田飛龍

(1.北京航空航天大學(xué) 人文與社會科學(xué)高等研究院，北京 100191;2.北京大學(xué) 公眾參與研究與支持中心，北京 100871)

一、引言:民主波次中的“八二憲法”及中國憲政問題

著名政治學(xué)者亨廷頓在20世紀(jì)90年代以“文明沖突論”［1］和“民主波次論”［2］享譽世界。其中，“文明沖突論”解釋了世界多元和政治沖突的深層根源，“民主波次論”解釋了作為普適價值的民主在世界近現(xiàn)代史上的“黑格爾式”的演進。于是，作為現(xiàn)象的“文明沖突”被作為歷史終結(jié)模式①這是“歷史終結(jié)論”的提出者福山的邏輯，此人在學(xué)術(shù)脈絡(luò)上受“黑格爾—科耶夫”的深刻影響，對世界歷史提供了一種黑格爾式的邏輯解釋。參見弗蘭西斯·福山《歷史的終結(jié)及最后之人》，黃勝強、許銘原譯，中國社會科學(xué)出版社2003年版。的民主所吸收，亨廷頓為福山的黑格爾式邏輯推演提供了歷史依據(jù)。根據(jù)亨廷頓的分析，截至20世紀(jì)90年代，全球范圍內(nèi)的民主化共分為三波:第一波從19世紀(jì)至一戰(zhàn)結(jié)束，第二波發(fā)生于二戰(zhàn)之后，第三波則開始于西班牙的憲政革命。近年來以突尼斯、埃及、敘利亞和利比亞為代表的中東、北非的政治變遷可視為后冷戰(zhàn)時代的民主“第四波”，②這一波民主化浪潮與前三波相比具有更為復(fù)雜的全球化和世界歷史背景，也包含著世界的重新殖民化意義。一個簡要的分析參見田飛龍《利比亞的困惑與國際治理的窘境》，載《觀察與思考》2011年第5期;昝濤《現(xiàn)代化進程中的國家與社會——以埃及革命為中心》，載《領(lǐng)導(dǎo)者》2011年12月號。其余緒在國際金融危機的大背景下甚至反作用于作為理念輸出地的美國，比如美國近來發(fā)生的“占領(lǐng)華爾街”(Occupy Wall Street)運動中就出現(xiàn)了“我們?nèi)嗣瘛?We The People)這樣的民主旗幟。③關(guān)于“占領(lǐng)華爾街”運動的簡要介紹，參見百度百科之“占領(lǐng)華爾街”詞條http://baike.baidu.com/view/6581763.htm，以及孫朝方《占領(lǐng)華爾街只能賺吆喝》，載《羊城晚報》2011年10月9日。著名經(jīng)濟學(xué)家阿馬蒂亞·森(Amartya Sen)則認(rèn)為，作為普適價值的民主的崛起是20世紀(jì)最重要的事件［3］。確實，如果我們細(xì)致考察西方主導(dǎo)的普適價值的現(xiàn)代化過程，“民主”或許比“自由”更具有普適性和穿透力，乃至處于自由主義對立面的社會主義在政治理論上也必須證明自己是“民主的”(democratic)。在政治學(xué)與經(jīng)濟學(xué)的視野中，所謂的現(xiàn)代政治轉(zhuǎn)型主要是指民主轉(zhuǎn)型，即民主作為一種權(quán)力產(chǎn)生程序和規(guī)范依據(jù)來源的唯一性獲得確立。

不過，法學(xué)家對現(xiàn)代政治轉(zhuǎn)型的觀察有所不同。早在民主化第一波之前，英國大法官柯克就預(yù)言了現(xiàn)代政治的法治含義，申明司法至上的憲政屬性。由此，司法審查獲得了普通法傳統(tǒng)的支持。開創(chuàng)美國司法審查制度的首席大法官馬歇爾，在馬伯里案中明確宣布了法院對議會法律的違憲審查權(quán)。這樣，馬歇爾通過對普通法傳統(tǒng)的創(chuàng)造性解釋而將司法審查帶入成文憲法體系。19世紀(jì)30年代，法國政治思想家托克維爾短暫訪美并寫成著名的《論美國的民主》，提出了“多數(shù)人暴政”［4］①參見托克維爾《論美國的民主》(上冊)，董果良譯，商務(wù)印書館1988年版，第二部分之第七章、第八章。的命題以及作為制衡機制的美國的“法學(xué)家精神”，更是為司法審查的正當(dāng)性提供了重要理據(jù)。近來，中國憲法學(xué)者張千帆的一項關(guān)于司法審查的實證研究為我們展示了一幅司法審查的“黑格爾式”演進圖景。根據(jù)張千帆的統(tǒng)計分析，在180多個被納入統(tǒng)計的國家之中，有160多個國家的憲法文本規(guī)定了某種形式的司法性質(zhì)的憲法審查制度，其中絕大多數(shù)國家是在20世紀(jì)實現(xiàn)這一憲政轉(zhuǎn)型的，從而證明了“20世紀(jì)是司法審查的世紀(jì)”［5］。②更加完備的分析參見張千帆等《司法審查制度比較研究》，譯林出版社2011年版。在法治主義的意義上，“憲政=司法審查”被作為一種強勢的“司法憲政主義”(Judicial Constitutionalism)公式而獲得接受，司法審查的理念逐漸擴展為一種世界歷史現(xiàn)實。

