張 玲

（中國政法大學 國際法學院，北京 100088）

我國婚姻家庭沖突法立法的新發(fā)展＊

張 玲

（中國政法大學 國際法學院，北京 100088）

2010年10月28日通過的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》在諸多方面有所突破與發(fā)展，在中國國際私法立法史上具有里程碑意義。就涉外婚姻家庭法律適用立法而言，該法調整的涉外民事民事法律關系進一步拓展，沖突規(guī)則更具有靈活性，意思自治原則的采用彰顯了沖突法對私權的尊重與保護，保護弱者利益原則的引入申明了沖突法對實質正義價值目標的追求。

沖突法；婚姻家庭；立法

改革開放以來，隨著我國對外交往的不斷發(fā)展，人員跨國流動日益頻繁，涉外婚姻家庭領域的糾紛也越來越多，《民法通則》、《收養(yǎng)法》以及有關行政法規(guī)、司法解釋對涉外婚姻家庭關系法律適用的規(guī)定已不足以適應實踐發(fā)展的需要。主要體現于以下兩大方面：第一，并非所有涉外婚姻家庭關系的法律適用都能在上述法律規(guī)定中找到依據；第二，就已經規(guī)定的法律適用規(guī)范而言，尚存在不完整、不合理、不科學的情況。2010年通過的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱“《法律適用法》”）在相當程度上改變了以往我國沖突法立法不系統(tǒng)、不全面的狀況，結合國際上國際私法新發(fā)展與中國實際，對原有法律規(guī)定中不合理、不科學的規(guī)定予以修改。在婚姻家庭關系法律適用立法上，該法設專章對結婚、夫妻關系、父母子女關系、離婚、收養(yǎng)、扶養(yǎng)、監(jiān)護關系的法律適用做出規(guī)定，調整對象的范圍更為廣泛、全面。同時，在具體規(guī)則內容設計上，該法順應國際私法與婚姻家庭實體法的發(fā)展趨勢、充分吸收與借鑒國際上先進立法經驗，對原有僵硬的沖突規(guī)范予以矯正，力圖實現法律選擇的靈活與公正；首次在涉外婚姻家庭關系法律選擇問題上引入有限的意思自治原則，彰顯了沖突法對私權的尊重與保護；第一次在立法上確認保護弱者利益原則在父母子女、扶養(yǎng)與監(jiān)護關系法律選擇中的適用，申明了沖突法對實質正義價值目標的追求。由此可見，在涉外婚姻家庭關系法律適用立法上，《法律適用法》在諸多方面有所突破與發(fā)展。本文側重從新舊對比角度，探究我國婚姻家庭沖突法立法的新發(fā)展。

一 《法律適用法》對涉外婚姻家庭關系調整范圍的拓展

婚姻家庭沖突法調整對象的范圍應與實體法規(guī)定大致匹配，因此，在涉外婚姻家庭領域，沖突法至少應當覆蓋涉外結婚、離婚、夫妻關系、父母子女關系、扶養(yǎng)、監(jiān)護與收養(yǎng)關系等基本問題。隨著婚姻實體法的發(fā)展，沖突法的調整范圍還可能進一步擴大。①例如，同性伴侶法律地位在婚姻實體法上的確認在沖突法立法中就有所體現。荷蘭、德國、瑞士、奧地利等國在實體法上對同性伴侶法律關系予以確認與調整后，其沖突法均相應就其涉外關系的法律適用問題作出規(guī)定。參見李良才：《荷蘭同性婚姻的國際私法問題》［J］，載《蘭州學刊》2010年第7期，鄒國勇譯注：《外國國際私法立法精選》［M］，中國政法大學出版社2011年版，第9、10、118、119、151、155、156頁。

