，[22]158真正做到防微杜漸。為什么同西方國(guó)家相比，我國(guó)的犯罪率顯得并不高，但國(guó)民對(duì)社會(huì)治安很不滿意？[23]因?yàn)槲覈?guó)公檢法等執(zhí)法機(jī)關(guān)主要抓“大案要案”，對(duì)“小的無序”(即一般違法行為)重視不夠，再加上大量關(guān)系案、人情案的存在，導(dǎo)致相當(dāng)多的一般違法者并未得到依法懲處，?等到一個(gè)個(gè)“小的無序”不斷增量，最后演變成犯罪，再來打擊時(shí)，其難度將大大增加。由此看來，我國(guó)想要取得預(yù)防和控制犯罪的理想效果，在刑事政策的取向上，須“抓大不放小”。

此外，有的學(xué)者提議增加我國(guó)緩刑的種類，?盡管意見不一，但具有重要的參考價(jià)值。由于我國(guó)刑事訴訟法中存在不起訴制度，刑法中存在非刑罰處理方法，然而，從實(shí)際情況看，這些制度與措施都欠缺應(yīng)有的威懾力，不利于對(duì)犯罪人的教育、改造以及犯罪的預(yù)防。因此，我國(guó)很有必要借鑒國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)，考慮在刑事訴訟法中增設(shè)緩予起訴制度，在刑法第 37條規(guī)定的非刑罰處理方法中增設(shè)刑罰的暫緩宣告制度，與原來的宣告有罪與非刑罰處理方法并用，以充分發(fā)揮刑法的威懾力，促使犯罪人改過自新、重新做人，取得更好的預(yù)防犯罪的效果。

注釋：

① 本文僅就我國(guó)刑法規(guī)定的一般緩刑進(jìn)行研究。

②參見高銘暄，馬克昌：《刑法學(xué)》(第五版)，北京大學(xué)出版社，高等教育出版社2011年版，第289-295頁。該教材將緩刑放在“刑罰裁量制度”一章中進(jìn)行介紹，該學(xué)說亦為我國(guó)刑法學(xué)界的通說。

③ 參見黃京平，陳鵬展：《緩刑執(zhí)行說之論證——以“原判的刑罰就不再執(zhí)行”為切入點(diǎn)》，《法學(xué)評(píng)論》2006年第4期，第34-39頁；周竟成：《緩刑執(zhí)行說辨析》，《佳木斯大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2006年第3期，第15頁；劉強(qiáng)：《社區(qū)矯正制度研究》，法律出版社2007年版，第179頁。

④參見鄧可大：《緩刑改革與完善》，《法學(xué)雜志》1997年第1期，第16-17頁；段暉，周衛(wèi)軍：《緩刑的刑罰謙抑性考察——兼緩刑的發(fā)展趨勢(shì)探究》，《當(dāng)代法學(xué)》2001年第1期，第38頁；孫彥國(guó)：《和諧社會(huì)視野下的寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策研究》，河北師范大學(xué)2008年碩士學(xué)位論文，第32頁；夏尊文，陳建軍：《非監(jiān)禁刑的界限研究》，《文史博覽》2011年第7期，第55頁。

⑤ 參見郭建安，鄭澤霞主編：《社區(qū)矯正通論》，法律出版社2004年版，第377-379頁；鄧文莉：《“兩極化”刑事政策下刑罰制度改革設(shè)想》，《法律科學(xué)》2007年第3期，第127頁；王偉：《寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策與我國(guó)刑罰制度的完善》，中國(guó)人民大學(xué) 2007年碩士學(xué)位論文，第 25-30頁；李萱萱：《刑事政策與刑事立法——從“輕輕重重”刑事政策視角看我國(guó)刑事立法完善》，上海大學(xué)2007年碩士學(xué)位論文，第55-56頁；王宏玉：《非監(jiān)禁刑問題研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2008年版，第138頁。

⑥ 2002-2003年的比例分別根據(jù)2003、2004年《中國(guó)法律年鑒》的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)算出，2004-2007年的比例分別根據(jù)2005-2008年《最高人民法院公報(bào)》公布的全國(guó)法院司法統(tǒng)計(jì)公報(bào)的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)算出，2008-2010年的比例分別根據(jù)最高人民法院網(wǎng)公布的司法數(shù)據(jù)算出。

