蔣 燕

《反假冒貿(mào)易協(xié)定》對中國加工貿(mào)易的潛在影響分析

蔣 燕

（武漢軟件工程職業(yè)學(xué)院，湖北 武漢 430205）

《反假冒貿(mào)易協(xié)定》（ACTA）是對知識產(chǎn)權(quán)的遞增保護(hù)，它的實施將給中國加工貿(mào)易帶來深遠(yuǎn)的影響。目前，中國加工貿(mào)易企業(yè)普遍存在知識產(chǎn)權(quán)意識淡薄，自有品牌少的困境。同時，在做貼牌OEM的過程中，涉外商標(biāo)訴訟案件也在不斷增加。面對日益嚴(yán)峻的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)形勢，中國加工貿(mào)易企業(yè)需積極應(yīng)對《反假冒貿(mào)易協(xié)定》的挑戰(zhàn)：一是提高對委托方商標(biāo)的甄別能力，警惕貼牌中的“被動侵權(quán)”陷阱；二是加大自有品牌投入，打造差異化的品牌戰(zhàn)略；三是處理好自有品牌與OEM之間的微妙關(guān)系。

《反假冒貿(mào)易協(xié)定》（ACTA）；OEM；加工貿(mào)易；自有品牌

《反假冒貿(mào)易協(xié)定》(Anti-Counterfeiting Trade Agreement，英文縮寫ACTA)是美國等發(fā)達(dá)國家主導(dǎo)的新知識產(chǎn)權(quán)壁壘。目前，ACTA談判國包括美國、歐盟和日本等37個國家。中國與ACTA主要談判國雙邊貿(mào)易占中國進(jìn)出口一半以上。據(jù)統(tǒng)計[1]（p57），2010年ACTA主要談判國與中國雙邊貿(mào)易額達(dá)到16313.46億美元，約占中國進(jìn)出口貿(mào)易的55%。ACTA主要談判國不僅包括了美國、歐盟等中國最主要的出口貿(mào)易伙伴，還包括了中國主要進(jìn)口貿(mào)易伙伴，如日本、韓國等。

ACTA的出臺對中國國際貿(mào)易，尤其是加工貿(mào)易的潛在影響巨大。加工貿(mào)易占中國國際貿(mào)易的半壁江山。2005年—2010年，中國加工貿(mào)易出口額從4165億美元增至7403億美元，增長77.74%。2005年-2007年，加工貿(mào)易出口占同期貨物出口額比重均在50%以上；2008年-2010年，該比重也保持在46%以上。另外，加工貿(mào)易的就業(yè)效應(yīng)非常明顯。2011年9月，據(jù)中國機(jī)電產(chǎn)品進(jìn)出口商會報告，中國加工貿(mào)易從業(yè)人數(shù)達(dá)4000萬人，占中國第二產(chǎn)業(yè)就業(yè)總?cè)藬?shù)的20%。即每5個從事第二產(chǎn)業(yè)的人中，就有一個在從事加工貿(mào)易[2]。中國作為加工貿(mào)易大國，ACTA將給中國加工貿(mào)易帶來更為嚴(yán)峻的知識產(chǎn)權(quán)挑戰(zhàn)。

一、中國加工貿(mào)易存在的知識產(chǎn)權(quán)困境

（一）加工貿(mào)易企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)意識淡薄，自主知識產(chǎn)權(quán)少。

中國外貿(mào)企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)意識淡薄，自主知識產(chǎn)權(quán)少。以商標(biāo)權(quán)為例，中國出口外貿(mào)企業(yè)(除外資企業(yè))，擁有國內(nèi)注冊商標(biāo)的不到20%，擁有國外注冊商標(biāo)的不到5%[3]。加工貿(mào)易出口企業(yè)擁有自主品牌的不到10%。2010年，中國加工貿(mào)易出口額達(dá)7403億美元，幾乎占中國外貿(mào)出口額的1/2，但多數(shù)產(chǎn)品以貼牌 OEM（Original Equipment Manufacturer，原始設(shè)備制造商）為主。以紡織品為例，中國出口的紡織品服裝中，加工貿(mào)易占了1/3，自主品牌產(chǎn)品只占10%左右。

