林睦翔

（韶關(guān)大學(xué) 法學(xué)院，廣東 韶關(guān)512005）

論非法證據(jù)及其排除范圍

林睦翔

（韶關(guān)大學(xué) 法學(xué)院，廣東 韶關(guān)512005）

司法解釋雖對非法證據(jù)作出界定，但對排除范圍的限制有不妥之處。非法證據(jù)排除規(guī)則要排除的證據(jù)是以非法方法收集的證據(jù)，但并非非法取得的所有證據(jù)都要排除。在確定非法證據(jù)排除的范圍時不應(yīng)考慮是言詞證據(jù)還是實物證據(jù)，而是要看非法證據(jù)侵害的法益的性質(zhì)和違法行為的性質(zhì)。

非法證據(jù)；排除規(guī)則；排除范圍

非法證據(jù)排除規(guī)則的建立是一個重要的證據(jù)立法議題，引起了理論界、立法機(jī)構(gòu)和司法實務(wù)部門的普遍關(guān)注。各種證據(jù)立法建議稿，無不涉及非法證據(jù)排除規(guī)則的確立問題。一種全面引進(jìn)排除規(guī)則的立法努力正在興起，這必然會影響到我國未來刑事訴訟制度的改革。非法證據(jù)排除規(guī)則的構(gòu)建是一個龐大的系統(tǒng)工程，其中，首先要解決的就是非法證據(jù)的性質(zhì)和排除非法證據(jù)的范圍問題，這是非法證據(jù)排除規(guī)則確立的前提，也是一個比較復(fù)雜的立法課題，有必要對此進(jìn)行深入的探討。

一、關(guān)于非法證據(jù)排除范圍的爭論

（一）何謂“非法證據(jù)”

“非法證據(jù)”是一個有爭議的法律概念，學(xué)術(shù)界尚未形成明確統(tǒng)一的認(rèn)識，主要有以下幾種觀點：（1）非法證據(jù)就是合法證據(jù)的對稱，“符合法律要求的證據(jù)材料，就是合法證據(jù)，不符合法律要求的證據(jù)材料就是非法證據(jù)。”[1]（2）“凡是不依照我國刑事訴訟法有關(guān)規(guī)定收集、固定、審查的材料都是非法證據(jù)?！盵2]（3）《訴訟法大辭典》的解釋指非法證據(jù)是“不符合法定來源和形式的或違反訴訟程序取得的證據(jù)材料”，包括收集證據(jù)的主體不合法、證據(jù)形式不合法以及收集證據(jù)的程序不合法。（4）“非法證據(jù)應(yīng)當(dāng)界定為在刑事訴訟中法律規(guī)定的享有調(diào)查取證權(quán)的主體違反法律規(guī)定的權(quán)限或程序，以違法的方式取得的證據(jù)材料。”[3]第（1）種和第（2）種觀點雖然對非法證據(jù)概念的表達(dá)有所不同，其實二者對非法證據(jù)范圍的認(rèn)識基本上是一致的，都對非法證據(jù)范圍作了最寬泛的劃定，認(rèn)為非法證據(jù)包括：收集主體不合法的證據(jù)、表現(xiàn)形式不合法的證據(jù)、來源不合法的證據(jù)、違法收集的證據(jù)、違法固定的證據(jù)、違法審查的證據(jù)。第（3）種觀點所確定的非法證據(jù)的范圍相對較小，除要求收集主體、證據(jù)形式和證據(jù)來源要符合法律外，只將違法收集的證據(jù)涵蓋在內(nèi)，沒有包括審查程序違法的證據(jù)。第（4）種觀點的違法證據(jù)的范圍最小，非法證據(jù)只是違法收集的證據(jù)，包括法定收集主體超越權(quán)限收集的證據(jù)、違反收集程序得到的證據(jù)和采用非法方式收集的證據(jù)?？偟恼f來，“非法證據(jù)”有狹義和廣義之分，從狹義上來說，“非法證據(jù)”是指在刑事訴訟中，偵查人員、檢察人員、審判人員違反國家憲法和刑事訴訟法關(guān)于收集證據(jù)應(yīng)遵守之原則、程序和權(quán)限，采用違法方法取得的證據(jù)。從廣義上來看是指，證據(jù)的內(nèi)容、形式、收集主體、程序、方法和審查程序不符合法律規(guī)定的證據(jù)材料。廣義的非法證據(jù)概念考慮的是法律對證據(jù)的一般要求，狹義的非法證據(jù)概念則是從非法證據(jù)排除的角度來界定。