在《法律適用法》通過之前，《民法通則》、《收養(yǎng)法》及其司法解釋以及有關行政法規(guī)對涉外結婚、離婚、扶養(yǎng)、監(jiān)護、收養(yǎng)的法律適用問題有所調整，但仍存在法律尚未觸及的空白區(qū)域。一方面，上述法律規(guī)定沒有對涉外婚姻家庭關系中夫妻關系與父母子女關系的法律適用問題做出專門規(guī)定，另一方面，由于當時我國涉外民事交往尚不發(fā)達，處理相關法律糾紛的經驗比較有限，上述法律規(guī)定調整的對象往往只局限于某類涉外婚姻家庭關系中的某種情形。例如，《民法通則》第147條有關涉外結婚法律適用的規(guī)定僅限于調整中華人民共和國公民和外國人結婚的情況。而兩個中國公民在國外締結婚姻、外國人之間在我國締結婚姻以及外國人之間在外國締結婚姻要求我國承認其效力的情況就不在《民法通則》調整范圍之內。盡管有關行政機關對來華工作的外國人之間在中國境內登記結婚、華僑、出國人員在境外結婚以及居住于駐在國的我國公民在駐外使領館登記結婚的問題頒布了相應的行政法規(guī)，②1983年《民政部關于辦理婚姻登記中幾個涉外問題處理意見的批復》第3條、1983年外交部、最高人民法院、民政部、司法部、國務院僑務辦公室《關于駐外使領館處理華僑婚姻問題的若干規(guī)定》第1條、1997年民政部、外交部《出國人員婚姻登記管理辦法》、2003年《婚姻登記條例》第19條。但這些規(guī)定也并非能夠完全彌補《民法通則》調整范圍的缺失。類似的情況在涉外離婚、收養(yǎng)關系法律適用的規(guī)定中也有出現。③《民法通則》第147條關于涉外離婚法律適用的規(guī)定僅限于調整中國公民和外國人離婚的情形，《收養(yǎng)法》第21條也僅規(guī)定了外國人在華收養(yǎng)子女的法律適用問題。這種做法最明顯的弊端是對沒有規(guī)定的涉外民事關系，其法律適用缺乏法律依據，并且，就具有更高位階的“法律”而言，調整范圍的缺失也容易帶來實踐不統(tǒng)一的消極后果。這種立法狀況已經不能適應與滿足我國對外交往的現狀與需求，據此，《法律適用法》在婚姻家庭沖突法立法過程中對調整對象的范圍進行了拓展：一方面在原有立法基礎上補充涉外夫妻關系與父母子女關系法律適用的規(guī)定，另一方面，在某一具體涉外婚姻家庭關系法律適用的規(guī)定上不再列舉具體情形，彌補了以往法律規(guī)定范圍缺失的局限。

二 沖突規(guī)范的適度“軟化”：沖突法立法對靈活性與確定性的兼顧

沖突法本身不涉及任何實體內容，也不直接調整當事人權利義務關系，但它與實體法一樣，都負有公平與公正解決爭議的責任。美國沖突法革命對世界國際私法立法的最大貢獻之一就在于引發(fā)了人們對法律選擇結果合理性的關注。盡管大多數國家并沒有選擇徹底拋棄沖突規(guī)則的激進路徑，但在沖突法制定過程中對傳統(tǒng)沖突規(guī)范進行“軟化”處理，通過增強法律選擇的靈活性實現對結果公正的追求已經得到普遍認同。在軟化沖突規(guī)范的過程中，如何防止“靈活性”對“確定性”的沖擊，在最大限度內實現二者的平衡也成為立法者考量的重要因素。這種立法特點在《法律適用法》中也有所體現，在婚姻家庭領域，突出表現于以下三方面：

（一）分割方法的采用

對同類法律關系依據其性質不同進行分割，分別制定不同的沖突規(guī)范，這在婚姻家庭沖突法立法中是比較常見的做法，諸如將結婚形式要件與實質要件、夫妻人身關系與財產關系進行區(qū)分的做法在各國沖突法立法中已經很普遍。在《法律適用法》通過之前，我國婚姻家庭沖突法立法沒有采用分割方法，忽略了同類法律關系中不同問題的特性，相對應的立法規(guī)定也比較僵硬。為克服原有沖突規(guī)范的僵化，《法律適用法》在婚姻家庭領域比較廣泛的采用分割方法，主要表現于以下四方面：第一，在涉外結 庭沖突法對弱者利益保護的特別關注。⑥參見《涉外民事關系法律適用法》第25、29、30條。應當說，此種“軟化”的立法技術更重要的目的在于實現法律選擇對實體結果的追求，當然，沖突規(guī)范內部蘊含的“有利原則”對結果的明確導向在一定程度上也緩解了沖突規(guī)范軟化后對確定性的沖擊。⑦靈活性與確定性是沖突法立法中一對永恒的矛盾?！坝欣瓌t”試圖為軟化的沖突規(guī)范提供選法導向，盡量克服法律選擇的任意性，但該原則適用本身就是行使自由裁量權的過程，也存在不確定因素。