⑦ 參見黃京平，陳鵬展：《緩刑執(zhí)行說之論證——以“原判的刑罰就不再執(zhí)行”為切入點(diǎn)》，《法學(xué)評(píng)論》2006年第4期，第34-39頁。論者在沒有提出修改刑法的意見的前提下，認(rèn)為緩刑的執(zhí)行是刑罰的執(zhí)行，這樣有利于解決累犯問題。這種觀點(diǎn)與我國(guó)刑法的規(guī)定不符，其實(shí)，累犯與我國(guó)目前刑法對(duì)緩刑的定位無關(guān)。

⑧ 就此而言，在沒有將緩刑設(shè)立為刑種的國(guó)家，撤銷緩刑后的報(bào)應(yīng)性更強(qiáng)。

⑨ 應(yīng)當(dāng)將刑法第77條第1款修改為：“被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑期間犯新罪的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，對(duì)新犯的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照本法第七十一條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。在緩刑期間發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，對(duì)新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照本法第七十條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰?！?/p>

⑩ 是否需要在《刑法修正案(八)》繼續(xù)增加緩刑犯的刑事負(fù)擔(dān)，值得進(jìn)一步研究。

? 美國(guó)《阿拉巴馬州法典》規(guī)定：“撤銷導(dǎo)致監(jiān)禁判決的，所有在撤銷前經(jīng)過的時(shí)間都應(yīng)計(jì)入監(jiān)禁時(shí)間。所有在縣看守所、州監(jiān)獄或者新犯訓(xùn)練營(yíng)中的全天監(jiān)禁的時(shí)間應(yīng)完全計(jì)入監(jiān)禁時(shí)間。其他刑罰方式，如工作釋放項(xiàng)目、間歇監(jiān)禁和家庭監(jiān)禁的折算，應(yīng)由法庭根據(jù)自由裁量權(quán)確定，但以上方式服刑的時(shí)間至少應(yīng)折半計(jì)算。法庭也應(yīng)明確遵守緩刑條件的緩刑時(shí)間的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。所有監(jiān)禁時(shí)間不得超過原判決確定的監(jiān)禁時(shí)間?！眲?qiáng)主編：《各國(guó)(地區(qū))社區(qū)矯正法規(guī)選編及評(píng)價(jià)》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2004年版，第49頁。

? 具體分歧，參見孫平：《累犯制度理論研究述評(píng)》，《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第2期。

?1982年3月，美國(guó)的威爾遜和凱林提出了“破窗”理論(“Broken Windows”Theory)。該理論的核心思想主要包括：(1)無序與犯罪之間存在相關(guān)性；(2)大量的、集中的和被忽視的無序更容易引發(fā)犯罪；(3)警察通過實(shí)施規(guī)則性干預(yù)可以有效預(yù)防和減少區(qū)域性無序；(4)警察與社區(qū)應(yīng)當(dāng)建立合作關(guān)系，強(qiáng)化社區(qū)的自我控制力。參見李本森：《破窗理論與美國(guó)的犯罪控制》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2010年第5期，第157-158頁。

?這在很大程度上助長(zhǎng)了一般違法者的氣焰。

? 參見左堅(jiān)衛(wèi)：《緩刑制度比較研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2004年版，第221頁；鄧文莉：《“兩極化”刑事政策下刑罰制度改革設(shè)想》，《法律科學(xué)》2007年第3期，第127頁；王炳寬：《緩刑研究》，法律出版社2008年版，第222-236頁。

[1]高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)：第五版[M].北京：北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2011：289.

[2]廖增昀.論我國(guó)緩刑制度的法律性質(zhì)[J].法學(xué)評(píng)論，1990(6)：23-24.

[3]張明楷.刑法學(xué)：第三版[M].北京：法律出版社，2007.

[4]左堅(jiān)衛(wèi).緩刑制度比較研究[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2004.

[5]吳 聲.緩刑制度研究——以立法完善為重點(diǎn)[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2007.

