汪麗麗

《涉外民事關(guān)系法律適用法》中意思自治原則的二維性探析

汪麗麗1，2

（1.山西財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，山西 太原 030006；2.華東政法大學(xué)，上海 200042）

2010年通過(guò)的《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》對(duì)意思自治原則加以重點(diǎn)規(guī)定，一方面大量擴(kuò)張意思自治原則適用范圍，另一方面又通過(guò)“直接適用的法”、弱者利益保護(hù)等原則對(duì)其加以限制，充分體現(xiàn)其二維性。這種二維性的價(jià)值根源正是當(dāng)代國(guó)際私法對(duì)實(shí)質(zhì)正義的追求與中國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展變化的需求所致。然而，《涉外民事關(guān)系法律適用法》與《民法通則》、《繼承法》中相關(guān)條文的協(xié)調(diào)問(wèn)題、“直接適用的法”總括性規(guī)定問(wèn)題以及具體把握意思自治原則適用范圍等等一系列問(wèn)題都增加了意思自治原則二維性實(shí)現(xiàn)的困難。

意思自治原則；涉外民事關(guān)系法律適用法；二維性

作為法律選擇方法的意思自治原則，被認(rèn)為是“私法自治”理念在沖突法領(lǐng)域的延伸，2010年10月28日通過(guò)的《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng) 《法律適用法》）明確規(guī)定可以通過(guò)意思自治原則確定準(zhǔn)據(jù)法的有15處，既有對(duì)弱者利益的保護(hù)，也有直接適用法的運(yùn)用，充分彰顯了意思自治原則的擴(kuò)張與限制的二維屬性。

一、《法律適用法》中意思自治原則二維性的介評(píng)

作為軟化傳統(tǒng)國(guó)際私法上僵硬沖突規(guī)則的有效手段之一，意思自治原則具備有效地調(diào)和法律選擇中的靈活性和確定性、使私法主體得以平等自由地最大限度地追求利益、降低交易成本以及提高司法效率[1]等作用，在當(dāng)代國(guó)際私法舞臺(tái)上可謂是長(zhǎng)袖善舞，自從1989年 《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法法規(guī)》將意思自治原則引入侵權(quán)、繼承、婚姻家庭等領(lǐng)域，就像打開(kāi)了潘多拉魔盒，各國(guó)相繼跟行?，F(xiàn)代國(guó)際私法上有關(guān)意思自治原則的運(yùn)用已經(jīng)隨著國(guó)際民商事關(guān)系的發(fā)展，進(jìn)入到一個(gè)全球化的階段，其擴(kuò)張與限制的二維性更加顯現(xiàn)。

《法律適用法》賦予了當(dāng)事人意思自治原則突出地位，從第一章的宣誓性條款，到第七章的知識(shí)產(chǎn)權(quán)（除了第四章繼承），幾乎每章都有意思自治原則的身影。

（一）《法律適用法》中意思自治原則的擴(kuò)張。

1.確定了意思自治原則的總則性地位。

《法律適用法》第3條規(guī)定，當(dāng)事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律。確立了意思自治原則在涉外民事關(guān)系法律適用法中的總則性地位，為意思自治原則在具體涉外民事關(guān)系中的運(yùn)用奠定了基礎(chǔ)。

2.具體適用范圍的擴(kuò)張。

（1）代理關(guān)系中的運(yùn)用。

對(duì)于代理關(guān)系的法律適用，通常區(qū)分代理種類(lèi)與內(nèi)外部關(guān)系，適用不同的法律?；诖耍斗蛇m用法》第16條將契約自由原則運(yùn)用于“委托代理”關(guān)系之中，不僅彌補(bǔ)了中國(guó)有關(guān)涉外代理關(guān)系法律適用的空白狀態(tài)，同時(shí)在委托代理中運(yùn)用意思自治原則充分體現(xiàn)當(dāng)事人自主意思。