由此可見，《法律適用法》在婚姻家庭法律適用立法中雖然大量采用選擇性沖突規(guī)范意圖增強法律選擇的靈活性、實現其結果的合理與公正，但在克服以往立法僵化性弱點的同時，也在竭力避免法官確定準據法的任意性。

（三）以最密切聯系原則為補缺

涉外民事關系應當適用與其有最密切聯系的法律作為準據法，這是世界各國普遍接受的基本規(guī)則。但在如何確定最密切聯系法律問題上，英美法系與大陸法系曾經存在比較大的分歧。以美國沖突法革命為代表，一些普通法系國家曾竭力反對將沖突法成文化，主張拋棄僵化的沖突規(guī)范，以最密切聯系原則為法律選擇的基本方法，根據案件的具體情況、綜合分析考慮與爭議相關的各種因素確定涉外民事爭議應當適用的法律。應當承認，相對于傳統(tǒng)的沖突法規(guī)則，最密切聯系原則為司法實踐提供了一種靈活的法律選擇方法，適應了涉外民事關系的復雜性，在相當程度上避免了因沖突規(guī)則的剛性與僵化導致的不公平、不合理的審理結果。但另一方面，最密切聯系原則在依賴法官自由裁量權實現法律選擇靈活性優(yōu)勢的同時，不可避免地陷入法律適用不確定性與不可預見性的困境。無限度、無標準的最密切聯系原則在實踐中適用的結果很可能背離其追求公平、合理的初始目標。因此，各國沖突法立法在適用最密切聯系原則時通常予以限制。

《法律適用法》第2條將最密切聯系原則作為法律未作規(guī)定的補缺規(guī)則，一方面肯定該原則在解決涉外民事關系法律適用中的積極意義，允許采用一種靈活的、富有彈性的法律選擇方法確定準據法，實現法律適用結果的公平與合理，另一方面又對該原則的適用范圍加以限定，防止其過度適用對法律選擇確定性、可預見性與公正性帶來風險。該條在涉婚法律適用規(guī)定上，將結婚的實質要件與形式要件相區(qū)分，前者更加強調當事人共同屬人法（特別是共同經常居所地法）的優(yōu)先適用，后者則采用選擇性沖突規(guī)范盡量維護婚姻形式的有效性。①《涉外民事關系法律適用法》第21、22條。第二，在涉外離婚法律選擇上，將訴訟離婚與協議離婚相區(qū)分，前者固守原有的法院地法規(guī)則，后者允許意思自治原則與當事人屬人法的適用；②《涉外民事關系法律適用法》第26、27條。第三，在涉外夫妻關系法律適用方面，將人身關系與財產關系進行區(qū)分，在夫妻財產關系法律適用中引入意思自治原則。③《涉外民事關系法律適用法》第23、24條。第四，在涉外收養(yǎng)法律適用問題上，根據收養(yǎng)中不同法律關系的特點將其分為收養(yǎng)的條件和手續(xù)、收養(yǎng)的效力以及收養(yǎng)關系的解除分別制定不同的沖突規(guī)范。④《涉外民事關系法律適用法》第28條。相對于以往立法，上述分割方法的采用體現出我國沖突法立法對某類婚姻家庭關系中不同問題特質的關注以及對法律選擇結果合理性的追求。

