朱子桐，徐亞文

（武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072）

論完善中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的司法路徑選擇
——以地方法院競(jìng)爭(zhēng)為視角

朱子桐，徐亞文

（武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072）

完善中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系有兩種途徑，即立法途徑和司法途徑。立法視野下的法律體系觀符合現(xiàn)有的法學(xué)理論和理性主義立法觀，但它是從靜態(tài)的角度看來(lái)法律體系，忽視了社會(huì)生活復(fù)雜性和人的理性的有限性。通過(guò)司法完善法律體系緣于理論與實(shí)踐的雙重考量。地方法院的競(jìng)爭(zhēng)是解釋通過(guò)司法完善法律體系的重要范疇?！耙呻y案件請(qǐng)示”、“民間法”、“案例指導(dǎo)制度”是通過(guò)司法完善法律體系的有力證明。要積極發(fā)揮地方法院的制度創(chuàng)新功能，使法律的普適性與地方性、全球化與地方化真正協(xié)調(diào)在中國(guó)特色社會(huì)主義的法治實(shí)踐之中，實(shí)現(xiàn)立法與司法的統(tǒng)一。

法律體系；完善；司法途徑；法院競(jìng)爭(zhēng)

一、完善中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的兩種途徑

中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的形成，無(wú)疑是改革開(kāi)放30多年來(lái)我國(guó)立法工作取得的巨大成就。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至到2011年3月十一屆人大四次會(huì)議宣布“由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等多個(gè)層次的法律規(guī)范構(gòu)成的中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成”之時(shí)，我國(guó)已通過(guò)立法制定了1982年憲法和有效的法律共240部，行政法規(guī)706部，地方性法規(guī)8600多部，形成了以憲法為統(tǒng)帥，以法律為主干，以行政法規(guī)、地方性法規(guī)為重要組成部分，由憲法相關(guān)法、民法商法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等多個(gè)法律部門(mén)組成的有機(jī)統(tǒng)一整體。[1]中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系形成之后，圍繞如何完善法律體系，法律界展開(kāi)了深入的探討。概括起來(lái)，主要包括立法和司法兩種途徑，且尤以立法途徑為主。

（一）通過(guò)立法完善法律體系。

依照白皮書(shū)《中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系》的觀點(diǎn)，為了完善社會(huì)主義法律體系，尚需通過(guò)立法和法律解釋，繼續(xù)加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域立法，積極加強(qiáng)發(fā)展社會(huì)主義民主政治的立法，突出加強(qiáng)社會(huì)領(lǐng)域立法，更加注重文化科技領(lǐng)域立法，高度重視生態(tài)文明領(lǐng)域立法。在具體措施上，要建立健全工作機(jī)制，做好法律法規(guī)配套規(guī)定制定工作；完善法律解釋機(jī)制的途徑和方法；健全備案審查機(jī)構(gòu)，完善備案審查機(jī)制；健全法律法規(guī)清理工作機(jī)制，確保法律體系內(nèi)的科學(xué)和諧統(tǒng)一。因此，完善法律體系屬于立法機(jī)構(gòu)份內(nèi)的職責(zé)。

從立法的角度看法律體系的完善，符合我國(guó)法理學(xué)對(duì)法律體系的認(rèn)識(shí)。通說(shuō)認(rèn)為，法律體系是一國(guó)全部現(xiàn)行法律規(guī)范、按照調(diào)整對(duì)象和調(diào)整方法的不同分類形成的有機(jī)聯(lián)系的整體。法律體系的基礎(chǔ)是法律規(guī)范，即由國(guó)家創(chuàng)制或認(rèn)可的、由國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的、用以調(diào)整法律關(guān)系主體的行為模式和法律后果的總稱。法律規(guī)范源于主權(quán)國(guó)家的立法機(jī)關(guān)，在現(xiàn)代西方社會(huì)主要是議會(huì)，在中國(guó)主要是全國(guó)人大及其常委會(huì)，體現(xiàn)了國(guó)家意志。先有立法機(jī)關(guān)的立法活動(dòng)，通過(guò)立法構(gòu)建和適用法律體系，是立法視角下的法律體系觀的必然產(chǎn)物。