不過，這種對憲政法治主義化約并不特別圓滿。政治學(xué)家揭示的憲政的民主維度與法學(xué)家念茲在茲的憲政的法治維度之間的張力，構(gòu)成了現(xiàn)代憲政主義的二元話語體系，居于“偏師”地位的“政治憲政主義”(political constitutionalism)便身處該二元體系提供的對話與對峙空間之中。③張千帆用“矛盾中的共生體”來概括二者之間的辯證關(guān)系，實際上承認(rèn)了現(xiàn)代憲政的雙重維度(民主/法治)。參見張千帆《司法審查與民主——矛盾中的共生體?》，載《環(huán)球法律評論》2009年第1期。其中作為憲政母國的英國，卻長期沒有實現(xiàn)美國式的司法審查，而是在“議會主權(quán)”之下反復(fù)調(diào)試“民主”與“司法審查”的關(guān)系，并呈現(xiàn)出強烈的“政治憲法”(political constitution)特征。這種二元體系的規(guī)范根源在于作為司法審查正當(dāng)性依據(jù)的“普通法理由”根源于一種貴族制的理性，而作為現(xiàn)代政治正當(dāng)性基礎(chǔ)的“民主理由”則根源于一種民主制的意志。然而，現(xiàn)代政治的一個總體走向是告別貴族性，僅以“普通法理由”來支撐司法審查便顯得不夠充分。這一困境在美國憲政中同樣存在，導(dǎo)致美國的憲法學(xué)家不得不變換論證策略，從“強化民主”的功能主義維度為司法審查提供補充性論證［6］。

中國作為“文明沖突”的重要一極，在民主第一波發(fā)生時即被卷入世界現(xiàn)代化的歷史進程之中，但卻與民主化/司法審查多次擦肩而過。今年是辛亥革命101周年，然而中國的共和憲政卻仍然沒有取得結(jié)構(gòu)性(constitutional)進展，令諸多政治與文化精英扼腕嘆息。21世紀(jì)初借助“齊玉苓案”而發(fā)起的“憲法司法化”運動最終成為一次失敗的嘗試。同樣作為后發(fā)現(xiàn)代化國家，作為“尾隨者的國度”，④韋伯曾對“尾隨者”的現(xiàn)代化問題進行研究，指出單純引進作為工具與形式的自由的制度條件的實踐困境，即“輕飄飄的斗篷變成了沉重的鐵籠”。有關(guān)分析參見李猛《現(xiàn)代化及其傳統(tǒng):對韋伯的中國觀察》，載《社會學(xué)研究》2010年第5期。中國為何成為大國憲政的“異數(shù)”?為何一再錯過“隨波逐流”的歷史契機?為何長久停留在“文明沖突”的狀態(tài)?為何再次成為黑格爾所謂的世界歷史的“例外”?為何作為普適價值的“民主”或“司法審查”難以順利吸收中西比較意義上的“文明沖突”?這些問題構(gòu)成了探索中國憲政轉(zhuǎn)型之路的根本性設(shè)問。

本文對司法憲政主義之核心模式予以剖析，重述并反思改革時代的中國憲政、尤其以“齊玉苓案”為代表的“八二憲法司法化”的失敗經(jīng)驗，提出中國成為大國憲政“異數(shù)”的政治憲法理由。

二、司法憲政主義:美國作為典范

憲政主義和民主一樣，如果不加理性修飾或限定，盡管在理論邏輯上更加完美和徹底，但卻可能給政治實踐帶來深重的災(zāi)難。在此意義上，王紹光所謂的“不加修飾的民主”［7］就是一種過于理想化的記憶和愿景。對于憲政主義而言，司法憲政主義所施加的“司法”(judicial)的限定就非常重要，是對近代以來基于人民主權(quán)的民主憲法體系的一種理性主義“馴化”，⑤“馴化”(taming)一語借用自斯特勞斯學(xué)派的重要成員之一哈維·曼斯菲爾德。參見哈維·曼斯菲爾德《馴化君主》，馮克利譯，譯林出版社2005年版。在現(xiàn)代法學(xué)家看來，“馴化民主”任務(wù)的重要性絲毫不亞于“馴化君主”。是通過職業(yè)化的司法過程及其法律共同體來解釋乃至于建構(gòu)具有實效性之憲政秩序的一整套話語和技術(shù)。該部分即擬對司法憲政主義核心模式的流變予以分析。

作為英國普通法傳統(tǒng)的繼承者，美國的國父們在籌建新國家時并未局限于英國經(jīng)驗，而是廣泛引入歐洲大陸的公法文明因素:在政治結(jié)構(gòu)原則上，突破英國議會至上的體制，引入歐陸啟蒙思想家的三權(quán)分立學(xué)說并予以制度上的合理化;在憲法形式上，突破英國憲法的不成文性，制定了一部成文的聯(lián)邦憲法。這就使得美國憲法在誕生之初就融會了英吉利海峽兩岸的公法文明因素，在普通法基礎(chǔ)上通過理性論辯和自由選擇而成就了獨特的憲政主義。聯(lián)邦黨人的熱情辯護與理性論證充分回應(yīng)了《聯(lián)邦黨人文集》第一篇中提出的關(guān)于現(xiàn)代政治的經(jīng)典性問題:“人類社會是否真正能夠通過深思熟慮和自由選擇來建立一個良好的政府，還是他們永遠(yuǎn)注定要靠機遇和強力來決定他們的政治組織。”［8］

作為1787年憲法前身的《邦聯(lián)條例》，是美國人民“自由選擇”的結(jié)果，但顯然不夠“深思熟慮”，《獨立宣言》的價值理想無法從中獲得穩(wěn)固的制度支撐。1787年的費城制憲是美國國父們“深思熟慮”的歷史過程。從《聯(lián)邦黨人文集》和1787年憲法文本來看，美國國父們四處搜羅，殫精竭慮，充分論辯，幾乎將啟蒙時代誕生出來的政治思想元素逐一進行了批判性繼承和創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化，其政體融合君主制、貴族制、民主制的合理因素以及在分權(quán)與制衡上的精妙設(shè)計，堪稱人類憲政工程的典范。