（二）非法證據(jù)排除的限度

非法證據(jù)應(yīng)予以排除，這是現(xiàn)代刑事訴訟的一項基本準(zhǔn)則。但是不是所有的非法證據(jù)都要排除？如果不是全部排除的話，究竟要排除到什么程度？對此，大體上有以下幾種觀點：（1）廣義非法證據(jù)排除說。該說持廣義非法證據(jù)概念，只要證據(jù)在收集主體、來源、形式、收集、固定、審查任何一方面不符合法律規(guī)定，就是非法證據(jù)，非法證據(jù)不能成為定案根據(jù)。當(dāng)然，對非法證據(jù)要區(qū)別不同的情況，做出不同的處理：對于違法收集和審查的證據(jù)經(jīng)過補(bǔ)辦必要的法定手續(xù)之后，使它們變成合法證據(jù)，然后可以用以定案；對于某些違反法定程序收集而造成了不可彌補(bǔ)缺陷的材料，不能作為合法證據(jù)使用；采用嚴(yán)重的違法手段獲得的證據(jù)材料，更不能作為定案的合法證據(jù)。[4]（2）狹義非法證據(jù)排除說。該說認(rèn)為，非法證據(jù)的排除應(yīng)限定在違法取得的證據(jù)，也就是法定主體違反法定權(quán)限、程序，采用法律禁止的手段收集的證據(jù)。在堅持狹義非法證據(jù)排除的學(xué)者中，對排除范圍的認(rèn)識也存在差別。一種觀點認(rèn)為，非法證據(jù)原則上不具有法律效力，應(yīng)當(dāng)予以排除，但又存在若干例外，非法證據(jù)可以不予排除的情形有：排除非法證據(jù)可能會危及國家重大利益的（如國家安全、政權(quán)與統(tǒng)一）；司法人員出于過失或情況緊急，缺少或未履行某些具體手續(xù)而不涉及公民人身權(quán)，或者對公民人身權(quán)侵害顯著輕微，將其排除不利于維護(hù)正常社會秩序的；以侵犯被告人的訴訟權(quán)利獲得的實物證據(jù)，被告人申請采用的；非法證據(jù)材料為無罪證明的；綜合各種因素（如非法取證行為時的條件、違法的嚴(yán)重程度、行為人主觀心態(tài)、案件的性質(zhì)及危害程度等）而應(yīng)當(dāng)采用的其他情況。[5]另一種觀點認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)確立起全面、完整的非法證據(jù)排除規(guī)則，包括非法言詞證據(jù)一律排除和非法實物證據(jù)的原則排除。從打擊犯罪的角度考慮，非法實物證據(jù)的排除應(yīng)當(dāng)設(shè)立若干例外，例外情形的范圍應(yīng)當(dāng)界定在被告人的犯罪行為嚴(yán)重危害國家安全、社會利益時不適用排除規(guī)則。[6]再一種觀點認(rèn)為，對非法取得的證據(jù)因類型不同要區(qū)別對待，違法取得的言詞證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除，違法取得的實物證據(jù)不應(yīng)當(dāng)排除。因為人的主觀性的言詞很難辨別真?zhèn)?，采用非法手段獲得這些言詞證據(jù)潛在的虛假性和違法性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于通過相同方式獲得的實物證據(jù)的虛假性。違法取得的言詞證據(jù)不可靠，容易造成冤錯案件，而實物證據(jù)具有較強(qiáng)的客觀性，雖然收集違法，但仍可以作為定案根據(jù)。

二、司法解釋對非法證據(jù)排除范圍的限定及其缺陷

刑事訴訟法對違反法定程序收集的證據(jù)或采用法律明確禁止的手段收集的證據(jù)的證據(jù)效力并無明文規(guī)定。直到1998年，兩高的司法解釋才對非法證據(jù)排除規(guī)則作出初步規(guī)定，并對非法證據(jù)排除的范圍加以明確。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第265條第1款規(guī)定：“以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不得作為指控犯罪的根據(jù)?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)，凡經(jīng)查證屬實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不得作為定案的根據(jù)。”最高人民法院和最高人民檢察院在界定非法證據(jù)的性質(zhì)和范圍時，采取了一致的標(biāo)準(zhǔn)，明確規(guī)定“非法證據(jù)”的性質(zhì)是以非法方法獲取的證據(jù)，并將禁止采用的非法方法限定為刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等方面。根據(jù)兩高的司法解釋，要排除的不是任何形式的非法證據(jù)，僅僅是通過上述手段收集的“言詞證據(jù)”。筆者認(rèn)為，司法解釋關(guān)于非法證據(jù)排除范圍的規(guī)定存在以下不足之處：