從立法的角度看法律體系的完善，也符合我國(guó)法律體系建構(gòu)上的理性主義認(rèn)識(shí)進(jìn)路。法律體系的形成是通過(guò)理性建構(gòu)的，還是自然成長(zhǎng)的？對(duì)這個(gè)問(wèn)題，我國(guó)學(xué)術(shù)界有不同的認(rèn)識(shí)。主流的觀點(diǎn)是我國(guó)作為后發(fā)的法制現(xiàn)代化國(guó)家，應(yīng)該走政府推進(jìn)型的法治建設(shè)道路。西方發(fā)達(dá)國(guó)家的法治建設(shè)通過(guò)古典時(shí)代的啟蒙運(yùn)動(dòng)喚醒了民眾的民主、法治、人權(quán)意識(shí)，用改良或革命方式陸續(xù)建立了近現(xiàn)代國(guó)家，通過(guò)制定、修改和法律移植與法律繼承的方式逐漸形成了成熟的近、現(xiàn)代法律體系，包括近代的公法、私法和現(xiàn)代的社會(huì)法。這一歷程，從英國(guó)的《自由大憲章》算起，足足走過(guò)了八百多年的歷史。而我國(guó)社會(huì)主義法律體系，是在摧毀國(guó)民黨的舊法體系的基礎(chǔ)上探索成長(zhǎng)起來(lái)的。尤其是從1978年黨的十一屆三中全會(huì)到2010年形成社會(huì)主義法律體系，只不過(guò)彈指32年的時(shí)間。如果從十五大提出要在2010年初步形成有中國(guó)特色的社會(huì)主義法律體系算起，也就13年光景，全國(guó)人大及其常委會(huì)也承載了十分艱巨的立法任務(wù)。通過(guò)法的制定和實(shí)施，我國(guó)建構(gòu)出了獨(dú)立自主的現(xiàn)代國(guó)家體系，體現(xiàn)國(guó)家意志的法律滲透到社會(huì)生活的各個(gè)方面，初步做到了有法可依。因此，由最高立法機(jī)關(guān)宣告法律體系已經(jīng)形成，不僅體現(xiàn)了對(duì)人的理性的自信，猶如拿破侖當(dāng)年制定恢弘的《法國(guó)民法典》那樣，相信通過(guò)研究法律發(fā)展的規(guī)律，人類就可以構(gòu)建出邏輯一致、結(jié)構(gòu)完備的法律體系，而且為繼續(xù)走政府推進(jìn)型的法治發(fā)展道路埋下了伏筆。

誠(chéng)然，通過(guò)立法完善法律體系與我國(guó)的法學(xué)理論和法治實(shí)踐相契合。然而，立法視角下的法律體系觀也存在其局限性。首先，法律體系是處于動(dòng)態(tài)而非靜態(tài)的部門(mén)法的有機(jī)統(tǒng)一。從靜態(tài)的角度看法律體系，源于分析法學(xué)尤其是純粹法學(xué)。分析法學(xué)的先驅(qū)邊沁主張法律在形式上必須完整、普遍、邏輯和嚴(yán)密，其創(chuàng)始人奧斯丁則用“價(jià)值中立”的態(tài)度研究規(guī)范，認(rèn)為“法的存在是一個(gè)問(wèn)題。法的優(yōu)劣，則是另外一個(gè)問(wèn)題?！盵2](p208)他從紛繁復(fù)雜的規(guī)范體系中抽取了命令、義務(wù)、制裁、獎(jiǎng)賞等概念，力圖將法律規(guī)范與道德區(qū)別開(kāi)來(lái)。而凱爾森則認(rèn)為，法主要由規(guī)范構(gòu)成。法律規(guī)范之所以有效力，是因?yàn)槠鋵儆诟呒?jí)的規(guī)范體系。所有的規(guī)范的效力來(lái)源最終可以追溯到一個(gè)基礎(chǔ)規(guī)范?；A(chǔ)規(guī)范“作為整個(gè)法律秩序的效力的最高理由，就構(gòu)成了這一法律秩序的統(tǒng)一體。”“一個(gè)高級(jí)規(guī)范的適用通常就是由該高級(jí)規(guī)范決定的一個(gè)低級(jí)規(guī)范的創(chuàng)造。”[3](p132,150)而基礎(chǔ)規(guī)范，則不屬于法理學(xué)考慮的范圍。因此，從靜態(tài)規(guī)范的角度理解法律，必然強(qiáng)調(diào)法律就是法律，是立法機(jī)關(guān)通過(guò)特定法律程序制定并公布實(shí)施的規(guī)范。即便這些規(guī)范可能與實(shí)踐脫節(jié)，它們依舊是執(zhí)法者、司法者參照的標(biāo)準(zhǔn)，其理由很簡(jiǎn)單：法律的修改和廢止必須經(jīng)過(guò)相應(yīng)法律程序，絕大多數(shù)法律人都沒(méi)有獲得變動(dòng)法律的授權(quán)。然而，法律規(guī)范置身于經(jīng)濟(jì)、文化、權(quán)力、道德、歷史、科技等社會(huì)生活之中，當(dāng)我們宣布法律體系形成的時(shí)候，變動(dòng)社會(huì)的新的利益格局其實(shí)已經(jīng)著手肢解這個(gè)體系了。

其次，視法律體系為一個(gè)通過(guò)人的理性構(gòu)筑的精致的、邏輯自洽的整體，忽視了社會(huì)生活復(fù)雜性和人的理性的有限性。在西方，理性主義傳統(tǒng)其實(shí)也存在兩種錯(cuò)誤，一是夸大人本身的意識(shí)能力，將人的意識(shí)規(guī)定為主體，將外在世界規(guī)定為客體，用意識(shí)剪裁實(shí)踐；二是過(guò)于低估世界的復(fù)雜性。如古典自然法學(xué)派就認(rèn)為，人類可以通過(guò)自己的理性設(shè)計(jì)、制定出一部完美的法典，這個(gè)完美的法典能夠涵蓋社會(huì)生活的一切領(lǐng)域。如盧曼所言：“古典自然法是對(duì)世界永恒秩序的一種臨摹。古典的正義觀念包含著一種包羅萬(wàn)象的完美無(wú)缺的秩序?！盵4](p65)通過(guò)法律的自我創(chuàng)生，法律就在立法程序中被制定出來(lái)，滿足法律自我運(yùn)動(dòng)的需要。[5](p32-36)出于對(duì)“立法萬(wàn)能”的迷信，我國(guó)法律體系的建構(gòu)以全國(guó)人大及其常委會(huì)為立法核心，輔之以行政立法和地方立法，努力實(shí)現(xiàn)“有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”的法治社會(huì)。法律從最狹義的角度講，是全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的規(guī)范性文件，以區(qū)別于憲法、行政法規(guī)。這樣的法律體系，“只是一個(gè)由立法制定出來(lái)的靜態(tài)的法律規(guī)范體系，一個(gè)希望通過(guò)立法就能夠?yàn)樗痉ā?zhí)法活動(dòng)提供完全的法律依據(jù)的法律規(guī)范體系?！盵6]因此，在學(xué)理上有必要突破立法視角下的靜態(tài)的法律體系觀，實(shí)現(xiàn)法律體系與社會(huì)生活的良性互動(dòng)。