（二）OEM模式阻礙了加工貿(mào)易企業(yè)建立自有品牌的認(rèn)知度。

20世紀(jì)90年代以來，西方跨國公司為繼續(xù)保持并加強(qiáng)其在產(chǎn)業(yè)價值鏈上游環(huán)節(jié)中技術(shù)研發(fā)能力的優(yōu)勢，逐漸減小生產(chǎn)和制造環(huán)節(jié)的成本，越來越多地采取OEM方式，將這些收入低、成本高的生產(chǎn)和制造活動外包出去。而中國加工貿(mào)易企業(yè)的競爭優(yōu)勢恰恰體現(xiàn)在價值鏈低端的生產(chǎn)與制造環(huán)節(jié)。目前，中國貼牌行業(yè)遍布機(jī)械、電子、汽車、航空航天及輕工紡織等各個領(lǐng)域。OEM為中國國際貿(mào)易帶來生機(jī)的同時，也讓眾多的加工貿(mào)易企業(yè)可能被鎖定在OEM關(guān)系中，受制于OBM （Original Brand Manufacturer，原始品牌制造商）外商，難以在海外樹立品牌形象。具體表現(xiàn)在：1.加工貿(mào)易企業(yè)越來越依附OBM外商的訂單，在談判中失去討價還價的能力；2.一些OBM外商不愿意或者不需要自有品牌較強(qiáng)的加工貿(mào)易企業(yè)，往往會打壓或變相阻礙潛在競爭對手的品牌成長；3.由于加工貿(mào)易銷售的邊際利潤遠(yuǎn)比自主品牌銷售的利潤低，加工貿(mào)易企業(yè)就更難以積累R＆D資金用于新產(chǎn)品開發(fā)。長此以往，加工貿(mào)易企業(yè)即使想要打造自有品牌，但已陷于心有余而力不足的窘境。

（三）OEM模式致涉外商標(biāo)訴訟案件增加，“只加工不在國內(nèi)銷售也構(gòu)成侵權(quán)”。

OEM加工貿(mào)易模式的主要途徑是商標(biāo)許可使用，這導(dǎo)致涉外商標(biāo)訴訟案件的大幅增加。2010年，中國各級工商行政管理機(jī)關(guān)共查處涉外商標(biāo)違法案件11524件，比上年同期增加1063件，增長10.16%。從案件結(jié)構(gòu)看，查處的涉外商標(biāo)侵權(quán)假冒案件繼續(xù)占據(jù)涉外商標(biāo)案件的主體地位：共查處涉外商標(biāo)侵權(quán)假冒案件11386件，占涉外商標(biāo)案件總數(shù)的98.8%[4]。

在法院審理的涉外貼牌商標(biāo)侵權(quán)案件中，大部分判決支持“只加工不在國內(nèi)銷售也構(gòu)成侵權(quán)”這一觀點。2002年，深圳中級人民法院在審理“耐克”商標(biāo)案認(rèn)為，美國耐克公司在中國作為耐克商標(biāo)的專用權(quán)人，在中國境內(nèi)任何人都不得侵犯其注冊商標(biāo)專用權(quán)。而西班牙公司雖然在西班牙擁有NIKE商標(biāo)專用權(quán)，基于商標(biāo)的地域性，美國耐克公司的商標(biāo)受中國法律的保護(hù)。因此判決，貼牌OEM企業(yè)浙江嘉興銀興制衣廠侵權(quán)。該案件在很大程度上影響了中國司法實務(wù)界對貼牌加工中商標(biāo)侵權(quán)問題的傾向性意見：基本將貼牌加工廠商的貼牌行為認(rèn)定為構(gòu)成對國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)侵權(quán)[5]。