（2）信托關(guān)系中的運(yùn)用。

在信托領(lǐng)域適用意思自治原則日益成為趨勢(shì)，根據(jù)1986年海牙 《信托的法律適用及其承認(rèn)的公約》第6條規(guī)定，信托適用財(cái)產(chǎn)授予人明示或默示選擇的法律。這種被選擇的法律用來(lái)解決信托的有效性、解釋、效力和管理。公約對(duì)當(dāng)事人意思自治的限制相對(duì)較少。但如果被選擇的法律制度沒(méi)有信托概念，可以不考慮當(dāng)事人的這種選擇。同時(shí)，如果適用選擇的法律違反法院地的公共秩序，或涉及法院地或某些情況下的其他國(guó)家的強(qiáng)行法，也可以不適用當(dāng)事人選擇的法律。[2]（p438）就此而言，即使在信托這種充分體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治的領(lǐng)域，仍然通過(guò)公共秩序、強(qiáng)行法等對(duì)意思自治加以限制。而《法律適用法》第17條規(guī)定：“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇信托適用的法律……”表明我國(guó)借鑒國(guó)外信托法律適用的經(jīng)驗(yàn)，為涉外信托業(yè)發(fā)展提供了法律適用依據(jù)，但同時(shí)也說(shuō)明我國(guó)法律與《海牙公約》的規(guī)定相比仍存有差距。

（3）夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系中的運(yùn)用。

對(duì)于夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律適用，杜摩蘭早在1525年就主張適用當(dāng)事人意思自治，將夫妻關(guān)系看成夫妻間的合同關(guān)系。許多西方國(guó)家采用這一做法，如瑞士、德國(guó)、奧地利、法國(guó)等，位于東方的土耳其、泰國(guó)等國(guó)家進(jìn)一步在夫妻財(cái)產(chǎn)制的準(zhǔn)據(jù)法問(wèn)題上采納了當(dāng)事人意思自治原則。[3]（p141）但是，對(duì)于夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律適用采取當(dāng)事人意思自治原則是有限制的，如1978年《夫妻財(cái)產(chǎn)制的法律適用公約》把當(dāng)事人選擇的法律限定在一定的范圍內(nèi)。而且，當(dāng)事人選擇的法律一般只支配夫妻財(cái)產(chǎn)契約實(shí)質(zhì)有效性和效力，不支配它的形式有效性和當(dāng)事人的締約能力。[2]（p435）《法律適用法》第24條作為有條件的選擇性沖突規(guī)范，將意思自治原則作為確定夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法的首選原則，充分反應(yīng)了目前我國(guó)有關(guān)夫妻財(cái)產(chǎn)制度的新發(fā)展，與國(guó)內(nèi)婚姻法的規(guī)定相吻合。并且根據(jù)本條的規(guī)定，當(dāng)事人可以在經(jīng)常居所地法、國(guó)籍國(guó)法和主要財(cái)產(chǎn)所在地法中進(jìn)行選擇，給予當(dāng)事人充分的選擇自由，并沒(méi)有體現(xiàn)法院地法的擴(kuò)張適用，據(jù)此可知公正價(jià)值在本法中的充分體現(xiàn)。

（4）在離婚關(guān)系中的適用。

有關(guān)離婚領(lǐng)域適用意思自治原則，主要是荷蘭于1981年的《國(guó)際離婚法》里允許當(dāng)事人協(xié)議選擇離婚的準(zhǔn)據(jù)法。該法第1條規(guī)定：“配偶雙方當(dāng)事人就離婚的準(zhǔn)據(jù)法問(wèn)題，既可以協(xié)議選擇適用荷蘭法，也可以選擇適用其共同的屬人法。但是，如果配偶一方當(dāng)事人依第1款第1項(xiàng)：婚姻的人身效力依夫妻雙方所屬?lài)?guó)家的法律或在婚姻存續(xù)期間夫妻一方最后所屬?lài)?guó)家的法律。與其共同的本國(guó)法缺乏有效的密切聯(lián)系時(shí)，則不能適用配偶雙方共同的本國(guó)法?！盵4]（p567）由于荷蘭以有利于離婚為理念，允許配偶雙方自由離婚，故當(dāng)事人很可能選擇法院地法。因此，如果當(dāng)事人的國(guó)籍國(guó)法拒絕離婚，配偶雙方就傾向于選擇適用荷蘭法。[2]（p435）《法律適用法》第26條的規(guī)定填補(bǔ)了我國(guó)關(guān)于協(xié)議離婚法律適用的空白，并且可以看出我國(guó)對(duì)于法律關(guān)系的分類(lèi)越來(lái)越明晰，沖突規(guī)范中的分類(lèi)與分段式方法運(yùn)用的日趨成熟，已然不再局限于合同關(guān)系領(lǐng)域。