（二）通過(guò)司法完善法律體系。

學(xué)術(shù)界通過(guò)司法完善法律體系的觀點(diǎn)，緣于理論與實(shí)踐的雙重考量。在理論上，為了克服奧斯丁和凱爾森的論述缺陷，分析法學(xué)的拉茲提出了對(duì)于法律體系的新命題，即不一定從法律的創(chuàng)制方式上認(rèn)識(shí)法律體系，而是從法律適用方面給以說(shuō)明。[7](p63)在他看來(lái)，認(rèn)識(shí)法律體系的方式，一種是以?shī)W斯丁、凱爾森為代表，強(qiáng)調(diào)法律體系的產(chǎn)生方式的重要性。如奧斯丁強(qiáng)調(diào)主權(quán)者或者立法機(jī)關(guān)制定法律意義重大，凱爾森堅(jiān)持法律規(guī)范的合憲性至關(guān)重要，也即：每一個(gè)規(guī)范的效力都可以上溯，直至“歷史上第一部憲法”，[8](p118)因?yàn)樽畛醯膽椃ň哂凶罡邫?quán)威。另外一種是以薩爾蒙德、霍姆斯等為代表，提倡司法機(jī)關(guān)在法律體系形成中的重要作用。在薩氏那里，無(wú)論是法律規(guī)則，還是法律規(guī)則體系，都是指那些“被法院承認(rèn)并被法院執(zhí)行的規(guī)則”或規(guī)則體系。[8](p228)作為社會(huì)學(xué)法學(xué)的代表人物，霍姆斯認(rèn)為，法官作出的判決才是真正的法律。法的生命不在于邏輯，它在于經(jīng)驗(yàn)。其實(shí)，即便是按照分析法學(xué)的觀點(diǎn)，法律體系除了基本規(guī)范、一般規(guī)范之外，也還存在個(gè)別規(guī)范。個(gè)別規(guī)范是基于一般規(guī)范、就具體發(fā)生的事件而設(shè)立的，如法院判決。“個(gè)別規(guī)范雖是法律體系中最低層級(jí)的規(guī)范，但最貼近社會(huì)生活事實(shí)，通過(guò)個(gè)別規(guī)范的作用，法律體系在當(dāng)為事實(shí)，有效性與實(shí)效性之間，實(shí)現(xiàn)互動(dòng)。在這互動(dòng)中，隨著社會(huì)生活事實(shí)的變動(dòng)，法律體系得到發(fā)展和完善?！盵9]

在實(shí)踐上，英美法系的法官的造法功能在法律體系的形成和發(fā)展中扮演了重要作用，法院通過(guò)“遵循先例”不斷生產(chǎn)出有效的規(guī)則進(jìn)而形成判例法體系。這一事實(shí)，不僅為英美法系的學(xué)者所反復(fù)總結(jié)、刻意強(qiáng)調(diào)，而且也被大陸法系的立法者和法學(xué)家所認(rèn)識(shí)和借鑒。大陸法系國(guó)家的法律體系雖然具有法典化的傳統(tǒng)，嚴(yán)格區(qū)分立法和司法活動(dòng)，限制法官的自由裁量權(quán)，但也以不同的方式承認(rèn)法官的法律解釋在填補(bǔ)法律漏洞中的作用。[10](p41-42)法學(xué)家們也意識(shí)到，法律不是一個(gè)封閉自足的體系，立法者需要在認(rèn)知上對(duì)法律體系持開(kāi)放的立場(chǎng)，不應(yīng)也不能用法律事先規(guī)范一切行為，而視法官為一架輸入案件、吐出判決的機(jī)器。立法不是萬(wàn)能的，它“不可能對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中的所有涉法問(wèn)題都給出明確的規(guī)范而不需要司法的裁量。”[6]因此，通過(guò)司法完善法律體系成為了創(chuàng)新法律體系完善機(jī)制的新的選項(xiàng)。

二、地方法院競(jìng)爭(zhēng)與中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的完善

完善法律體系的司法路徑離不開(kāi)司法機(jī)關(guān)即人民法院的作用的發(fā)揮。我國(guó)法學(xué)界以往的研究主要集中在司法如何回應(yīng)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)的需求，從滿足人民群眾的司法需要、促進(jìn)法治與社會(huì)發(fā)展的角度回答司法的任務(wù)，人民法院在法律創(chuàng)造方面的作用很少被人提及。而根據(jù)筆者的研究，從中國(guó)地方法院的競(jìng)爭(zhēng)的角度出發(fā)，完全可以找到一條完善法律體系的新的路徑。