[6]黃京平，陳鵬展.緩刑執(zhí)行說之論證——以“原判的刑罰就不再執(zhí)行”為切入點(diǎn)[J].法學(xué)評(píng)論，2006(4)：34-39.

[7]王 泰.緩刑與社區(qū)矯正——關(guān)于一種短期自由刑的改革構(gòu)想[J].刑事法學(xué)(人大復(fù)印報(bào)刊資料)，2009(6)：76-82.

[8]梁根林.非刑罰化——當(dāng)代刑法改革的主題[J].現(xiàn)代法學(xué)，2000(6)：47.

[9]鄧文莉.“兩極化”刑事政策下刑罰制度改革設(shè)想[J].法律科學(xué)，2007(3)：127.

[10]吳宗憲.非監(jiān)禁刑研究[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2003：649-651.

[11]趙冷暖.中國(guó)職務(wù)犯罪緩刑比率超60% 媒體稱為特權(quán)主義[EB/OL].http://news.sohu.com，2010-02-16.

[12]曲 平.職務(wù)犯罪輕刑化與立案標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)[N].法制日?qǐng)?bào)，2010-11-23(3).

[13]郝 川，王利榮.再談社區(qū)矯正制度方案的調(diào)整——以《刑法修正案》(八)的公布實(shí)施為視角[J].社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線，2011(4)：208.

[14]于志剛.關(guān)于增設(shè)消除犯罪記錄型緩刑之立法建議的置疑[J].山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)，2010(2)：87.

[15]夏尊文，陳建軍.非監(jiān)禁刑的界限研究[J].文史博覽，2011(7)：55.

[16]劉守芬，韓永初.非犯罪化、非刑罰化之理性分析——報(bào)應(yīng)刑刑事政策視角的觀察[J].現(xiàn)代法學(xué)，2004(3)：104.

[17]周竟成.緩刑執(zhí)行說辨析[J].佳木斯大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)，2006(3)：15.

[18]黃華生.兩極化刑事政策之批判[J].法律科學(xué)，2008(6)：76.

[19]儲(chǔ)槐植.現(xiàn)在的罪刑法定[J].人民檢察，2007(11)：8.

[20]閔 征.內(nèi)地與香港社區(qū)矯正比較研究[J].刑事法學(xué)(人大復(fù)印報(bào)刊資料)，2011(5)：23.

[21]劉延和.緩刑適用實(shí)證研究[J].中國(guó)刑事法雜志，2007(3)：60-61.

[22]李本森.破窗理論與美國(guó)的犯罪控制[J].中國(guó)社會(huì)科學(xué)，2010(5)：52.

[23]張明楷.日本刑法的發(fā)展及其啟示[J].當(dāng)代法學(xué)，2006(1)：8.

Legal attribute positioning and orientation of probation in Chinese criminal law

XIA Zun-wen, CHEN Jian-jun
(College of Politics Science and Law, Hunan Institute of Science and Technology, Yueyang 414006, China)

At present, the positioning of probation in Chinese criminal law does not sufficiently reflect its legal attributes,but it is necessary to establish probation as a type of sentence.No matter whether the probation is established as a type of sentence, it will not affect the establishment of recidivism or not.Chinese conviction mode and national conditions are different from foreign countries, the referential significance of probation applied to misdemeanor widely in foreign is that we should change the ways of responding to general violations like the act of violating public order management and etc,and should mainly consider to punish general violations lightly and non-custodial rather than to perpetuate on punishing misdemeanor lightly and non-custodial, also rather than to emulate foreign practices blindly to enhance the rates of probation’s application.However, we can learn from foreign experience, and consider that add the system of suspension of prosecution in the Code of Criminal Procedure, and add the system of suspension of sentence pronouncement in means other than criminal punishments, so as to exert deterrent forces of criminal law sufficiently.

probation; legal attribute; criminal law; orientation

D924.13

A

1009-2013(2012)02-0061-06

2011－11－28

湖南省教育廳科研項(xiàng)目(08C377)

夏尊文(1968—)，男，湖南東安人，講師，主要研究方向?yàn)樾谭ɡ碚摗?/p>

陳向科