第一，司法解釋將違法取證的行為限制在“刑訊逼供”、“威脅”、“引誘”、“欺騙”等非法訊問行為，范圍過窄。這樣規(guī)定的理由，最高人民法院法官曾作出解釋：“刑訊逼供等非法取證行為，嚴(yán)重違反法律，侵犯人權(quán)，事件發(fā)生后會在群眾中造成惡劣影響。我國已加入聯(lián)合國《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或者有辱人格的待遇或處罰公約》，該公約規(guī)定‘每一締約國應(yīng)確保在任何訴訟程序中，不得援引任何業(yè)經(jīng)確定系以酷刑取得的口供為依據(jù)，但這類口供可用作被控施用酷刑者刑訊逼供的證據(jù)。’”[7]這一解釋包含兩層意思：一是刑訊逼供等非法取證行為是嚴(yán)重侵犯公民權(quán)利的行為，并會造成惡劣的社會影響；二是中國已經(jīng)加入聯(lián)合國有關(guān)國際公約，因而應(yīng)承擔(dān)起禁止酷刑的國際法律義務(wù)。但是，嚴(yán)重侵犯人權(quán)并造成惡劣社會影響的偵查行為，絕不僅僅限于刑訊逼供等非法訊問行為。中國除了加入聯(lián)合國有關(guān)禁止酷刑的國際公約以外，還簽署了更為重要的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》。后者更是確立了包括不受任意逮捕和羈押、不受強(qiáng)迫自證其罪等在內(nèi)的很多公民權(quán)利。無論是從保障公民權(quán)利、消除惡劣影響，還是從履行國際義務(wù)的角度來看，排除規(guī)則的制裁對象都不應(yīng)僅僅限于刑訊逼供和其他非法訊問行為。偵查人員侵犯公民權(quán)利的情況除了刑訊逼供等非法訊問行為以外，還有非法搜查、非法扣押、非法竊聽、非法辨認(rèn)、非法拘捕和羈押等種種表現(xiàn)形式。非法搜查、非法竊聽行為更多的是侵犯公民的隱私權(quán)，非法扣押行為不僅侵犯公民的隱私權(quán)，還有可能侵犯公民的通訊自由和通訊秘密。這些非法搜集證據(jù)的行為不僅為刑事訴訟法明文禁止，而且也被憲法列為違憲行為。如果通過這些違法手段所獲得的證據(jù)不予排除，則不能對這些違法行為進(jìn)行有效的程序性制裁，公民的上述憲法權(quán)利就不能得到有效的保障。

第二，將非法證據(jù)排除的范圍限制為非法言詞證據(jù)，未將非法取得的實物證據(jù)納入排除的范圍。偵查人員采用刑訊逼供等非法方法獲取的物證、書證和視聽資料等實物證據(jù)，只要查證屬實，法院仍可以作為判決的根據(jù)。可以想象，如果對警察以刑訊逼供手段獲得的實物證據(jù)，法院不予排除而照常使用的話，則刑訊逼供取證行為還是難以得到有效遏制。另外，非法取證行為有各種各樣的表現(xiàn)形式，如非法搜查、非法扣押、非法竊聽、非法查詢凍結(jié)、超期或變相羈押等，很多實物證據(jù)是通過這些非法的方式獲得的。如果偵查人員通過這些違反法定程序的方式獲取的實物證據(jù)，不包括在排除范圍之內(nèi)，偵查人員就可以隨意地采取非法手段獲取實物證據(jù)，這樣必然損害程序正義。

第三，現(xiàn)行司法解釋所限定的“非法證據(jù)”的范圍過于籠統(tǒng)，給實際操作帶來困難。首先，對究竟什么是刑訊逼供缺乏明確的界定。如果按照司法實務(wù)界的普遍理解，刑訊逼供主要是指偵查人員采用拷打、肉體折磨方法獲取供述的行為，那么，偵查人員對犯罪嫌疑人采取的殘酷的精神折磨，這算不算刑訊逼供？偵查人員長時間剝奪嫌疑人吃飯、飲水、睡眠、休息甚至強(qiáng)迫其服用精神藥物等方式進(jìn)行訊問，這算不算刑訊逼供？其次，司法解釋規(guī)定，采用威脅、引誘、欺騙等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為定案的根據(jù)。這一規(guī)定也是含混不清。是不是所有的威脅、引誘和欺騙行為都一定是非法呢？偵查人員采取威脅、引誘、欺騙行為到何程度才屬于刑事訴訟法所禁止的非法行為？司法解釋沒有對非法方法的危害程度、其對言詞證據(jù)影響程度、可操作的標(biāo)準(zhǔn)等作出明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，一定要理性區(qū)分威脅、欺騙和引誘的合法與非法，法律應(yīng)該對非法方法的內(nèi)涵和外延予以清楚地提示。因為在偵訊策略中采用一定程度的威脅、引誘、欺騙等方法是普遍存在并具有一定的許容性的，甚至合法的威脅、欺騙和引誘恰好是偵查、訊問的謀略和技巧的體現(xiàn)。對這些行為不加區(qū)分地統(tǒng)統(tǒng)認(rèn)定為違法顯然是不合理的。