（一）中國(guó)地方法院競(jìng)爭(zhēng)的法理要義。

從解釋中國(guó)改革開(kāi)放三十年來(lái)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的奇跡出發(fā)，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)學(xué)家提出了“縣際競(jìng)爭(zhēng)”的理論。該理論認(rèn)為，以縣為主體的行政區(qū)域之間的競(jìng)爭(zhēng)，是中國(guó)改革開(kāi)放以來(lái)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)高速發(fā)展的根本原因。[11](p166-170)中國(guó)的各級(jí)地方轄區(qū)為了爭(zhēng)奪資源都在進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)，包括投資環(huán)境、政府管理、政治行為和法律制度等核心要素。由于中國(guó)司法權(quán)的地方化、法院系統(tǒng)的行政化和審判活動(dòng)的服務(wù)化，地方法院為滿足地方、國(guó)家和社會(huì)的多維司法需求，也不可避免地被卷入地方競(jìng)爭(zhēng)之中。在社會(huì)轉(zhuǎn)型的過(guò)程中，中國(guó)的地方法院承擔(dān)著三重角色：其一，地方政府普遍直接進(jìn)入經(jīng)濟(jì)活動(dòng)領(lǐng)域，促進(jìn)本地經(jīng)濟(jì)利益和社會(huì)利益的最大化，作為地方政權(quán)結(jié)構(gòu)中的重要一部分，地方法院的角色之一是地方利益的代表者；其二，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求在一個(gè)國(guó)家之內(nèi)，司法的正義應(yīng)當(dāng)平等而普遍地實(shí)施于所有市場(chǎng)主體的，地方法院的角色之二是代表國(guó)家統(tǒng)一行使審判權(quán)的裁判者；其三，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)催生了一個(gè)獨(dú)立于國(guó)家的社會(huì)空間，社會(huì)又反過(guò)來(lái)推動(dòng)了權(quán)力結(jié)構(gòu)的改造，司法權(quán)也必須對(duì)社會(huì)的司法需求作出回應(yīng)，地方法院的角色之三是社會(huì)價(jià)值的維護(hù)者。當(dāng)代中國(guó)地方法院為滿足地方、國(guó)家和社會(huì)的多維司法需求，相應(yīng)地在“服務(wù)地方大局”、“提供司法產(chǎn)品”、“生產(chǎn)司法知識(shí)”這三個(gè)領(lǐng)域展開(kāi)了政績(jī)型競(jìng)爭(zhēng)、公共型競(jìng)爭(zhēng)和知識(shí)型競(jìng)爭(zhēng)，使其具有了推動(dòng)法律體系完善的多樣性競(jìng)爭(zhēng)形態(tài)。[12]相對(duì)于英美法系法官通過(guò)“法官造法”彌補(bǔ)法律體系的漏洞而言，我國(guó)地方法院的競(jìng)爭(zhēng)在完善法律體系方面的貢獻(xiàn)是獨(dú)特而富有成效的。中國(guó)的地方法院之間在服務(wù)地方利益、提供公共產(chǎn)品、生產(chǎn)司法知識(shí)等方面展開(kāi)競(jìng)爭(zhēng)，導(dǎo)致了地方法院之間的司法制度創(chuàng)新的競(jìng)爭(zhēng)，成為了中國(guó)法律體系創(chuàng)新的內(nèi)在動(dòng)力來(lái)源。

就服務(wù)地方利益而言，地方法院存在為地方經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)服務(wù)的經(jīng)濟(jì)績(jī)效和為地方社會(huì)穩(wěn)定服務(wù)的社會(huì)績(jī)效這兩個(gè)方面。即一方面，地方法院要體現(xiàn)為地方經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)服務(wù)的經(jīng)濟(jì)績(jī)效。地方法院的高度行政化和司法權(quán)的嚴(yán)重地方化，為地方政府將經(jīng)濟(jì)利益競(jìng)爭(zhēng)延伸到司法領(lǐng)域創(chuàng)造了條件。如果說(shuō)地方政府發(fā)展經(jīng)濟(jì)的手段主要依賴于爭(zhēng)奪生產(chǎn)要素、保護(hù)地方企業(yè)、實(shí)行市場(chǎng)封鎖和爭(zhēng)取優(yōu)惠政策，那么，地方法院“為地方經(jīng)濟(jì)建設(shè)大局保駕護(hù)航”的措施主要是在案件審判過(guò)程中貫徹地方保護(hù)主義政策，做出對(duì)本地企業(yè)有利的判決。地方法院的領(lǐng)導(dǎo)必須在發(fā)展地方經(jīng)濟(jì)的中心工作中有所作為，才能體現(xiàn)其政績(jī)。另一方面，地方法院要體現(xiàn)為地方社會(huì)穩(wěn)定服務(wù)的社會(huì)績(jī)效。以GDP競(jìng)賽為核心的經(jīng)濟(jì)績(jī)效考核標(biāo)準(zhǔn)雖然有效地促進(jìn)了地方經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，但這種單一的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)也造成了社會(huì)發(fā)展失衡的嚴(yán)重問(wèn)題，逐漸積累的社會(huì)問(wèn)題一旦形成社會(huì)不穩(wěn)定因素，又將影響經(jīng)濟(jì)的發(fā)展甚至政權(quán)的鞏固。在這種形勢(shì)下，官員升遷的考核內(nèi)容也在發(fā)生變化，已經(jīng)從單一的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)績(jī)效考核延伸到了綜合的社會(huì)穩(wěn)定績(jī)效考核。這些因素促使地方法院逐漸由為地方經(jīng)濟(jì)服務(wù)的經(jīng)濟(jì)績(jī)效競(jìng)爭(zhēng)轉(zhuǎn)向了為地方社會(huì)穩(wěn)定服務(wù)的社會(huì)績(jī)效競(jìng)爭(zhēng)。各地法院的具體情況雖有差異，但總的來(lái)說(shuō)，都將解決案件糾紛、消化社會(huì)矛盾、控制涉訴上訪等審判效果作為考核下級(jí)法院和本院各項(xiàng)審判工作的重要目標(biāo)，并將社會(huì)績(jī)效的考核量化為案件調(diào)解率、上訴率和申訴上訪率等幾個(gè)核心指標(biāo)，并進(jìn)而對(duì)可能影響糾紛解決效果的案件改判率、發(fā)回重審率等指標(biāo)作出考核要求。地方法院的社會(huì)績(jī)效競(jìng)爭(zhēng)直接催生了目前全國(guó)法院普遍施行的司法救助制度的誕生，使法律援助成為社會(huì)法的重要領(lǐng)域。