有所遺憾的是，盡管《聯(lián)邦黨人文集》中出現(xiàn)了司法審查的深邃討論(比如漢密爾頓)，但美國憲法文本并未明確規(guī)定聯(lián)邦最高法院擁有司法審查權(quán)。原因在于1787年制憲的主要目的是“聯(lián)邦化”(國家化)，克服了之前松散邦聯(lián)的缺陷，其核心關(guān)注是“政體”而非“權(quán)利”，①美國的《權(quán)利法案》是通過一種后續(xù)承諾而在1791年以修正案形式確立的。而在政體科學(xué)中，司法分支并非優(yōu)先建構(gòu)的對象。那么，欠缺文本依據(jù)的美國聯(lián)邦最高法院為何能夠發(fā)展出一種基于司法審查的司法憲政主義呢?這里有一個關(guān)鍵性人物和一個著名案例，即首席大法官馬歇爾和1803年的“馬伯里訴麥迪遜案”，②Marbury v.Madison，5U.S.137－180，一個簡要的中文介紹可參見百度百科“馬伯里訴麥迪遜案”詞條。http://baike.baidu.com/view/1653499.htm.但其背后的邏輯卻是，在英美普通法憲政的傳統(tǒng)中，司法審查的正當(dāng)性本就不直接來源于或依賴成文憲法的文本規(guī)定，而是由獨特的、柯克式的“普通法理由”——馬歇爾就是基于“普通法理由”而借助成文憲法的形式邏輯來證立美國的司法審查權(quán)的。

關(guān)于馬伯里案的具體案情及判例原文［9］67－68，這里不再贅述，只簡要分析馬歇爾大法官的核心論證，大體分為三個層次:

第一，作為個案意見，馬歇爾首先總結(jié)本案所面對的法律問題，即授權(quán)最高法院頒發(fā)強制令的《司法法》條款無憲法依據(jù)，因而出現(xiàn)了對授權(quán)規(guī)范的“違憲審查”問題。

第二，為確立司法審查權(quán)的正當(dāng)性，馬歇爾首先提出成文憲法的理由，指出成文憲法條件下人民的“原始法權(quán)”與立法權(quán)的區(qū)別。這種區(qū)別對應(yīng)于西耶斯意義上的制憲權(quán)與憲定權(quán)的區(qū)別［10］。馬歇爾總結(jié)了憲法的性質(zhì)，即作為民族國家的“根本法”與“高級法”，并據(jù)此推導(dǎo)出與兩個世紀(jì)前的柯克大法官同樣的結(jié)論——“和憲法抵觸的議會立法是無效的”。馬歇爾在此所展現(xiàn)的成文憲法的形式化邏輯非常關(guān)鍵，支撐其核心論證的原理來自啟蒙時代的人民主權(quán)學(xué)說。美國憲法的成文性是英美憲政區(qū)別的關(guān)鍵所在，也是美國而非英國引領(lǐng)現(xiàn)代憲政主義思潮的邏輯前提。美國通過憲法的成文性打通了普通法傳統(tǒng)與現(xiàn)代憲政之民主原則之間的觀念性障礙，使得美國式的憲政主義具有了普通法理性之外的民主正當(dāng)意志基礎(chǔ)。這恰恰是美國憲法之綜合性優(yōu)勢。

第三，盡管如此，美國的成文憲法還是給馬歇爾大法官制造了不小的麻煩，即具有最高地位的憲法在文本上并未明確規(guī)定司法審查權(quán)。問題很快演化為，就算憲法是最高法，違憲審查絕對必要，但這和美國聯(lián)邦最高法院何干?憲法既沒有授權(quán)《司法法》來授權(quán)最高法院頒發(fā)強制令，也沒有授權(quán)最高法院審查議會法律的合憲性。顯然，單純依靠成文憲法的形式邏輯已經(jīng)無法推理下去了。于是，馬歇爾的論證又重新回到了柯克式的“普通法理由”之上。馬歇爾的論證是從純粹的個案邏輯而非憲法文本出發(fā)的。他首先提出解釋和適用法律是法院的職權(quán)和責(zé)任，然后為法官預(yù)設(shè)了一種特定的司法情境，即法律與憲法相沖突。從法官不得拒絕裁判的角度來看，此時的法官必須在相沖突的法律與憲法之間作出選擇，依據(jù)成文憲法的形式邏輯，顯然應(yīng)該選擇憲法。馬歇爾非常突兀地強調(diào)了司法審查權(quán)對于憲法爭議的覆蓋效應(yīng)，即“法院的權(quán)力應(yīng)擴展至與憲法相關(guān)的所有爭議”，更通過對法官宣誓效忠憲法這一形式化儀式的解釋來申明法官進行違憲審查是制憲者賦予的天職。確實，法律與憲法發(fā)生沖突時需要作出明確的選擇，這是一個法律實踐問題，但究竟應(yīng)該由誰或何種機構(gòu)來選擇?這不是一個簡單的形式邏輯的問題。而且，馬歇爾所謂的法官的“天職觀”來源于深厚的普通法傳統(tǒng)，而不是成文憲法，除非后者明確規(guī)定了法官具有此種職責(zé)。這也就是為何馬歇爾貌似完美無缺的邏輯只能在美國憲法獨特的成文性與普通法雙重語境中成立，卻不能被簡單地移植到歐陸國家或諸多發(fā)展中國家的根源。如果沒有普通法的背景，馬歇爾的論證會顯得非常突兀，也不符合現(xiàn)代性語境下的形式主義法治的基本要求。忽視馬歇爾邏輯的普通法背景，超越具體憲法文本和特定民族的政法傳統(tǒng)來談?wù)撁绹剿痉▽彶榈钠者m性，將一個轉(zhuǎn)型國家的憲政命運寄托于某個偶然而孤立的司法個案(比如中國的“齊玉苓案”)，這確實是一種歷史的誤會和理想的天真。