三、對我國確定非法證據(jù)排除范圍的建議

非法證據(jù)排除規(guī)則范圍的確定必然涉及訴訟價值的選擇和考量。非法證據(jù)的排除，特別是那些具有客觀性、關(guān)聯(lián)性證據(jù)的排除，必然會增加指控的難度，如果排除的是關(guān)鍵證據(jù)，還可能導(dǎo)致檢控方證據(jù)體系的崩潰。因此，確立非法證據(jù)排除規(guī)則必然對實體真實的實現(xiàn)和控制犯罪訴訟目的的實現(xiàn)造成消極影響。但如果不確立非法證據(jù)排除規(guī)則，則不能對偵查等人員的違法行為進(jìn)行有效制裁，不利于公民權(quán)益的保障。因此，“非法證據(jù)是否具有證據(jù)能力以及非法證據(jù)排除規(guī)則是否應(yīng)當(dāng)確立的問題，實際上就是在刑事訴訟懲罰犯罪和保障人權(quán)這相互沖突的兩大價值目標(biāo)之間如何選擇、協(xié)調(diào)的問題?！盵8]由于法律文化傳統(tǒng)，以及特定時期控制與保障人權(quán)的需要等因素的影響，不同國家之間以及同一國家不同時期在確立非法證據(jù)排除規(guī)則的范圍時，存在差異。我國在確立非法證據(jù)排除規(guī)則時，應(yīng)綜合考慮非法證據(jù)排除規(guī)則的制約因素，根據(jù)一定的科學(xué)合理的標(biāo)準(zhǔn)，在不同類型的案件中，針對違法性質(zhì)輕重的不同，確立相應(yīng)的非法證據(jù)排除的范圍，既不能過寬，也不能過窄。

第一，非法證據(jù)排除規(guī)則要排除的證據(jù)是指以非法方法收集的證據(jù)，包括兩個方面：一是違反法律規(guī)定的程序和要求所獲得的證據(jù)；二是采用法律所明確禁止的方法所收集的證據(jù)。非法證據(jù)的范圍非常廣泛，包括取證主體、證據(jù)來源、證據(jù)形式、證據(jù)收集、證據(jù)審查判斷等各方面，只要不符合法律的規(guī)定和要求，理應(yīng)屬于非法證據(jù)。但并非只要是非法證據(jù)就應(yīng)當(dāng)屬于非法證據(jù)排除規(guī)則的排除范圍。我們確立非法證據(jù)排除規(guī)則的目的，是對公共侵權(quán)行為進(jìn)行程序性制裁，防止公共權(quán)力的濫用和不正當(dāng)使用，也是為那些遭受公共權(quán)力侵害的公民權(quán)利提供保護(hù)和司法救濟(jì)。就刑事證據(jù)而言，刑事訴訟中的侵權(quán)行為基本上是發(fā)生在證據(jù)的收集程序，如非法訊問、非法搜查、扣押等?；蛟S有人問，如果是取證主體、證據(jù)形式、來源等不合法，則如何處理？這些證據(jù)能夠使用嗎？當(dāng)然不能夠使用，但這些不屬于非法證據(jù)排除規(guī)則要解決的問題，而是因為這些證據(jù)不符合法律的要求，自然不具有證據(jù)能力。