（二）選擇性沖突規(guī)范的運用

選擇性沖突規(guī)范通過增加連結點的數量提高法律選擇的靈活性，從而實現沖突法對結果公正的追求，其價值在沖突法立法中獲得普遍認同。《法律適用法》在婚姻家庭領域也大量采用此種類型的沖突規(guī)范，具體表現于兩種適用模式：一是有條件選擇性沖突規(guī)范的運用。立法一方面規(guī)定了若干可供選擇的連結點，另一方面又結合具體法律關系的特點規(guī)定了明確的選法順序，相對于單一連結點的適用，增加了法律選擇的靈活性，同時也基本保證法律選擇的確定性。此種類型沖突規(guī)范的運用比較廣泛，在結婚實質要件、夫妻關系、父母子女關系、協議離婚的法律選擇問題上都有所適用。⑤《涉外民事關系法律適用法》第21、23、24、25、26條。二是并不明確規(guī)定連結點適用的順序，而是通過提供選法導向促進某種實體結果的實現。例如，為促進婚姻形式的有效，該法第22條規(guī)定：“結婚手續(xù)，符合婚姻締結地法律、一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律的，均為有效。”據此，只要符合上述任一連結點所在國法律關于結婚形式要件的規(guī)定，該婚姻在形式上即為有效，表現出沖突法對婚姻實體法尊重當事人合意，崇尚婚姻自由的響應。在涉外父母子女、扶養(yǎng)、監(jiān)護關系法律適用問題上，該法在規(guī)定復數連結點的同時，提供了進一步選法的原則，彰顯出婚姻家外婚姻家庭領域也存在適用空間。例如，在夫妻人身關系的法律適用上，如果當事人沒有共同經常居所，也沒有共同國籍，就需要適用最密切聯系原則確定準據法。依次類推，在結婚的實質要件、夫妻財產關系、收養(yǎng)關系解除的法律適用中，最密切聯系原則都可能發(fā)揮其補缺的功能。①參見《涉外民事關系法律適用法》第21、23、24、28條。

三 有限意思自治原則的適用：沖突法立法對私權的尊重與保護

意思自治作為沖突法的一項重要的法律選擇規(guī)則不但在涉外合同法律適用中得到世界各國的普遍認可與接受，并且正逐步向侵權、婚姻家庭、繼承等領域滲透?！斗蛇m用法》在夫妻財產關系與協議離婚的法律適用上引入意思自治原則，并且將其作為首要規(guī)則予以適用是我國沖突法立法在婚姻家庭領域的一大突破。

（一）意思自治原則向婚姻家庭領域的擴張

私法自治理念的普及讓人們逐漸接受只有在最大限度內承認私人的意志，才能實現私人利益的最大化，國家只在私人行為涉及國家利益或第三人利益時才有介入的必要，因此，任何私法部門或領域，在其享有私法自治的程度和范圍內，都應允許意思自治方法發(fā)揮作用。②宋曉：《當代國際私法的實體取向》［M］，武漢大學出版社2004年版，第238頁。對私權的尊重與保護已經滲透到婚姻家庭領域，隨著社會經濟與文明的發(fā)展，各國婚姻家庭實體法傾向于給當事人的意思自治留有一定空間。大多數國家允許夫妻雙方以合法約定的方式，決定婚前或婚后財產的歸屬等婚姻財產關系問題，對雙方當事人通過協議解除婚姻關系的限制越來越少。與此相對應，如果上述法律關系存在涉外因素，而與其相關聯國家的法律規(guī)定有所不同，沖突法也應當尊重當事人的意思自治，在不損害善意第三人利益的情況下，允許夫妻雙方自主選擇適用于其財產關系以及解除其婚姻關系的法律。這既是對實體法維護私法自治的呼應，在某種程度上也是沖突法對當事人合理預期的保護。

在我國婚姻家庭實體法修訂過程中，對私權的尊重與保護一直是其立法完善的主脈絡，無論在夫妻財產制度上從單一的法定共同財產制到法定財產制與約定財產制并立的發(fā)展，還是在離婚問題上從管制模式向自律模式的過渡，都彰顯出實體法對婚姻當事人自主決定其財產狀況與解除婚姻關系自由權利的尊重。實體法的發(fā)展為意思自治原則向我國婚姻家庭沖突法的拓展提供了立法與實踐依據，在夫妻財產問題以及婚姻雙方當事人自愿解除婚姻關系的情況下，應當允許他們在法律適用問題上行使自治權。