就提供公共產(chǎn)品而言，地方法院不同于地方政府，后者主要為社會(huì)消費(fèi)者提供公共性的服務(wù)，地方法院則為社會(huì)提供司法救濟(jì)程序和糾紛處理結(jié)果。地方法院在滿足社會(huì)司法需求的導(dǎo)向下，展開(kāi)了提供公共性司法服務(wù)的競(jìng)爭(zhēng)。例如，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》規(guī)定了可供選擇性的地域管轄制度，其本意是方便當(dāng)事人訴訟，有利于法院行使審判職權(quán)，但在司法實(shí)踐中卻產(chǎn)生了另外一種意想不到的后果，即使得當(dāng)事人獲得了案件受理法院的可選擇性。這樣一來(lái)，無(wú)法通過(guò)社會(huì)“關(guān)系”資源獲取訴訟利益的當(dāng)事人會(huì)傾向于到審判更加公正高效、工作態(tài)度更好和廉政口碑更佳的地方法院起訴。法院與法院之間對(duì)民事案件案源的競(jìng)爭(zhēng)，使地方法院不得不致力于為民眾提供更好的司法產(chǎn)品和服務(wù)。地方法院提供公共司法產(chǎn)品的一個(gè)例證，就是近年來(lái)各級(jí)人民法院開(kāi)展的年度“十大精品案件”和“十大優(yōu)秀裁判文書(shū)”的評(píng)選。每一個(gè)獲選的案件和每一篇獲選的文書(shū)，在政治效果、法律效果和社會(huì)效果上，都是能夠得到普遍認(rèn)可的公共產(chǎn)品，此類評(píng)選激勵(lì)著法官和法院在生產(chǎn)具有公共理性的司法產(chǎn)品的方面進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)，從而為法律體系的完善不斷提供新的司法素材。

而就提供司法知識(shí)方面，盡管中國(guó)的地方法院一直沒(méi)有形成明確的司法知識(shí)生產(chǎn)分工的制度化體系，但地方法院一直持續(xù)生產(chǎn)著多樣性的司法知識(shí)，并從知識(shí)生產(chǎn)的競(jìng)爭(zhēng)中選擇出更加符合社會(huì)需求的司法知識(shí)予以推廣。如最高人民法院提出的司法口號(hào)，即是在總結(jié)、比較和提煉各種地方司法知識(shí)的基礎(chǔ)上，再生產(chǎn)出來(lái)的一種具有普遍指導(dǎo)意義的司法知識(shí)。最高人民法院從強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的舉證責(zé)任——庭審方式的改變——審判制度改革——訴訟體制改革——司法制度改革逐步推進(jìn)，形成了兩個(gè)《人民法院五年改革綱要》。上世紀(jì)50年代至70年代，法院民事工作的基本口號(hào)一直是“調(diào)解為主，審判為輔”，這一口號(hào)雖然在1982年《中華人民共和國(guó)民事訴訟法（試行）》的法律文本中不再出現(xiàn)，但該法的第6條還是規(guī)定了“著重調(diào)解”的原則，即“人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)著重進(jìn)行調(diào)解”。國(guó)家立法機(jī)關(guān)在1991年頒布的《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第9條中規(guī)定了“自愿調(diào)解”的原則，即“人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿和合法的原則進(jìn)行調(diào)解”。由此可見(jiàn)，國(guó)家在試圖建立起具有普適性意義的規(guī)則之治的時(shí)候，地方法院的司法經(jīng)驗(yàn)成為立法的重要知識(shí)淵源。立法的變化所體現(xiàn)出的正是地方法院生產(chǎn)的各種司法知識(shí)相互競(jìng)爭(zhēng)、優(yōu)勝劣汰的結(jié)果。

（二）地方法院競(jìng)爭(zhēng)的法律創(chuàng)制功能。

中國(guó)地方法院的競(jìng)爭(zhēng)，從法律體系完善的角度，可以理解為從司法的“地方知識(shí)”上升為立法的“普遍適用”的過(guò)程。在這一過(guò)程中，地方法院的法律創(chuàng)造功能得以盡情展現(xiàn)。以下的例證可以完美地演繹這一過(guò)程。