第二，非法證據(jù)排除規(guī)則要排除的證據(jù)是偵查、檢察、審判人員以非法方法收集的證據(jù)。雖然，辯護(hù)人和訴訟代理人在刑事訴訟中也享有一定的證據(jù)調(diào)查權(quán)，但由于其行使的權(quán)利不具有公權(quán)力性質(zhì)，其證據(jù)調(diào)查行為本身不可能對公民的人身、財產(chǎn)進(jìn)行強(qiáng)制，也不會對公民的人身財產(chǎn)權(quán)利造成侵害，因此，非法證據(jù)排除規(guī)則不應(yīng)當(dāng)適用于辯護(hù)人等違法獲得的證據(jù)。在西方各國，非法證據(jù)排除規(guī)則排除的“非法證據(jù)”是偵查人員非法取得的證據(jù)，取證主體不包括法官。其原因在于，在英美法系國家，法官沒有證據(jù)調(diào)查權(quán)，法官不能收集證據(jù)，因此，根本不存在法官調(diào)查取證的問題。大陸法系國家，法官雖然享有證據(jù)調(diào)查權(quán)力，但法官調(diào)查取證時，有控、辯雙方的同時參與，能夠有效地防止非法取證行為的發(fā)生。大陸法系國家采取警、檢一體化模式，檢察官領(lǐng)導(dǎo)、指揮偵查，非法偵查的實施主體包括警察和檢察官。在我國，不論是偵查人員還是檢察、審判人員都享有證據(jù)調(diào)查權(quán)，都存在非法取證的可能性，所以在確定非法證據(jù)的取證主體范圍時，不應(yīng)局限于偵查人員。

第三，并非偵查、檢察和審判人員非法取得的所有證據(jù)都要排除。在我國目前的現(xiàn)實條件下，應(yīng)將排除范圍限定在侵犯和剝奪公民憲法性權(quán)利所獲得的證據(jù)，或者直接損害了當(dāng)事人的基本權(quán)利所取得的證據(jù)?？梢詫⑴懦摹胺欠ㄗC據(jù)”分為兩類：一類是憲法性侵權(quán)所獲證據(jù)；一類是非憲法性公共侵權(quán)所獲證據(jù)。所謂憲法性侵權(quán)就是指調(diào)查取證行為侵犯了公民的憲法性權(quán)利。此種證據(jù)應(yīng)視為最為嚴(yán)重的非法證據(jù)。非憲法性公共侵權(quán)是指偵查人員的行為沒有明顯違反憲法，但侵害了公民的一般性實體權(quán)利和程序性權(quán)利，構(gòu)成了一般意義上的違法取證行為。

第四，在確定非法證據(jù)排除的范圍時不應(yīng)考慮是言詞證據(jù)還是實物證據(jù)，而是要看非法證據(jù)侵害的法益的性質(zhì)和違法行為的性質(zhì)。非法獲取實物證據(jù)的行為與非法獲取言詞證據(jù)的行為在性質(zhì)上是一致的，都是對國家法治秩序的破壞和公民權(quán)利的侵犯。如在非法搜查、扣押時使用暴力強(qiáng)行扣留他人物品或強(qiáng)行搜身，造成被搜查人人身傷害，或?qū)Ρ凰巡槿巳烁竦奈耆?、尊?yán)的破壞等侵犯的不僅僅是公民人身權(quán)利，更是侵犯公民的憲法權(quán)利，挑戰(zhàn)憲法權(quán)威。如果對于侵犯公民憲法權(quán)利而獲得的實物證據(jù)加以采用，實際上就是對侵犯公民憲法權(quán)利的行為默許和縱容，其危害的不僅僅是公民的隱私，更是對憲法尊嚴(yán)的侵犯。非法證據(jù)排除規(guī)則的理論基礎(chǔ)和存在價值并不是在于排除不真實不可靠的證據(jù)，而是為了防止對公民權(quán)利的非法侵犯，這就是為何對那些在客觀性和關(guān)聯(lián)性上沒問題的證據(jù)仍要排除的原因。其實，中國的法官們也認(rèn)識到偵查人員在收集實物證據(jù)時如果“嚴(yán)重侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益”，也應(yīng)當(dāng)將證據(jù)加以排除。法官們認(rèn)為：“對非法收集的言詞證據(jù)以外的證據(jù)，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》未規(guī)定法律后果，是因為此問題比較復(fù)雜，有些嚴(yán)重的犯罪，比如危害國家安全罪，各國都采用了一些較為秘密的偵察方法，有時難免侵害公民的住宅不受侵犯、通訊自由等權(quán)利，對這些犯罪不處罰，又會嚴(yán)重影響國家安全和社會穩(wěn)定。法院對上述證據(jù)一概不作為證據(jù)，恐不符合實際，對此問題如何規(guī)定，還需要經(jīng)過深入細(xì)致的調(diào)查研究后，作出決定。在有關(guān)部門作出規(guī)定前，我們認(rèn)為，對于有關(guān)機(jī)關(guān)或者個人非法收集的實物證據(jù)，如果嚴(yán)重侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，或者可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以排除。”[9]

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D925

A

1673―2391(2012)03―0054―04

2011—11—15

林睦翔，河南項城人，韶關(guān)大學(xué)法學(xué)院。

【責(zé)任編校：陶 范】