馬歇爾基于美國憲法的普通法背景，通過對成文憲法之形式邏輯的精密論證，在美國本土語境中證成了司法審查權(quán)的正當(dāng)性，形成了美國式的司法憲政主義。然而，美國憲法畢竟是屬于人民而非法官的，而單純從形式邏輯來看，受人民委托之議會(乃至于總統(tǒng))在維護憲法的正當(dāng)性上似乎要高于不具有民主基礎(chǔ)的法官。美國憲法中的“人民憲政主義”(Popular Constitutionalism)①關(guān)于人民憲政主義與司法審查的關(guān)系，參見拉里·克萊默《人民自己:人民憲政主義與司法審查》，田雷譯，譯林出版社2010年版。在1803年馬伯里案之后長期拷問、檢驗甚至推動著最高法院司法審查對民主政體的適應(yīng)性的調(diào)適與發(fā)展，而“司法審查與民主”的反復(fù)對話在美國成文憲法缺失司法審查條款的條件下構(gòu)成了美國憲法學(xué)和美國憲政主義的核心論題。這在某種意義上是一種美國語境下的關(guān)于憲政的“古今之辯”——“古”者，普通法也;“今”者，民主也。普通法在對抗王權(quán)中發(fā)展出來的一整套憲政主義話語和技術(shù)在面對更加復(fù)雜的現(xiàn)代立憲政體和民主原則時已越來越不具有柯克式的自信與優(yōu)勢了。

不過，總體而言，馬歇爾確實奠定了美國司法憲政主義的根基，盡管后續(xù)發(fā)展中出現(xiàn)了若干重要的修正。②比如貝克爾就認(rèn)為馬歇爾的邏輯不夠充分，從而提出了自己的理據(jù)，參見亞歷山大·M.貝克爾《最小危險部門——政治法庭上的最高法院》，姚中秋譯，北京大學(xué)出版社2007年版。伊利也從“強化民主”的功能主義角度提供了補充論證，參見約翰·哈特·伊利《民主與不信任:司法審查的一個理論》，張卓明譯，法律出版社2011年版。我們這里簡要總結(jié)一下司法憲政主義之美國模式的核心特征:憲法是國家的根本法與高級法，高于議會法律;美國普通法院具有解釋和適用憲法的天然權(quán)力，這種權(quán)力來自普通法傳統(tǒng)而非憲法文本;美國聯(lián)邦最高法院具有最高的司法審查權(quán)，其憲法解釋同時拘束議會、政府和下級法院;美國普通法院對涉及憲法的爭議具有廣泛的管轄權(quán)，成為美國的“政治法庭”;缺乏成文憲法的明確授權(quán)，司法審查的“普通法理由”經(jīng)常受到憲法之“民主理由”的挑戰(zhàn);司法審查權(quán)屬于一種美國普通法上的憲法權(quán)力和制度安排。

美國式司法憲政主義是現(xiàn)代啟蒙運動之政治現(xiàn)代性思想與英國普通法傳統(tǒng)奇特結(jié)合的產(chǎn)物，具有歷史的特殊性。如果美國不基于獨立革命之形勢和啟蒙運動所內(nèi)置的“創(chuàng)新”、“開端”的時代風(fēng)尚而舉全國精英進行制憲，則其憲政模式可能很難區(qū)別于英國，古老的普通法也很難借助“成文憲法”的形式而完成“古今”之蛻變。美國式司法憲政主義的世界性影響伴隨著美國作為世界新帝國的崛起而急劇擴展，甚至成為古老的歐洲大陸國家的效法對象。憲法的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗，③這是對霍姆斯大法官的法律格言“法律的生命在于經(jīng)驗，而不在于邏輯”的化用。歐洲大陸國家盡管最終也發(fā)展出了司法憲政主義，卻與美國模式有著重要差別。

三、司法憲政主義的選擇理由與觀念基礎(chǔ)

我們發(fā)現(xiàn)，司法憲政主義確實呈現(xiàn)出“全球化”趨向，其基本態(tài)勢是從現(xiàn)代文明的核心區(qū)域(歐洲、美國)以美國模式和歐陸模式為底版，借助傳統(tǒng)殖民主義的影響路徑以及社會主義體系失敗之后的回歸心理，向外輻射、交互并形成了豐富而復(fù)雜的司法審查模式結(jié)構(gòu)［11］。

關(guān)于作為司法憲政主義選擇理由之深層預(yù)設(shè)的觀念基礎(chǔ)，翟小波通過思想史的考察進行了總結(jié)，認(rèn)為包含兩個基本的觀念前提:憲法是高級法和根本法;同位制衡的三權(quán)分立要求破除立法權(quán)優(yōu)越與至上思想［9］122。根據(jù)美國模式提煉的司法憲政主義的觀念基礎(chǔ)，對于轉(zhuǎn)型國家而言可能“門檻”更高。當(dāng)然，作為反司法化論者，這樣一種批評也可視為一種非常機智的選擇，為其后期提出“代議機關(guān)至上的人民憲政”作出鋪墊。不過，歐陸模式具有顯然不同的觀念基礎(chǔ)，并不以上述概括性要素為嚴(yán)格必要之前提，而于“三權(quán)”之外另辟蹊徑，從分權(quán)框架的理性修正出發(fā)，結(jié)合規(guī)范法學(xué)的理論基礎(chǔ)，成就出一種機構(gòu)權(quán)力的“中立性權(quán)力”作為歐陸違憲審查的憲法載體。