1.立法“宜粗不宜細(xì)”的指導(dǎo)思想與法律的可操作性之間的矛盾，催生了通過(guò)“疑難案件請(qǐng)示”而形成的司法解釋制度，而司法解釋是對(duì)立法的重要補(bǔ)充和完善。

嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，我國(guó)社會(huì)主義法律體系肇始于改革開(kāi)放之初。由于改革開(kāi)放興起之時(shí)，受法律調(diào)整的社會(huì)關(guān)系處于急劇的變遷之中，各地經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展極不平衡，且中央一級(jí)的立法多空白、少精細(xì)。在指導(dǎo)思想上，我國(guó)奉行了立法“宜粗不宜細(xì)”的理念，形成了大量的鼓勵(lì)性、宣告性、原則性的法律產(chǎn)品，法律失之于模糊、籠統(tǒng)和抽象，在立法工作突飛猛進(jìn)、立法數(shù)量急劇擴(kuò)張的同時(shí)，也催生出有法難依、違法難究、執(zhí)法不嚴(yán)的現(xiàn)象，并在各級(jí)司法機(jī)關(guān)形成了大量的疑難案件。這類案件存在以下幾種情形的交織：一是事實(shí)認(rèn)定困難，二是法律適用有爭(zhēng)議或沒(méi)有可適用的法律，或事實(shí)與法條之間難以建立有效聯(lián)系，三是政治和社會(huì)影響較大，四是利害關(guān)系復(fù)雜。[13]由于這些“重大、疑難案件”、“敏感案件”難辦，而想方設(shè)法處理好這些疑難案件，為社會(huì)公眾提供良性的司法救濟(jì)產(chǎn)品，又是各級(jí)地方法院面臨的重要任務(wù)，因此，在司法實(shí)踐中形成了疑難案件請(qǐng)示制度。按照通常的說(shuō)法，疑難案件請(qǐng)示應(yīng)該廢除，因?yàn)樗沟谩爸贫葋?lái)源隱形與法律、公開(kāi)審判名存實(shí)亡、回避原則形同虛設(shè)、二審制度徒有其名、直接審理束之高閣?！盵14]然而，疑難案件請(qǐng)示制度也承載著重要的制度創(chuàng)新功能。

首先，彌補(bǔ)成文法的缺陷。在法律體系的初創(chuàng)階段，我國(guó)成文法由于其抽象性、滯后性和外來(lái)移植的法律數(shù)量較大，需要相應(yīng)的法律解釋作補(bǔ)充。在現(xiàn)行的法律解釋體制中，立法機(jī)關(guān)占據(jù)主導(dǎo)地位，其內(nèi)容又分為“法律條文本身”和“法律具體運(yùn)用”兩方面。其中，“法律條文本身”的解釋權(quán)屬于全國(guó)人大，“法律具體運(yùn)用”的解釋權(quán)分別屬于國(guó)務(wù)院和最高司法機(jī)關(guān)。司法解釋和立法解釋一樣，實(shí)行立法模式，即在粗線條的立法基礎(chǔ)上具體規(guī)定操作程序、標(biāo)準(zhǔn)和尺度，基本上排斥了法官的自由裁量。這種抽象的司法解釋不是從司法經(jīng)驗(yàn)中發(fā)現(xiàn)法律體系存在的問(wèn)題，奉行的依然是規(guī)則至上，難脫立法視野下的法律體系觀的窠臼。而疑難案件請(qǐng)示制度的存在，使司法解釋的種類得以擴(kuò)展。按照1997年最高人民法院《關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》，司法解釋具體分為 “解釋”、“規(guī)定”和“批復(fù)”。批復(fù)就是對(duì)于各高級(jí)人民法院、解放軍軍事法院就審判工作具體運(yùn)用法律問(wèn)題的請(qǐng)示所作的答復(fù)。它使法律體系的完善與司法實(shí)踐密切結(jié)合起來(lái)，彌補(bǔ)了成文法的功能缺陷。

其次，法律發(fā)現(xiàn)或法律續(xù)造的功能。按照馬克思的說(shuō)法，立法者不是在制定法律，而是在表述法律，發(fā)現(xiàn)法律背后隱藏的社會(huì)規(guī)律。而在古典自然法的理論中，立法者發(fā)現(xiàn)法律的途徑是借助人的理性，在制度設(shè)計(jì)時(shí)預(yù)先考慮各種因素。然而，法律作為一種經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，更多地來(lái)源于社會(huì)。在我國(guó)，地方各級(jí)法院在新的司法難題出現(xiàn)后，往往窮盡才智，提出解決方案，并請(qǐng)示上級(jí)法院，避免司法判決的不一致、不統(tǒng)一和不公正，努力為民眾提供更好的司法產(chǎn)品和服務(wù)。疑難案件請(qǐng)示制度的存在，也使最高人民法院能在很少直接審理案件的情形下占有大量的法律素材，為制定司法解釋提供緣由，通過(guò)具體案例在全國(guó)統(tǒng)一法律適用。從疑難案件請(qǐng)示——最高人民法院批復(fù)——立法機(jī)關(guān)進(jìn)行法律修改的路徑中，我們應(yīng)該不難發(fā)現(xiàn)地方法院在努力提供良好的司法產(chǎn)品的過(guò)程中所帶來(lái)的完善法律體系的法律發(fā)現(xiàn)和法律續(xù)造功效。