二、《反假冒貿(mào)易協(xié)定》是對知識產(chǎn)權(quán)的遞增保護(hù)

TRIPs協(xié)議第三部分“知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法”是目前較為全面的處理知識產(chǎn)權(quán)爭端的國際框架。但是隨著美國和歐盟等發(fā)達(dá)國家對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的水平和擴(kuò)張要求，TRIPs協(xié)議規(guī)定遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足其要求，“只是地板而不是天花板 （TRIPs is the floor,not the ceiling）”[6]。由此應(yīng)運(yùn)而生的ACTA是TRIPs遞增保護(hù)的典型表現(xiàn)，是對發(fā)展中國家的新的知識產(chǎn)權(quán)壁壘。其中，商標(biāo)侵權(quán)行為作為 ACTA重點規(guī)范和執(zhí)法領(lǐng)域，其主要規(guī)定如下：

（一）對“商業(yè)規(guī)?！钡墓室饧倜吧虡?biāo)予以刑事打擊。

ACTA第4.23條規(guī)定，各締約方應(yīng)至少對具備商業(yè)規(guī)模的惡意假冒商標(biāo)或者盜版等案件適用刑事程序與處罰。所謂商業(yè)規(guī)模，則至少包括那些與經(jīng)濟(jì)或者商業(yè)利益直接或者間接相關(guān)的商業(yè)活動。顯然，與TRIPs協(xié)議相比，降低了對“商業(yè)規(guī)?！钡恼J(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，從而降低了假冒商標(biāo)案件的刑法處罰門檻。在執(zhí)法措施上，涵蓋了民事、刑事、行政等全部措施，擴(kuò)展了TRIPs等國際公約的手段，明顯突破現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)規(guī)則。

（二）擴(kuò)大打擊主體及行為。

ACTA將直接侵權(quán)與間接侵權(quán)全部納入，既針對那些直接追求經(jīng)濟(jì)利益的行為，也針對那些并未直接體現(xiàn)追求經(jīng)濟(jì)收益為目標(biāo)的行為。這對中國加工貿(mào)易及加工貿(mào)易型中小企業(yè)的潛在影響，不僅在于直接打擊加工貿(mào)易中的主動侵權(quán)假冒行為，同樣嚴(yán)懲“無知”造成的被動侵權(quán)行為。不區(qū)分侵權(quán)“根源”，這也是ACTA條款制定中備受爭議的。因此，中國出口貿(mào)易型企業(yè)要提高自我保護(hù)意識，警惕OEM、ODM訂單中潛藏的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險，同時要加強(qiáng)培養(yǎng)自有品牌，依靠自主知識產(chǎn)權(quán)將一流的生產(chǎn)技術(shù)出口到國際市場。

（三）海關(guān)當(dāng)局可主動對過境貨物采取中止放行措施。

海關(guān)當(dāng)局可采取主動措施，直接在海關(guān)扣押假冒產(chǎn)品和盜版產(chǎn)品。成員國海關(guān)據(jù)此可將貨物進(jìn)口、出口乃至轉(zhuǎn)口皆處于其監(jiān)管之下，成員國亦有權(quán)沒收并銷毀送往第三國的轉(zhuǎn)口物品。根據(jù)ACTA最終文本第二章第三節(jié)第16條“邊境措施”規(guī)定[7]（p106），各締約方應(yīng)對進(jìn)出口貨物采用或維持如下程序：海關(guān)當(dāng)局可主動中止放行涉嫌貨物，以及適當(dāng)時，權(quán)力持有人可請求主管機(jī)關(guān)中止放行涉嫌貨物；另外，各締約方可對涉嫌的裝運(yùn)中貨物或處于海關(guān)監(jiān)管下其他狀態(tài)中的貨物采用或維持如下程序：海關(guān)當(dāng)局可主動中止涉嫌貨物的放行或予以扣留，以及適當(dāng)時，權(quán)力持有人可請求主管機(jī)關(guān)中止放行涉嫌貨物或予以扣押。