（5）物權(quán)關(guān)系中的運(yùn)用。

物權(quán)領(lǐng)域引入意思自治原則，打破了自19世紀(jì)末期以來(lái)物之所在地法一統(tǒng)天下的格局，當(dāng)然在物權(quán)領(lǐng)域中“物之所在地法”仍是主要原則，意思自治原則僅限于與債權(quán)密切相關(guān)的一些問(wèn)題，主要集中于動(dòng)產(chǎn)物權(quán)。如1984年《秘魯民法典》第2089條規(guī)定，當(dāng)事人雙方可以約定，運(yùn)送中有體財(cái)產(chǎn)的物權(quán)的取得或喪失，適用支配法律交易并調(diào)整該物權(quán)創(chuàng)設(shè)或消滅的法律。當(dāng)事人雙方的此種法律選擇對(duì)第三人無(wú)對(duì)抗力。德國(guó)1999年關(guān)于物權(quán)的國(guó)際私法立法中也采用了意思自治原則?！斗蛇m用法》第37條規(guī)定：當(dāng)事人可以協(xié)議選擇動(dòng)產(chǎn)物權(quán)適用的法律。當(dāng)事人沒(méi)有選擇的，適用法律事實(shí)發(fā)生時(shí)動(dòng)產(chǎn)所在地法律。第38條規(guī)定：當(dāng)事人可以協(xié)議選擇運(yùn)輸中動(dòng)產(chǎn)物權(quán)發(fā)生變更適用的法律。當(dāng)事人沒(méi)有選擇的，適用運(yùn)輸目的地法律。這些規(guī)定充分應(yīng)合了目前國(guó)際上有關(guān)物權(quán)領(lǐng)域準(zhǔn)據(jù)法適用的新形勢(shì)。

（6）侵權(quán)領(lǐng)域中的適用。

第一，侵權(quán)行為發(fā)生后一般侵權(quán)責(zé)任準(zhǔn)據(jù)法的選擇。

《法律適用法》第44條規(guī)定：侵權(quán)責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律，但當(dāng)事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議。該規(guī)定既繼承了《民法通則》第146條的規(guī)定，同時(shí)揚(yáng)棄了過(guò)去雙重可訴原則的適用，將國(guó)際私法領(lǐng)域中有關(guān)侵權(quán)法律適用的新發(fā)展融入其中，并對(duì)當(dāng)事人協(xié)議選擇的時(shí)間加以規(guī)定。

現(xiàn)代國(guó)際私法上將意思自治原則在侵權(quán)領(lǐng)域里的適用推到一個(gè)新的起點(diǎn)當(dāng)屬德國(guó)：1999年 《德國(guó)民法實(shí)施法》第42條規(guī)定：“產(chǎn)生非合同之債的事實(shí)發(fā)生之后，雙方當(dāng)事人可以選擇適用于該債務(wù)的法律；第三人的權(quán)利不受影響?！盵5]（p242）而德國(guó)的非合同之債是指侵權(quán)之債、不當(dāng)?shù)美蜔o(wú)因管理之債。故意思自治原則同樣也適用于不當(dāng)?shù)美c無(wú)因管理之債中。

第二，知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任準(zhǔn)據(jù)法的選擇。

由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的特殊性，對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任準(zhǔn)據(jù)法的選擇，立法者運(yùn)用了無(wú)條件選擇式的沖突規(guī)范，《法律適用法》第50條規(guī)定當(dāng)事人可以在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為發(fā)生后協(xié)議選擇適用法院地法律，但這種法律適用難免會(huì)落入擴(kuò)張適用法院地法之嫌。