2.通過(guò)立法的“法律移植”形成的法律體系與“民間法”的可訴性之間的矛盾，催生了通過(guò)對(duì)“民間法”的收集整理形成的司法調(diào)解和判決，并成為法律體系的重要組成部分。

我國(guó)近現(xiàn)代法律體系的建立深受西方國(guó)家的影響。中華法系所具有的“諸法合體、民刑不分”格局在清末新政中逐漸被大陸法系國(guó)家的法律分類所打破。沈家本等人參酌各國(guó)法律制定新律，形成了憲法、刑法、民法、訴訟法等近現(xiàn)代法律架構(gòu)，并為20世紀(jì)以來(lái)的中國(guó)政府所借鑒。中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系依然是中國(guó)法治現(xiàn)代化進(jìn)程中的一個(gè)階段，各部門(mén)法的劃分也繼承了類似的分類。在我國(guó)法治現(xiàn)代化的進(jìn)程中，在立法上采取的拿來(lái)主義策略或法律移植路徑使法治理念取代了禮法觀念，憲政民主、公平正義、權(quán)力制約、人權(quán)保障、正當(dāng)程序、司法獨(dú)立、對(duì)抗制、辯訴交易、法律理性、舉證責(zé)任等西方耳熟能詳?shù)姆尚g(shù)語(yǔ)迅速傳遍中國(guó)法學(xué)界，并在司法界得到回應(yīng)、互動(dòng)。司法技術(shù)也朝法官職業(yè)化轉(zhuǎn)向。然而，在“傳統(tǒng)”向“現(xiàn)代”的轉(zhuǎn)型過(guò)程中，由國(guó)家立法機(jī)關(guān)制定、頒布和依靠國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的國(guó)家法與人們?cè)陂L(zhǎng)期的社會(huì)生產(chǎn)、生活中根據(jù)經(jīng)驗(yàn)積累起來(lái)的、依靠某種社會(huì)權(quán)威和組織確立的具有一定社會(huì)強(qiáng)制性的共同行為準(zhǔn)則形成了潛在的沖突，如西藏地區(qū)存在的“買(mǎi)命價(jià)”、西南少數(shù)民族地區(qū)對(duì)“公房”、“害羞費(fèi)”的民間習(xí)俗等與現(xiàn)行刑法、婚姻法沖突，削弱了國(guó)家的法律體系的完整性和司法權(quán)威。[15]在中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成的同時(shí)，國(guó)家法并不是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的惟一規(guī)范，道德規(guī)范、政治規(guī)范和法律規(guī)范并存，“民間法”及其積極作用作為一種客觀存在，在法院解決糾紛的過(guò)程中依然扮演了重要角色，地方法院在審判中統(tǒng)籌考慮“法”、“理”、“情”，運(yùn)用各種平衡技術(shù)化解社會(huì)矛盾的現(xiàn)象普遍存在，并將“民間法”這一范疇提煉出來(lái)，作為完善法律體系的理論指導(dǎo)。具體而言，在糾紛解決方面，“民間法”的作用主要有以下幾種情形：一是根據(jù)法律、司法解釋和法院的內(nèi)部規(guī)定直接適用，二是引入習(xí)俗，彌補(bǔ)法律漏洞，三是在成文法脫離中國(guó)實(shí)際的情況下參照適用習(xí)俗，四是用習(xí)俗增強(qiáng)裁判文書(shū)的說(shuō)服力和可接受性。[16]在法院運(yùn)用民間法解決糾紛過(guò)程中，涌現(xiàn)出了比較成熟的典型做法并被各地法院借鑒。如江蘇姜堰市法院在2004年出臺(tái)的有關(guān)婚約返還彩禮裁判規(guī)范意見(jiàn)、最高人民法院在2005年出臺(tái)《關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》，規(guī)范“外嫁女”請(qǐng)求分配征地款的案件等。通過(guò)對(duì)“民間法”的選擇性適用，“民間法”逐漸取得了非正式法源地位。這種司法知識(shí)上的獨(dú)特貢獻(xiàn)，源于地方法院的司法經(jīng)驗(yàn)，并在完善我國(guó)法律體系、形成普適性意義的規(guī)則之治的過(guò)程中產(chǎn)生了重要作用。

3.立法的“法典化”模式與“同案同判”的司法訴求之間的矛盾催生的案例指導(dǎo)制度，成為中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的重要補(bǔ)充。