“邊境措施”的規(guī)定其實是將海關(guān)等邊境檢查機(jī)關(guān)打造成知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的“第一道防線”。其與TRIPs協(xié)議相比更加細(xì)致和嚴(yán)格，具體體現(xiàn)在：1.被申請人只有在例外情況下或根據(jù)司法命令才能通過反擔(dān)保取回涉嫌侵權(quán)貨物的占有；2.將未銷毀的侵權(quán)商品排除出商業(yè)渠道成為成員方的明確義務(wù)；3.主管機(jī)關(guān)可以向權(quán)利持有人披露的信息更加細(xì)化等。

三、《反假冒貿(mào)易協(xié)定》條件下中國加工貿(mào)易企業(yè)的出路

（一）提高對委托方商標(biāo)的甄別能力，警惕貼牌中的“被動侵權(quán)”陷阱。

中國加工貿(mào)易企業(yè)要提高知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識，主動甄別貼牌中的“被動侵權(quán)”陷阱。在承接貼牌加工訂單時，需要審查：1.委托方是否擁有在本國的商標(biāo)權(quán)；2.委托方是否擁有在中國的商標(biāo)權(quán)；3.委托方擁有商標(biāo)的注冊類別；4.該商標(biāo)是否是馳名商標(biāo)；5.該商標(biāo)在中國是否被其他企業(yè)注冊。中國加工貿(mào)易企業(yè)可要求委托方出具商標(biāo)權(quán)證明書，核實商標(biāo)權(quán)人與委托方是否一致，查詢該商標(biāo)是否在中國海關(guān)總署備案，并可聯(lián)系在海關(guān)總署備案的權(quán)利人，進(jìn)一步鑒別證明書的真實性，避免落入侵權(quán)陷阱，遭受不必要的損失。中國加工貿(mào)易企業(yè)還可在簽訂合同時加入擔(dān)保條款，約定知識產(chǎn)權(quán)責(zé)任由委托方承擔(dān)，這樣，一旦出現(xiàn)侵權(quán)，企業(yè)還有望挽回經(jīng)濟(jì)損失。另外，還要注意的是，如果委托方提供的是馳名商標(biāo)時，企業(yè)務(wù)必要調(diào)查落實該馳名商標(biāo)能否用于自己生產(chǎn)的產(chǎn)品之后，再決定是否接單。在交易過程中，加工貿(mào)易企業(yè)還要完整地保留好交易文件，如：合同、發(fā)票、訂單等，一旦訂單出現(xiàn)問題，加工貿(mào)易企業(yè)可用交易文件證明自己。

（二）加大自有品牌投入，打造差異化的品牌戰(zhàn)略。

面對日益嚴(yán)峻的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)形勢，中國加工貿(mào)易企業(yè)要想長久生存，必須慢慢擺脫在國際分工中的弱勢地位，依靠自己，打造自有品牌，贏得主動權(quán)。具體途徑有：1.加大品牌投入。品牌知名度決定在價值鏈中所能夠分配到的利潤水平，而加工貿(mào)易企業(yè)由于沒有響亮的品牌，就沒有多大的附加值。正如張瑞敏在“2002中國企業(yè)領(lǐng)袖年會”上直言[8]，中國要有大量的OEM的工廠，但更要有自己的品牌，如果沒有自己的品牌，很多利潤被中間商賺去了。2.打造品牌戰(zhàn)略的重點在于差異化。產(chǎn)品差異性不但體現(xiàn)在質(zhì)量和技術(shù)的垂直差異上，還應(yīng)體現(xiàn)在產(chǎn)品的營銷渠道和售后服務(wù)等水平差異上，這些差異性能夠大大增加產(chǎn)品出口的附加值。（3）打造差異化品牌戰(zhàn)略的路線可能是：OEM（Original Equipment Manufacturer，原始設(shè)備制造商）、ODM（Original Design Manufacturer，原始設(shè)計制造商）、OBM（Original Brand Manufacturer，原始品牌制造商）。