（7）不當(dāng)?shù)美c無(wú)因管理中的運(yùn)用。

《法律適用法》第47條通過(guò)選擇性沖突規(guī)范將意思自治原則引入不當(dāng)?shù)美?、無(wú)因管理準(zhǔn)據(jù)法的確定中，并且作為首要確定方法，充分證明了意思自治原則的重要地位，不僅填補(bǔ)了我國(guó)不當(dāng)?shù)美c無(wú)因管理法律適用的空白，同時(shí)還領(lǐng)先于國(guó)際。

（8）知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓與許可中的運(yùn)用。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)擁有財(cái)產(chǎn)權(quán)的特征，其轉(zhuǎn)讓與許可使用與其他財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓擁有同樣的特性，故在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓與許可中運(yùn)用意思自治原則符合了合同自由原則，《法律適用法》第49條的規(guī)定正是契合了這種精神，與本法第41條有關(guān)合同法律適用的規(guī)定相吻合。

（9）仲裁協(xié)議的法律適用。

《法律適用法》第18條規(guī)定：當(dāng)事人可以協(xié)議選擇仲裁協(xié)議適用的法律。由雙方當(dāng)事人自由選擇仲裁協(xié)議適用的法律，符合仲裁的任意性特征。

中國(guó)《法律適用法》上意思自治原則的大規(guī)模擴(kuò)張與現(xiàn)代國(guó)際私法意思自治原則的新發(fā)展相契合，既應(yīng)合了國(guó)際私法的全球化趨勢(shì)，同時(shí)不失其自身特性，如在一般侵權(quán)行為法律適用中，既引入意思自治原則，又對(duì)其選擇時(shí)間加以限制，充分體現(xiàn)了意思自治原則的二維性。

（二）意思自治原則的限制。

1.保護(hù)弱者的理念滲透到《法律適用法》中。

契約自由正日益成為強(qiáng)者的工具，借契約自由之名行強(qiáng)權(quán)之實(shí)，如各種標(biāo)準(zhǔn)化、格式化合同的運(yùn)用往往造成對(duì)弱者的傷害，故法律應(yīng)向弱者傾斜，以彰顯法律的實(shí)質(zhì)正義。

私法上的保護(hù)弱者，是指法律不是借助抽象人格對(duì)全體社會(huì)成員實(shí)行一體保護(hù)，而是根據(jù)人所處的具體社會(huì)關(guān)系，界定其居于弱者地位，再由法律予以特殊或傾斜性的保護(hù)。[6]（p149）而國(guó)際私法層面上的“弱者”是指在涉外民商事關(guān)系中處于弱勢(shì)地位或者不利地位的當(dāng)事人。[7]（p85）保護(hù)弱者利益是國(guó)際私法追求實(shí)質(zhì)正義、國(guó)際私法人文關(guān)懷的體現(xiàn)[6]（p148）。各國(guó)國(guó)際私法在擴(kuò)張意思自治原則適用領(lǐng)域的同時(shí)，保護(hù)弱者的理念也滲透到?jīng)_突法中，如消費(fèi)者合同、雇用合同等的法律適用規(guī)則對(duì)當(dāng)事人的意思有一定的限制，朝著有利于保護(hù)消費(fèi)者、受雇人的方向發(fā)展。換言之，對(duì)弱者利益的保護(hù)也是對(duì)當(dāng)事人意思自治原則的限制。

我國(guó)作為新型法治國(guó)家，公平與正義是我國(guó)社會(huì)的本質(zhì)體現(xiàn)，對(duì)弱者利益的保護(hù)更為突出，《法律適用法》對(duì)此顯有成就，第42條消費(fèi)者合同和第45條產(chǎn)品責(zé)任的法律適用規(guī)定，都體現(xiàn)了對(duì)弱者的保護(hù)，允許弱勢(shì)一方選擇適用法律，對(duì)意思自治的適用做出一定限制。本法對(duì)于弱者的保護(hù)遠(yuǎn)不止這兩條規(guī)定（如第29條有關(guān)扶養(yǎng)關(guān)系的法律適用，第30條有關(guān)監(jiān)護(hù)關(guān)系的法律適用，第43條有關(guān)勞動(dòng)合同法律適用的規(guī)定等），但是運(yùn)用“有利弱者”原則來(lái)限制意思自治原則適用的主要表現(xiàn)在此?！斗蛇m用法》對(duì)弱者利益的保護(hù)說(shuō)明我國(guó)國(guó)際私法已經(jīng)從傳統(tǒng)沖突法的形式正義邁向?qū)嵸|(zhì)正義階段。