對于司法憲政主義的觀念基礎(chǔ)問題，在歐美學(xué)界關(guān)于政治憲政主義的討論中也常有觸及。比如英國政治憲法學(xué)者亞當(dāng)·湯姆金斯(Adam Tomkins)就總結(jié)出了司法(法律)憲政主義的六大核心原則:法律是一種不但區(qū)別于而且高于政治的活動;法律活動的主要舞臺在法院;個人應(yīng)盡可能地保持自由，免于政府的干涉;一旦政府干涉不可避免，該種干涉必須受到理性的限制并具有理性基礎(chǔ);政府干涉的范圍及其正當(dāng)性是應(yīng)由法官加以決定的法律問題;法律應(yīng)通過關(guān)于合法性的特定規(guī)則和一般原則(如人權(quán))來控制政府［12］。另一位英國政治憲法學(xué)者則將法律憲政主義的主要理由(觀念)概括為更為簡明的兩條:基本權(quán)利的可共識性;司法過程更加理性可靠［13］。關(guān)于Bellamy的概括，身處司法憲政主義大本營的某些美國憲法學(xué)者也有類似觀點，并提出了值得重視的、可稱為美國之“人民憲政論”的理論批評，如理查德·帕克(Richard D.Parker)，馬克·圖什內(nèi)特(Mark Tushnet)等。①帕克(Parker)教授1994年出版的一本小冊子被認(rèn)為是美國“人民憲政論”的開端，See Richard D.Parker，Here，the People Rule:A Constitutional Populist Manifesto，Harvard University Press，1994，pp.3－5;圖什內(nèi)特(Tushnet)的批評可參見馬克·圖什內(nèi)特《分裂的法院:倫奎斯特法院與憲法的未來》，田飛龍譯，中國政法大學(xué)出版社2011年版以及其新著Mark Tushnet，Why the Constitution Matters，Yale University Press，2010，pp.1 －17.

四、“八二憲法”如何實施——對美國的模仿及其失敗

歐美的司法憲政主義伴隨著亨廷頓式的“民主波次”極大地沖擊并引誘轉(zhuǎn)型國家進行結(jié)構(gòu)性的憲法改革。司法憲政主義話語塑造了憲政單一化的框架與模式。司法憲政主義在中國的登陸和嘗試就其必然性而言是30年形式主義法治進程的結(jié)果，就其偶然性而言是與2001年“齊玉苓案”聯(lián)系在一起的。中國司法精英與法學(xué)家群體試圖將該案與美國1803年的“馬伯里案”相比附，通過對憲法之“法律性”和司法之“專業(yè)性”的強調(diào)，依托中國的成文憲法，以司法批復(fù)為形式，在中國推動一場馬歇爾式的“普通法”憲政革命。由此案激發(fā)，憲法學(xué)界掀起“憲法司法化”的研究熱潮。然而，“憲法司法化”的規(guī)范訴求忽視了中國自身的政治憲法結(jié)構(gòu)。它注定是一場失敗的嘗試。2008年，時隔七年之后，同一個最高法院親自“廢止”了寄托著中國憲法學(xué)者集體理想的那個批復(fù)。該部分即擬對此過程予以簡要回顧，呈現(xiàn)司法憲政主義“中國化”的一次獨特經(jīng)驗。

(一)何以成案:知識狀況與背景解讀

首先簡要交待一下“齊玉苓案”發(fā)生時的憲法學(xué)知識狀況。改革開放以來的中國憲法學(xué)仍然受到馬克思主義階級分析方法論的影響，在知識體系上突出憲法的階級屬性和政治原則的控制功能，對于基本權(quán)利的系統(tǒng)學(xué)理、憲法司法化的具體模式等涉及較少，對于違憲審查的研究也不夠重視。②參見張友漁等《憲法論文集》，社會科學(xué)文獻出版社2003年版。文集收錄了作者改革開放以來的諸多憲法學(xué)文章，具有代表性。在憲法實施和憲法監(jiān)督問題上，傳統(tǒng)學(xué)說通常嚴(yán)格從中國憲法文本的“人大”條款出發(fā)，主張通過人大立法的“間接實施”模式和依賴人大監(jiān)督權(quán)的立法監(jiān)督模式。21世紀(jì)在憲法學(xué)學(xué)術(shù)方向上則發(fā)生重要變化。首先是本土憲法學(xué)者王磊獨立提出面向未來的“憲法司法化”命題。王磊《憲法的司法化》一書的基本觀點就是憲法的司法化?！吧弦粋€世紀(jì)我國憲法學(xué)的研究和實踐有一個很大的誤區(qū)，就在于沒有真正把憲法作為一部法并通過法院來實施。”［14］其次是在比較憲法學(xué)領(lǐng)域，張千帆出版了《西方憲政體系》上冊《美國憲法》［15］，對美國憲法學(xué)作出“職業(yè)主義”的體系性敘述，深化國內(nèi)學(xué)界對美國憲法的制度性理解。阿克曼將美國憲法學(xué)敘事模式分為“職業(yè)主義”和“整全主義”［16］，盡管他本人認(rèn)為“職業(yè)主義”存在認(rèn)識上的欠缺而選擇了“整全主義”，但“職業(yè)主義”在2000年之后卻相當(dāng)深刻地塑造了中國學(xué)界對憲政的想象、敘事和追求。林來梵在2001年出版了作為其《規(guī)范憲法學(xué)》前言的《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，③《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版。為國內(nèi)學(xué)界補充了德日憲法學(xué)的規(guī)范體系知識。這樣一來，憲法學(xué)研究群體的代際更替、憲法學(xué)知識體系的多樣構(gòu)成和憲法學(xué)學(xué)術(shù)方向的結(jié)構(gòu)性調(diào)整共同烘托出作為中國“憲法司法化第一案”的“齊玉苓案”的當(dāng)代憲法學(xué)知識背景。④這種變遷與改革以來中國憲法學(xué)理論流派的結(jié)構(gòu)性分化有關(guān)，關(guān)于流派分析的具體分析，參見田飛龍《中國憲法學(xué)理論流派的形成》，載《山東大學(xué)法律評論》第6輯，山東大學(xué)出版社2009年版。與知識更新相協(xié)同，部門法學(xué)經(jīng)過改革30年的“部門法自治”⑤對“部門法自治”運動的邏輯和過程的考察與分析，參見高全喜、張偉、田飛龍《現(xiàn)代中國的法治之路》，社會科學(xué)文獻出版社2012年版第五章:“面向常態(tài)的轉(zhuǎn)型法治:改革與治理”。運動，在法治主義的大邏輯下對于“憲法司法化”之接受已經(jīng)沒有知識理論上的障礙了。在此背景下，剛剛邁過新世紀(jì)門檻的中國職業(yè)法學(xué)家和司法精英已經(jīng)具有了對現(xiàn)代憲政之外部知識和本土實踐的相對協(xié)同的訴求?！褒R玉苓案”因此成為中國初步成長起來的“法律共同體”推動中國憲法司法化和中國憲政的一次歷史性嘗試。