（二）對婚姻家庭領域意思自治原則的適用予以限制

應當承認，相對于涉外合同法律關系而言，夫妻財產爭議不是單純的財產關系，協議離婚也不等同于契約關系的解除，它們與當事人身份關系具有千絲萬縷的聯系，并不可避免地牽涉到各國的歷史文化傳統(tǒng)、道德觀念、宗教信仰與社會公共利益等因素。因此，當事人在該領域行使意思自治的權利也必然受到限制，這種限制主要表現于當事人合意選擇的法律與夫妻雙方以及所涉法律關系應當存在實質性聯系。因此，《法律適用法》在夫妻財產關系法律適用規(guī)定上將當事人意思自治選法的范圍限定于一方當事人經常居所地法律、國籍國法律或者主要財產所在地法律；而對于協議離婚，只允許當事人在其中一方經常居所地法律或者國籍國法律范圍內作出選擇。③《涉外民事關系法律適用法》第24、26條。這種限制也符合婚姻家庭關系尋求穩(wěn)定與可預見的特點，具有合理性。

四 保護弱者利益原則的引入：沖突法立法對實質正義價值目標的訴求

世界范圍內人權保護運動的蓬勃興起極大地影響與推動法律的改革與發(fā)展，各國在實體法立法過程中開始關注對主體間實質平等價值的追求。反映在國際私法領域，突出表現于通過沖突規(guī)范實現對弱者利益的保護，這種立法趨勢在20世紀后期愈發(fā)明顯。④在20世紀最后一次比較法國際大會上，美國西蒙尼德斯教授對20世紀末期國際社會國際私法發(fā)展中幾個基本問題提交一份頗具學術價值與權威性的總報告。就國際私法保護弱者原則的適用問題，他指出：“在二十世紀的最后四分之一時期內，越來越多的法律選擇規(guī)則更為公開和直接地有利于法律爭議中的一方當事人。被支持的當事人可能是侵權行為的受害者、被撫養(yǎng)人、消費者、受雇傭者，或者其它任何在法律體系中被認為是弱者的當事人，他們的利益被認為是需要保護的?！保勖溃菸髅赡岬滤梗骸?0世紀末的國際私法——進步還是后退？》［C］，宋曉譯，黃進校，載《民商法論叢》，2002年第3號（總第24卷），第404頁。實際上，保護弱者原則在國際私法上的理論淵源可以追溯到美國沖突法革命思潮中卡弗斯的結果選擇說。卡弗斯竭力反對傳統(tǒng)法律選擇規(guī)則僅關注空間意義上選法的適當性，而忽略所選法律的內容及其適用于具體案件的結果是否公正。他質疑如果對法律選擇將會怎樣影響案件糾紛的問題置之不顧，法院解決糾紛的職責將如何實現？因此提出法院在法律選擇方面，不應是消極、被動的，而必須去考察相互沖突的法律規(guī)則的具體內容，比較適用不同法律所導致的結果，并衡量這種結果對當事人是否公正。①張翔宇著：《現代美國國際私法學說研究》［M］，武漢大學出版社1986年版，第25頁。結果選擇說對實體結果公正的關注再次引發(fā)了人們對國際私法價值目標如何在“形式正義”與“實質正義”之間進行平衡的思考。從國際私法立法發(fā)展現狀來看，對實質正義的追求已經融入到各國法律選擇規(guī)則之中，其中一個重要的表現就是當涉外民事糾紛雙方當事人的社會、經濟地位、生活能力等方面存在較大差距時，通過結果定向的沖突規(guī)則實現對弱者利益的保護。這是國際私法在現代社會經濟條件下對傳統(tǒng)價值目標的一種超越。