2.直接適用的法——對(duì)意思自治原則的直接限制。

自從弗朗西斯卡基斯提出“直接適用的法”的概念，現(xiàn)代學(xué)者不但接受了此觀點(diǎn)，而且提出不同的理論和名稱(chēng)，如警察法、必須適用的法、公共秩序法、國(guó)際公共秩序法、排他性規(guī)范、特定的硬性規(guī)范、地域限制性規(guī)范和自我限制性規(guī)范等[8]（p196）。這些觀點(diǎn)在各國(guó)的司法實(shí)踐中得以體現(xiàn)，如美國(guó)法院在多年的實(shí)踐中形成了一種保護(hù)消費(fèi)者免受法律選擇條款傷害的方法：如果適用當(dāng)事人選擇的法律違反《第二次沖突法重述》第187條第2款規(guī)定的根本性公共政策，就可以否定其效力。[2]（p421）通常，這種強(qiáng)行性規(guī)范與一國(guó)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)利益有重大關(guān)聯(lián)?！斗蛇m用法》第4條明確規(guī)定：中國(guó)法律對(duì)涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定。但縱觀《法律適用法》，有關(guān)限制意思自治原則適用的強(qiáng)制性規(guī)定并沒(méi)有多少體現(xiàn)。

綜上所述，我國(guó)《涉外民事關(guān)系法律適用法》中有關(guān)意思自治原則的規(guī)定，既與現(xiàn)代國(guó)際私法領(lǐng)域中意思自治原則的發(fā)展相吻合，同時(shí)又有其特有的二維性。

二、《法律適用法》上意思自治原則二維性?xún)r(jià)值根源

《法律適用法》一方面大量擴(kuò)張意思自治原則的適用范圍，另一方面又對(duì)其進(jìn)行多角度限制，這種二維性的價(jià)值根源值得深思。

（一）意思自治原則擴(kuò)張適用的社會(huì)根源：個(gè)體利益發(fā)展、民主發(fā)展。

根據(jù)米爾頓·弗里德曼的說(shuō)法，“自由主義哲學(xué)的核心是：相信個(gè)人的尊嚴(yán)，相信根據(jù)他自己的意志來(lái)盡量發(fā)揮他的能力和機(jī)會(huì)，只要他不妨礙別人進(jìn)行同樣的活動(dòng)的話(huà)”[9]（p187-188）。隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們也逐漸接受了自由與民主的觀念，對(duì)于自由與民主的追求，以及國(guó)家對(duì)其重視度都較前大有發(fā)展。

在自由主義看來(lái)，其根本價(jià)值在于真正實(shí)現(xiàn)個(gè)人的自由選擇[10]（p25），如在夫妻財(cái)產(chǎn)領(lǐng)域越來(lái)越多的人選擇約定財(cái)產(chǎn)制。作為私法自治精髓的意思自治原則，正好符合了中國(guó)社會(huì)民主發(fā)展的一個(gè)趨勢(shì)，是現(xiàn)代人對(duì)自由追求的法律彰顯。在區(qū)際私法的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的國(guó)際私法，其私法性質(zhì)不言而喻，所以，在確定準(zhǔn)據(jù)法時(shí)適用意思自治原則是其私法自治理念的體現(xiàn)（但不能等同于國(guó)內(nèi)私法上的私法自治，所受限制應(yīng)更多，如公共秩序的考量）。故當(dāng)代中國(guó)民主發(fā)展、個(gè)體利益的發(fā)展是中國(guó)國(guó)際私法上意思自治原則擴(kuò)張適用的社會(huì)根源。