“齊玉苓案”是一起涉及受教育權(quán)的侵權(quán)案件，具有民事案件的性質(zhì)，中國法院系統(tǒng)也是按照民事案件予以立案和審判的，因而并非典型的憲法訴訟案件，但這并不影響其成為“憲法司法化第一案”。這里只簡要引述最為關(guān)鍵的相關(guān)批復(fù):《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》(法釋［2001］25號)。其核心內(nèi)容為:“經(jīng)研究，我們認(rèn)為，根據(jù)本案事實，陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！弊罡咴旱呐鷱?fù)直接援引憲法作為具體民事案件的裁判依據(jù)，并以個案司法解釋的方式確立了憲法作為司法裁判依據(jù)的司法政策。山東省高院根據(jù)最高院的批復(fù)作出終審判決，支持齊玉苓的上訴請求。

這種司法“極端事件”逼出了這樣一個影響深遠(yuǎn)的司法批復(fù)(解釋)。盡管批復(fù)僅僅針對個案，但解決的卻是一類普遍性的法律解釋與適用問題，且其本身所具有的規(guī)范格式可以作為批復(fù)具有普遍適用效力的證明:一是該批復(fù)以“法釋［2001］25號”的形式發(fā)布，屬于司法解釋的一種特殊形式;二是該批復(fù)經(jīng)過最高院審判委員會正式通過，并以最高院公告的形式發(fā)布;三是最高院在該批復(fù)的公告中明確規(guī)定了實施日期。個案批復(fù)構(gòu)成有別于最高院“抽象解釋權(quán)”的一種特殊的司法解釋權(quán)。問題是，1982年全國人大關(guān)于法律解釋的決定僅僅授予了最高院對普通法律具體適用問題的解釋權(quán)，對憲法的解釋權(quán)在“八二憲法”上被明確配置給全國人大常委會(第67條第1項)。這個“大膽”的解釋如何正當(dāng)化呢?它是否可以為中國帶來一個“馬伯里案”式的憲政時刻?圍繞該案的所有興趣、爭議乃至于意義都不約而同地被編織進該案與兩百年前的“馬伯里案”的某種同構(gòu)性想象之中。

(二)憲法司法化:黃松有的法官邏輯

對該司法解釋的出臺背景及其“憲法司法化”的規(guī)范訴求，時任最高院民一庭庭長、對該批復(fù)起到重要影響的黃松有法官①該法官后因司法腐敗而承擔(dān)了刑事責(zé)任，但該批復(fù)及其代表性評論還是很能說明當(dāng)時學(xué)界和司法精英對于憲政模式的集體想象的。的解釋頗具代表性。在該批復(fù)作出后不久，該法官在《人民法院報》上撰文評析該批復(fù)，明確提出中國應(yīng)該建立美國式的普通法院司法審查制度［17］。這里將簡要呈現(xiàn)并分析黃松有法官的論證邏輯。

在該文中，黃松有法官首先根據(jù)基本案情和最高院的批復(fù)內(nèi)容歸納出一個憲法上的問題:“公民在憲法上所享有的受教育的基本權(quán)利能否通過訴訟程序獲得保障或救濟?或者說憲法是否可以作為法院裁判案件的法律依據(jù)而在裁判文書中直接援引?”這是兩個具有遞進關(guān)系的設(shè)問，前者是結(jié)合本案的技術(shù)性設(shè)問，后者則是涉及憲法司法化的一般性問題。顯然，黃法官更感興趣的是后者。接著，黃法官從司法實踐的角度指出了我國憲法實施中存在的問題，即未司法化的問題。黃法官認(rèn)為:“憲法在我國的法律適用過程中實際上面臨著十分尷尬的處境:一方面它在我國法律體系中居于根本大法的地位，具有最高的法律效力，是各種法律法規(guī)的‘母法’;另一方面它的很大部分內(nèi)容在我國的司法實踐當(dāng)中被長期‘虛置’，沒有產(chǎn)生實際的法律效力?！焙我匀绱四?黃法官認(rèn)為有三個方面的原因:一是憲法本身具有高度的抽象性，司法實踐通常只援引具體的法律規(guī)定;二是對憲法政治性的過分強調(diào)妨礙了憲法法律性的凸顯和憲法的司法化;三是司法實務(wù)界對1955年、1986年最高院關(guān)于司法裁判依據(jù)的兩次批復(fù)存在僵化理解。應(yīng)該說，黃法官對中國憲法未能司法化原因的診斷代表了當(dāng)時通行的看法。然而，通行的看法未必就是真理。黃法官此處的邏輯存在一定的問題:第一，憲法不能司法化不等于憲法不具有實際的法律效力，司法化只是憲法實施的途徑之一;第二，中國憲法在文本上將憲法解釋權(quán)明確配置給全國人大常委會，根據(jù)中國的人大至上原則，這就排除了最高法院獨立解釋憲法的權(quán)力;第三，憲法同時具有政治性和法律性，這是憲法區(qū)別于普通法律的根本標(biāo)志;第四，憲法政治性的過分強調(diào)不等于憲法真正地被“政治地”(politically)實施了，“憲法民主化”與“憲法司法化”同時構(gòu)成中國憲政轉(zhuǎn)型的核心目標(biāo)，且根據(jù)中國的憲政體制，“憲法民主化”更具價值優(yōu)先性和體制優(yōu)勢;第五，1955年、1986年最高院的兩次批復(fù)顯示了司法的節(jié)制精神，不同于2001年批復(fù)中彰顯的司法能動主義。很顯然，黃法官作為司法精英，是司法能動主義的主張者。為強化“憲法司法化”命題的正當(dāng)性，黃法官在引出“馬伯里案”之前作了兩項工作:一是通過對1955年、1986兩次批復(fù)的技術(shù)性解釋以及對最高院關(guān)于“司法解釋”作為正式法律淵源的政策規(guī)定的解讀，表明在最高院的司法政策框架中并不反對“憲法司法化”;二是通過對黨政領(lǐng)導(dǎo)人憲法講話的政策性解讀引申出憲法機制創(chuàng)新的政治正確性。這樣，黃法官就按照法官的邏輯將中國憲法司法化的需求正當(dāng)化了。按照邏輯的自然發(fā)展，黃法官緊接著討論了方案供給的問題。黃法官直接援引了1803年的馬伯里案，但只引用了馬歇爾大法官的一句過于簡單化的判詞——“立法機關(guān)制定的與憲法相抵觸的法律無效”——然后一步跳躍到憲法司法化的世界歷史之中，列舉出美國的普通法院模式和德奧的特別法院模式，并以我國不存在專門的憲法法院為由，主張采行美國式的普通法院模式。為證明其選擇美國模式的正當(dāng)性，黃法官還明確闡明最高院的此次批復(fù)具有“先例”作用，開創(chuàng)了法院通過普通民事程序保護公民基本權(quán)利的先河。