在婚姻家庭領域，婦女、兒童、老人、被扶養(yǎng)人、被監(jiān)護人通常處于弱勢地位，立法者如果只考慮過程的正當，忽略年齡、生理、勞動能力、經濟條件等差別而導致的個體差異，形式上的平等很可能掩蓋實質上的不平等。對實質正義的追求在我國婚姻家庭實體法的發(fā)展變遷中已有明顯表現：在確保所有婚姻家庭關系主體都享有平等法律地位基礎上，無論對扶養(yǎng)范圍的擴大，還是離婚救濟制度的建立，都表明立法者在踐行形式正義理念的基礎上，通過保護婚姻家庭中弱勢群體，對實質正義的伸張。②巫昌禎、夏吟蘭：《改革開放三十年中國婚姻立法之嬗變》［J］，載《中華女子學院學報》2009年第1期。與此相呼應，《法律適用法》首次在父母子女關系、扶養(yǎng)與監(jiān)護關系的法律適用上采用保護弱者利益原則，充分體現了我國沖突法立法對實質正義價值目標的訴求。具體而言，在父母子女沒有共同經常居所的情況下，應當適用一方當事人經常居所地法律或國籍國法律中有利于保護弱者權益的法律，體現了立法者對年幼子女與年邁老人利益保護的特別關注；③《涉外民事關系法律適用法》第25條。在扶養(yǎng)和監(jiān)護的法律適用上，以保護弱者利益原則取代最密切聯系原則作為選擇準據法的思路，則凸顯出對處于弱勢的被扶養(yǎng)人與被監(jiān)護人利益保護的傾向。④《涉外民事關系法律適用法》第29、30條、《民法通則》第148條、《民通意見》第189、190條。

關乎婚姻家庭的法律深深觸及一國特有的道德、宗教和社會生活基本原則的靈魂，通常被認為是有關公共政策的法律問題。⑤［英］馬丁·沃爾夫著，李浩培、湯宗舜譯：《國際私法》［M］，法律出版社1988年版，第453頁。實體法在這一領域的沖突必然激烈并難以調和，因此，沖突法在解決涉外婚姻家庭糾紛中將長期發(fā)揮重要作用?！斗蛇m用法》在婚姻家庭領域進行比較全面與深入的改革，對合理解決涉外婚姻家庭爭議、維護當事人合法權益、促進國際民事交往將產生積極意義。同時需要指出，立法的變革對司法實踐的發(fā)展也提出更高的要求。例如，在屬人法連結點改革后，相應出現對涉外婚姻家庭糾紛中當事人經常居所地的確定問題；意思自治原則在夫妻財產關系法律選擇中的采用附帶產生如何保護第三方債權人權利的問題；保護弱者原則的適用需要考慮如何防范自由裁量權的濫用，以及合理考慮扶養(yǎng)人、監(jiān)護人經濟與實際擔負能力問題等等，這些問題的解決還有待司法實踐進一步嘗試與探索。

［1］李良才．荷蘭同性婚姻的國際私法問題［J］．蘭州學刊，2010，（7）：135－136．

［2］鄒國勇譯注．外國國際私法立法精選［M］．北京：中國政法大學出版社，2011．

［3］宋曉．當代國際私法的實體取向［M］．武漢：武漢大學出版社，2004．

［4］ ［美］西蒙尼德斯．20世紀末的國際私法——進步還是后退？［C］．宋曉譯，黃進校．民商法論叢，2002年第3號（總第24卷）：404．

［5］張翔宇．現代美國國際私法學說研究［M］．武漢：武漢大學出版社，1986．

［6］巫昌禎，夏吟蘭．改革開放三十年中國婚姻立法之嬗變［J］．中華女子學院學報，2009，（1）：19－20．

［7］ ［英］馬丁·沃爾夫，李浩培，湯宗舜譯．國際私法［M］．北京：法律出版社，1988．

The Latest Developments in China’s Legislation of Conflicts Law For Marriage and Family

ZHANG Ling

（International Law School，China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China）

The Law on the Application of Law for Foreign－related Civil Relations of the People＇s Republic of China，adopted on October 28，2010，has made a breakthrough and gained development in several aspects，a real milestone in the Chinese legislative history of private international law．As far as the legislation of the application of law for international marriage and family is concerned，the improvements are mainly as follows：further expansion of the regulating object；more flexibility added to conflict rules；the doctrine of the autonomy of the parties demonstrating respect for and protection of private rights；and the introduction of the principle of safeguarding the interest of the weak which declares the pursuit of substantive justice inherent in conflicts law．

conflicts law；marriage and family；legislation

D923．9

A

1008—1763（2012）03—0147—05

2010－05－10

中國政法大學青年教師學術創(chuàng)新團隊資助項目

張 玲（1975—），女，遼寧大連人，中國政法大學國際法學院副教授，法學博士．研究方向：國際私法、國際商法．