（二）現(xiàn)代國(guó)際私法對(duì)實(shí)質(zhì)正義的追求。

二戰(zhàn)后，人們對(duì)安全與穩(wěn)定的追求愈發(fā)明顯，反應(yīng)到國(guó)際私法上，學(xué)者們開(kāi)始重新反思國(guó)際私法的價(jià)值，如莫里斯提出了“公平需要”理論，不再僅僅追求沖突法意義上的形式正義，對(duì)于實(shí)質(zhì)正義越來(lái)越重視，關(guān)注個(gè)人利益，認(rèn)為法律是維護(hù)和促進(jìn)個(gè)體自由的秩序。為此，現(xiàn)代國(guó)際私法上出現(xiàn)了各種有利于弱者的規(guī)則，如 “有利于消費(fèi)者”、“有利于受害者”、“有利于雇員”等，這都是對(duì)個(gè)體利益的關(guān)注。同時(shí)由于對(duì)個(gè)體利益的關(guān)注，出現(xiàn)了大量的選擇性、靈活性的沖突規(guī)范，當(dāng)事人意思自治原則得到廣泛運(yùn)用，從一般合同領(lǐng)域擴(kuò)展到婚姻關(guān)系、繼承、財(cái)產(chǎn)、侵權(quán)等領(lǐng)域。[2]（p290-293）國(guó)際私法上的這種變化也與國(guó)內(nèi)民商事法律的變化相契合，與實(shí)體法的目的和政策相一致。

中國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不平衡以及收入差距的拉大，人們對(duì)弱勢(shì)群體的關(guān)注進(jìn)入一個(gè)新的階段，如對(duì)“三農(nóng)”問(wèn)題中的農(nóng)民工、消費(fèi)合同中的消費(fèi)者、其他格式合同中的非制定方、勞動(dòng)合同中的受雇方等的關(guān)注，再如婚姻家庭中的弱者，近年來(lái)我國(guó)基于人文關(guān)懷精神、民生的考慮出臺(tái)了大量有關(guān)保護(hù)弱勢(shì)群體利益的法律法規(guī)及政策，體現(xiàn)了法律對(duì)實(shí)質(zhì)正義的追求。正如李雙元先生所說(shuō)：“國(guó)際私法不應(yīng)滿(mǎn)足于法律適用形式上的公平和正義，而應(yīng)該達(dá)到法律實(shí)質(zhì)上的公平和正義?！m當(dāng)國(guó)家’的法律必然是‘適當(dāng)?shù)姆伞@種適當(dāng)性應(yīng)該從法律適用的實(shí)質(zhì)意義上，而不是從法律適用的空間意義上來(lái)界定”。[11]（p415）而《法律適用法》就應(yīng)是“適當(dāng)國(guó)家”制定的“適當(dāng)?shù)姆伞?，為此本法中有關(guān)對(duì)弱者利益保護(hù)的法律條文正是對(duì)這種社會(huì)現(xiàn)實(shí)的反應(yīng)。

（三）國(guó)際私法趨同化的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)：對(duì)外開(kāi)放政策的深化實(shí)行。

在全球化的進(jìn)程中，國(guó)際民商事關(guān)系作為國(guó)際關(guān)系中的基礎(chǔ)性地位將日益顯現(xiàn)，各國(guó)私法正在進(jìn)一步融合，而調(diào)整涉外民商事關(guān)系的國(guó)際私法也正走向趨同化。三十幾年的改革開(kāi)放，不僅提升了國(guó)家各項(xiàng)綜合實(shí)力，同時(shí)普通民眾的物質(zhì)文化生活也發(fā)生了翻天覆地的變化，國(guó)際民商事交往日益頻繁，調(diào)整涉外民商事關(guān)系的國(guó)際私法在法律體系中的地位也越來(lái)越重要。而改革開(kāi)放的進(jìn)一步深化，為這種趨同提供了現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。

基于以上幾點(diǎn)因素考慮，筆者認(rèn)為中國(guó)國(guó)際私法上意思自治原則的二維屬性有其必然的社會(huì)經(jīng)濟(jì)根源。

三、《法律適用法》上意思自治原則二維性實(shí)現(xiàn)之困境

毫無(wú)疑問(wèn)，《涉外民事關(guān)系法律適用法》的通過(guò)標(biāo)志著中國(guó)國(guó)際私法進(jìn)入一個(gè)新的發(fā)展階段，意思自治原則也上升到前所未有的高度，但意思自治原則的二維性作為矛盾體，如何落實(shí)將成為其難點(diǎn)。