黃法官這里關(guān)于模式選擇的邏輯存在更嚴(yán)重的斷裂或誤識:一是黃法官自始至終沒有正面解釋中國憲法文本中的憲法解釋權(quán)條款，而是從單純的法官邏輯和比較憲法經(jīng)驗出發(fā)推導(dǎo)出中國憲法司法化的正當(dāng)性及其具體方案，顯然是錯置了中國司法所根植的政治時空，因為中國不是一個普通法國家;二是黃法官對馬歇爾推理邏輯的考察過于簡單化，忽視了美國憲政背后的“普通法理由”和“成文憲法的形式邏輯”必須同時起作用才能夠支撐一種非文本性的司法審查模式;三是黃法官對于歐陸模式根植的“中立性權(quán)力”學(xué)說及其模式理據(jù)基本上處于失察狀態(tài)，不理解歐陸成文法傳統(tǒng)下如何將“違憲審查”轉(zhuǎn)化為具體憲法制度的理性邏輯;四是中國的憲法司法化采取“普通法院”模式貌似“阻力最小”，實質(zhì)“阻力最大”，難以被中國的政治憲法結(jié)構(gòu)兼容;五是以個案作為憲法司法化的“先例”在中國法律傳統(tǒng)中不具有正當(dāng)性;六是中國違憲審查模式的設(shè)計是嚴(yán)格的憲法改革命題，中國司法自身的權(quán)威性與工作能力均不足以承擔(dān)這一使命。實際上，與法學(xué)家和司法精英的“職業(yè)天命”情結(jié)不同，中國的立法者對于違憲審查的思考一直是從中國憲法自身的政治結(jié)構(gòu)出發(fā)的，普通法院基本上不在此類設(shè)計的考慮之列。

這方面的制度性進展主要體現(xiàn)在:一是2000年的《立法法》第90條、第91條規(guī)定了法規(guī)備案審查的申請主體和審查程序，最高法院是申請主體之一;二是根據(jù)香港基本法的規(guī)定和香港憲政發(fā)展的實際需求，全國人大常委會基于香港方面的提請進行了法律解釋。當(dāng)然，現(xiàn)有制度的缺陷也是明顯的:一是法規(guī)備案審查程序的“程序化”不足，缺乏公開性和具體的審查實踐;二是僅限于法規(guī)層面的違憲/違法審查，對于法律違憲以及憲法適用問題基本沒有涉及;三是香港基本法的解釋主要處理的是中港關(guān)系中的主權(quán)問題，對內(nèi)地的借鑒意義有限。因此，從尊重憲法文本和憲法權(quán)威的角度而言，中國憲政轉(zhuǎn)型的真實命題并不是借助職業(yè)法律人及其“職業(yè)天命”來推動一場“普通法”式的憲政革命的問題，而是如何促使憲法上的憲法解釋權(quán)具體化以及如何通過制度供給落實“憲法民主化”的政治憲法任務(wù)的問題。

(三)走向失敗與理論反思

從2001年8月13日該批復(fù)生效到2008年12月8日最高法院明確廢止這一批復(fù)，這一時期誕生了大量關(guān)于憲法司法化的譯著、論著和論文。需要指出的是，該批復(fù)被廢止的理由是“已停止適用”，這是一個很難讓學(xué)者信服的理由。①馬嶺提出質(zhì)疑，參見馬嶺《齊玉苓案批復(fù)的廢止“理由”探析》，載《法學(xué)》2009年第4期。這顯然是最高法院的一種技術(shù)化的“表面”理由，真實理由何在?這已經(jīng)超出了中國法院的“解釋權(quán)”范圍。最高法院的大量批復(fù)中可能還沒有哪一個批復(fù)像該批復(fù)這樣牽動諸多法學(xué)家的敏感神經(jīng)。這一批復(fù)是最高法院司法能動主義的典型體現(xiàn)，從草草而悄悄地登場，到草草而悄悄地退場。根由就在于，憲法文本中的既定權(quán)力結(jié)構(gòu)是中國憲法的真實存在，而非“虛置”。最高院的失敗嘗試本身就證明了中國司法從“職業(yè)天命”觀出發(fā)的憲法想象無法獲得中國憲法內(nèi)部任何決定性政治力量或法律傳統(tǒng)的支持，證明了法官眼中的中國憲法遭遇到另外一種中國憲法——政治憲法，還證明了憲法的法律性和直接依托普通法院的“憲法司法化”無法承載中國憲法的整體生命。