中國內(nèi)地加工貿(mào)易企業(yè)要向臺灣一些企業(yè)學(xué)習(xí)，具有長遠(yuǎn)的戰(zhàn)略眼光，重視技術(shù)人才的引進(jìn)和研發(fā)，提高自主創(chuàng)新能力，努力實現(xiàn)從OEM向ODM或OBM轉(zhuǎn)型升級。

（三）處理好自有品牌與OEM之間的微妙關(guān)系。

OEM并不是不要自有品牌，而是要堅持既做自有品牌又做OEM的兩條腿走路戰(zhàn)略，即使終生代工也要有品牌。從臺灣宏基、中國格蘭仕、韓國三星、美國GE、IBM等公司的經(jīng)驗來看，做品牌與做OEM是相輔相成的[9](p68)。單純做品牌或者OEM風(fēng)險都較高，做品牌與做OEM可以并行不悖，分散風(fēng)險。

加工貿(mào)易企業(yè)在做OEM的過程中，與外商合作，企業(yè)得到了全方位的錘煉，既夯實了制造環(huán)節(jié)的軟件與硬件基礎(chǔ)，更能抓住國際市場需求和國際經(jīng)營慣例以及通往國際市場的渠道，從而有利于加工貿(mào)易企業(yè)的自主品牌發(fā)展。另一方面，加工貿(mào)易企業(yè)在做OEM的同時，需要時刻把握好自己的核心產(chǎn)品，掌握先進(jìn)技術(shù)，不斷進(jìn)行技術(shù)更新和產(chǎn)品開發(fā)，不斷提高自己品牌的競爭力。

當(dāng)然，加工貿(mào)易企業(yè)要避免受外包跨國公司排擠、打壓，處理好微妙的代工關(guān)系，才能夠?qū)崿F(xiàn)雙贏。

[1]徐慧.《反假冒貿(mào)易協(xié)定》對中國經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的潛在影響分析[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2011,（8）.

[2]周夢榕.中國機(jī)電產(chǎn)品進(jìn)出口商會發(fā)布報告稱：4000萬人在搞加工貿(mào)易 [EB/OL].新華網(wǎng)，2011-9-26.http://news.xinhuanet.com/politics/2011-09/26/c_122089556.htm.

[3]姚芃.出口企業(yè)擁有國內(nèi)注冊商標(biāo)少20%，擁有國外注冊商標(biāo)少于5%，進(jìn)一步完善商標(biāo)確權(quán)機(jī)制[N].法制日報，2010-9-3.

[4]國際工商行政管理局商標(biāo)局.2010年中國商標(biāo)戰(zhàn)略年度發(fā)展報告 [R].2011-4-21.http://sbj.saic.gov.cn/tjxx/201104/P020110421320206542646.pdf.

[5]桂艷.涉外貼牌生產(chǎn)中商標(biāo)使權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題研究[D].鄭州大學(xué)碩士學(xué)位論文，2010.

[6]Monika Ermer.European Commision on ACTA:TRIPs Is Floor Not Ceiling[J].Intellectual Property Watch,2009-04-22.

[7]朱秋沅（譯），周陽（校）.反假冒貿(mào)易協(xié)定[J].上海海關(guān)學(xué)院學(xué)報,2011,（1）.

[8]張瑞敏.中國企業(yè)如何應(yīng)對跨國競爭[EB/OL].新浪財經(jīng)，2002-12-22.http://finance.sina.com.cn/roll/20021222/2212293220.shtml

[9]夏先良.中國企業(yè)從OEM升級到OBM的商業(yè)模式抉擇[J].財貿(mào)經(jīng)濟(jì),2003,（9）.

F752.4

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1003-8477（2012）08-0074-03

蔣燕（1974—），女，武漢軟件工程職業(yè)學(xué)院副教授。

責(zé)任編輯 郁之行