1.與相關(guān)法律的協(xié)調(diào)。

由于《法律適用法》并不是唯一的涉外民事關(guān)系法律適用法，為此需要調(diào)合與其他法律之間的關(guān)系，尤其是內(nèi)容相互交叉，并不完全一致時(shí)，要理清關(guān)系，關(guān)鍵在于準(zhǔn)確界定不同法律的法律效力。雖然《法律適用法》第51條規(guī)定：《中華人民共和國(guó)民法通則》第146條、第147條，《中華人民共和國(guó)繼承法》第36條，與本法的規(guī)定不一致的，適用本法。本條的規(guī)定暫且解決了一般侵權(quán)責(zé)任法律適用、結(jié)婚、離婚法律適用和繼承法律適用上的法律沖突，采取本法優(yōu)先原則，但是并不說(shuō)明其他法律失效，只是對(duì)《民法通則》第146條、第147條和《繼承法》第36條規(guī)定的補(bǔ)充。根據(jù)《法律適用法》第2條第1款的規(guī)定：涉外民事關(guān)系適用的法律，依照本法確定，其他法律對(duì)涉外民事關(guān)系法律適用另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。該條的意義只是確定了其優(yōu)先適用的地位，其他法律繼續(xù)有效；當(dāng)其他法律有不同規(guī)定時(shí)，本法就成為一般規(guī)定，適用特別規(guī)定，這種立法可不可行，還有待實(shí)踐檢驗(yàn)。

在筆者看來(lái)，目前涉外民事關(guān)系法律適用法最大的問(wèn)題是與最高院司法解釋之間的關(guān)系，按照《立法法》第八十三條有關(guān)法律效力位階的規(guī)定，肯定是涉外民事關(guān)系法律適用法優(yōu)先，但只有明確二者之間關(guān)系，才可能避免司法實(shí)踐中大量運(yùn)用已有司法解釋的現(xiàn)象。

2.默示選擇問(wèn)題。

對(duì)于當(dāng)事人選擇法律的方式，中國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)，無(wú)論是理論界，抑或是實(shí)務(wù)界，均不承認(rèn)默示方式，即只能通過(guò)明示選擇法律，不允許通過(guò)默示方式推定當(dāng)事人的意思。為此，該法第3條規(guī)定：當(dāng)事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律。雖然本條確定了意思自治原則在整個(gè)涉外民事關(guān)系法律適用中的地位，起到宣誓作用。但是“依照法律規(guī)定可以明示選擇”，這種規(guī)定是否說(shuō)明法律沒(méi)有規(guī)定的，就不可以選擇。但作為私法能否適用“法無(wú)禁止即可行”的原則，即是否給“默示”選擇留下了空間，這仍需要法律解釋來(lái)完善。

3.有關(guān)直接適用法的規(guī)定。

作為意思自治原則的限制手段之一，《法律適用法》對(duì)于“直接適用的法”的規(guī)定主要限于第一章第4條：中華人民共和國(guó)法律對(duì)涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定。作為“直接適用法”的總則性規(guī)定，其具體實(shí)施仍需要借助相關(guān)法律法規(guī)的運(yùn)用（如《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問(wèn)題的規(guī)定》中有關(guān)直接適用法的規(guī)定——第8條）。

4.如何具體把握意思自治原則的適用范圍。

《法律適用》第24條規(guī)定對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律適用，優(yōu)先適用意思自治原則，但由于夫妻財(cái)產(chǎn)的約定往往涉及第三方的利益，如若配偶雙方利用本條款來(lái)侵害第三方利益，又將如何？莫非需要運(yùn)用“有利原則”？

所以，對(duì)意思自治原則的適用范圍具體把握將成為法官與當(dāng)事人需要重點(diǎn)考慮的問(wèn)題。

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1003-8477（2012）08-0165-04

汪麗麗（1977—），女，山西財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師，華東政法大學(xué)博士生。

責(zé)任編輯 勞志強(qiáng)