然而，一次失敗的嘗試，一個司法批復(fù)的被廢止，并不意味著中國憲政之路的中斷。相反，這啟發(fā)我們一方面要認(rèn)真對待中國憲法文本，另一方面要重新解釋中國憲法中的政治憲法結(jié)構(gòu)與原則，從而呈現(xiàn)出“立法者”而不僅僅是“法官”視角中的中國憲法?！皯椃ㄋ痉ɑ奔捌渌械募夹g(shù)性儲備都是必要的，但更為關(guān)鍵的是，我們?nèi)绾问怪袊鴳椃ǐ@得真正的“政治生命”，如何通過憲法建構(gòu)出意志飽滿、行為理性的“人民”。顯然，這些關(guān)于中國憲政轉(zhuǎn)型的核心目標(biāo)很難通過僅僅賦予中國憲法以“司法生命”來達成。中國是后發(fā)現(xiàn)代化國家，沒有普通法傳統(tǒng)，也沒有被普通法國家長期殖民的歷史，更因為其文明的連續(xù)性和堅強的“政治生命”而在所有非西方文明的現(xiàn)代化過程中獨樹一幟，反復(fù)地在“西化”與“化西”之間尋求自主性的建構(gòu)之道。相比于黃法官對美國模式的鐘情，中國憲政更加合理的選擇似乎應(yīng)該是歐陸式的建構(gòu)理性進路。如果我們是具有保守改良德性的憲法學(xué)者，就必須完整而嚴(yán)肅地對待憲法文本，科學(xué)而理性地解釋中國憲法自身的歷史背景和政治生命，從真正嚴(yán)格的科學(xué)起點出發(fā)討論中國憲政轉(zhuǎn)型的基本問題。這正是政治憲法學(xué)者(political constitutionalists)①關(guān)于國內(nèi)政治憲法學(xué)近幾年來的學(xué)術(shù)狀況與問題框架的總結(jié)，參見高全喜、田飛龍《政治憲法學(xué)的問題、定位與方法》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2011年第3期。的核心使命所在。

五、中國憲政轉(zhuǎn)型的剛性約束與“政治憲法結(jié)構(gòu)”的制度化意義

發(fā)生于2001年的“齊玉苓案”被稱為中國“憲法司法化第一案”，這是憲政的“美國夢”在中國登陸的一次嘗試，但注定是一次失敗的嘗試。黃松有法官的評論是法律職業(yè)共同體的代表性意見。然而他的論證理由言之鑿鑿，卻遠(yuǎn)離中國憲法文本和中國政治憲法結(jié)構(gòu)。對一個主要依賴建構(gòu)理性而非復(fù)興傳統(tǒng)來完成現(xiàn)代性過程的后發(fā)國家而言，一場由法學(xué)家和司法精英擔(dān)綱的“普通法”式的憲政革命很難成功地被既定憲法結(jié)構(gòu)所理解和接納。我們在憲政模式上的拿來主義暴露出嚴(yán)重的“實用”和“功利”傾向，既沒有審慎的憲法理性反思，也不認(rèn)真對待中國的政治憲法結(jié)構(gòu)。這一失敗的嘗試直接推動我們反思中國憲政轉(zhuǎn)型的“剛性約束”到底是什么，或者政治憲法學(xué)者所稱的中國的政治憲法結(jié)構(gòu)到底如何。

本文意義上的政治憲法學(xué)是憲法學(xué)而非政治學(xué)的核心理據(jù)在于以“人民主權(quán)”之憲法實現(xiàn)為根本目標(biāo)，堅持以更加科學(xué)與徹底的學(xué)術(shù)態(tài)度完整對待中國憲法文本，側(cè)重解釋和建構(gòu)中國憲法文本內(nèi)部的“政治憲法結(jié)構(gòu)”，歸結(jié)出“人民主權(quán)”在中國憲法上的實踐形式，評估相關(guān)實踐形式的現(xiàn)狀、效果與制度理性，探索推進相關(guān)實踐形式的制度優(yōu)化路徑。根據(jù)這里的分析與整理，“人民主權(quán)”在中國憲法上的實踐形式呈現(xiàn)為一種“三分法”結(jié)構(gòu)，即“雙重代表制+非代表制的參與民主制”，其中“雙重代表制”是人民主權(quán)的主要制度形式，包括真理取向的“黨的領(lǐng)導(dǎo)代表制”(憲法文本依據(jù)為序言中的“四項基本原則”條款和總綱第一條的國體條款)和程序取向的“人大民主代表制”(憲法文本依據(jù)為總綱第二條政體條款之第1、2款)，而“非代表制的參與民主制”是一個巨大的民主制度容器，代表機關(guān)和其他國家機關(guān)有義務(wù)為這一制度容器的具體化和充實化提供制度與程序。

在此意義上，筆者認(rèn)為，法學(xué)家和司法精英推動的“憲法司法化”難以承載中國憲法的“政治憲法結(jié)構(gòu)”，因而可能只具有相對有限的價值和意義，且很難成為推動中國憲政轉(zhuǎn)型的、具有充分之實踐理性的解釋框架與建構(gòu)框架。

經(jīng)過結(jié)構(gòu)性整理的中國憲法的“政治憲法結(jié)構(gòu)”構(gòu)成了中國憲政轉(zhuǎn)型的“剛性約束”，同時也構(gòu)成了轉(zhuǎn)型成功與否的樞紐結(jié)構(gòu)?？傮w而言，政治憲政主義就是要從中國憲法的“政治憲法結(jié)構(gòu)”出發(fā)推動中國的憲政轉(zhuǎn)型，使得中國憲法的政治性被真正地以現(xiàn)代政治的方式建構(gòu)出來，使之更加條理化和制度化，更加具有價值優(yōu)勢和憲法整合功能。

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