中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的形成離不開(kāi)中國(guó)作為一個(gè)幅員遼闊、人口眾多、社會(huì)發(fā)展不平衡這樣一個(gè)大的時(shí)代背景，中國(guó)社會(huì)的急劇轉(zhuǎn)型也給立法機(jī)關(guān)制定體系化、法典化的成文法的努力帶來(lái)極大挑戰(zhàn)。在法律適用的過(guò)程中，由于案件事實(shí)的差異性，也由于制定法的局限性、滯后性、抽象性、模糊性造成的對(duì)法律理解的困難，還由于法官素質(zhì)導(dǎo)致對(duì)案件事實(shí)和法律適用的認(rèn)知差異，形成了法律適用時(shí)的“同案不同判”現(xiàn)象，“法律面前人人平等”的法律精神沒(méi)有得到貫徹。為了維護(hù)成文法的穩(wěn)定性、權(quán)威性和可預(yù)期性，立法機(jī)關(guān)不可能頻繁地修改法律。在制度設(shè)計(jì)上，最高人民檢察院在2010年7月發(fā)布了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》、最高人民法院在2010年11月發(fā)布了 《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》。這一推進(jìn)司法改革、保障司法公正的制度創(chuàng)新帶來(lái)了我國(guó)法制建設(shè)的重大突破。在法律體系與案例指導(dǎo)制度之間的關(guān)系上，權(quán)威的觀點(diǎn)認(rèn)為，“建立案例指導(dǎo)制度，既非建立中國(guó)特有的一種司法制度，更非照搬西方國(guó)家的判例制度，它是我國(guó)司法機(jī)關(guān)在既有的制度框架下和現(xiàn)行的司法體制基礎(chǔ)上所進(jìn)行的一項(xiàng)體現(xiàn)中國(guó)特色并順應(yīng)世界兩大法系相互融合發(fā)展大趨勢(shì)的法律適用上的機(jī)制創(chuàng)新，在不影響制定法作為我國(guó)主要法律淵源的前提下，繼承中國(guó)傳統(tǒng)文化中的某些判例法因素，同時(shí)吸收和借鑒西方國(guó)家特別是大陸法系國(guó)家判例制度的一些具體做法?！盵17]案例指導(dǎo)制度對(duì)于統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)、簡(jiǎn)化法律適用過(guò)程、有效彌補(bǔ)法律漏洞、規(guī)范法官裁判活動(dòng)、強(qiáng)化裁判說(shuō)理論證等具有重要意義。[18]在指導(dǎo)性案例的來(lái)源上，與英美法系的判例法不同的是：最高人民法院公布的案例可以來(lái)自全國(guó)任何一個(gè)審級(jí)的任何一個(gè)法院，最高人民法院也十分鼓勵(lì)社會(huì)各方面向法院提交或推薦案例。最高人民法院的《規(guī)定》第4條載明：“中級(jí)人民法院、基層人民法院對(duì)本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判，認(rèn)為符合本規(guī)定第二條規(guī)定的，經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，層報(bào)高級(jí)人民法院，建議向最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室推薦?！边@種打破審級(jí)和管轄區(qū)域范圍的規(guī)定可能極大地調(diào)動(dòng)地方法院為創(chuàng)新司法知識(shí)的積極性，最高人民法院公布的指導(dǎo)案例，本質(zhì)上就是在總結(jié)、比較和提煉各種地方司法知識(shí)的基礎(chǔ)上，再生產(chǎn)出來(lái)的一種具有普遍指導(dǎo)意義的司法知識(shí)。從最高人民法院首批公布的四個(gè)指導(dǎo)性案例看，有兩個(gè)來(lái)源于中級(jí)法院。實(shí)際上，在此之前的2002年，天津高級(jí)人民法院、鄭州中原區(qū)人民法院和昆明市中級(jí)人民法院就開(kāi)始了指導(dǎo)性案例的評(píng)選，開(kāi)展過(guò)有益的探索。地方法院生產(chǎn)的法律產(chǎn)品通過(guò)相互競(jìng)爭(zhēng)、優(yōu)勝劣汰的結(jié)果的表明：地方法院的司法經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)成為指導(dǎo)性案例的重要知識(shí)淵源。由于判例不是我國(guó)社會(huì)主義法的淵源，但在成文法背景下，案例指導(dǎo)制度是一項(xiàng)社會(huì)主義法律體系形成之后的重要司法制度創(chuàng)新，為成文法傳統(tǒng)注入判例法因素開(kāi)創(chuàng)了一個(gè)重要途徑。

總的說(shuō)來(lái)，立法視野關(guān)照下的中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系，從形成的時(shí)間上看并不漫長(zhǎng)，然而，法律體系的完善只能是僅有起點(diǎn)沒(méi)有終點(diǎn)的永無(wú)止境的宏偉工程，法律修改、法典編纂、立法解釋等只不過(guò)是形成和完善法律體系的重要的技術(shù)環(huán)節(jié)之一。從司法視角看法律體系的完善，就應(yīng)具備動(dòng)態(tài)的法律體系觀，把法治建設(shè)的重點(diǎn)由重視立法轉(zhuǎn)向重視法律適用，從解決“有法可依”轉(zhuǎn)向“有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”和“法律面前人人平等”問(wèn)題。完善社會(huì)主義法律體系也必須借助司法的力量。在通過(guò)司法完善社會(huì)主義法律體系的過(guò)程中，積極發(fā)揮地方法院的制度創(chuàng)新功能，開(kāi)展制度創(chuàng)新方面的競(jìng)爭(zhēng)，通過(guò)競(jìng)爭(zhēng)實(shí)現(xiàn)司法知識(shí)的優(yōu)勝劣汰，彌補(bǔ)立法的不足，使法律的普適性與地方性、全球化與地方化真正協(xié)調(diào)在中國(guó)特色社會(huì)主義的法治實(shí)踐之中，實(shí)現(xiàn)立法與司法的統(tǒng)一。

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DF044

A

1003-8477（2012）08-0147-05

朱子桐（1991—），男，武漢大學(xué)法學(xué)院學(xué)生。徐亞文（1966—），男，武漢大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。

本文系中國(guó)法學(xué)會(huì)部級(jí)科研重點(diǎn)課題“司法公信力研究”的階段性研究成果。課題編號(hào)：CLS（2011）B05

責(zé)任編輯 勞志強(qiáng)