崔建華

（重慶市九龍坡區(qū)人民檢察院，重慶 九龍坡400039）

刑事訴訟舉證責(zé)任分配研究
——以訴訟風(fēng)險控制原理為視角

崔建華

（重慶市九龍坡區(qū)人民檢察院，重慶 九龍坡400039）

刑事訴訟是在查清案件事實的基礎(chǔ)上解決糾紛的機制。但是在真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，訴訟風(fēng)險隨之產(chǎn)生，對風(fēng)險的有效控制莫過于證明責(zé)任的合理分配。無罪推定與反對自證其罪在證明責(zé)任的分配上衍生出公訴方或自訴人承擔(dān)證明責(zé)任的一般原則，但是在證明責(zé)任轉(zhuǎn)移和倒置情況下，則由被告方承擔(dān)證明責(zé)任。

風(fēng)險控制；證明責(zé)任；舉證責(zé)任；轉(zhuǎn)移；倒置

一、刑事證據(jù)、證明責(zé)任和舉證責(zé)任

（一）刑事證據(jù)

刑事證據(jù)是訴訟必不可少的內(nèi)容，是訴訟活動得以展開所必須的法律要素，也是訴訟參與者完成舉證責(zé)任的依托和支撐。我國學(xué)界對刑事證據(jù)的屬性爭論從未停止過，主流觀點主要有三種：1.“客觀事實說”。該學(xué)說認(rèn)為：“訴訟證據(jù)就是司法人員在訴訟過程中可用以證明案件真實情況的各種事實”[1]。2.“根據(jù)說”。該學(xué)說認(rèn)為，“客觀事實說”有其局限性，面對虛假證據(jù)是否也是證據(jù)等質(zhì)疑，顯得束手無策，從而認(rèn)為：“證據(jù)就是證明案件事實或者與法律事務(wù)有關(guān)之事實存在與否的根據(jù)”[2]。3.“統(tǒng)一說”。該學(xué)說認(rèn)為：“訴訟證據(jù)是事實內(nèi)容與法律形式的統(tǒng)一，即以法律規(guī)定的形式表現(xiàn)出來的能夠證明案件真實情況的一切事實”[3]，亦即訴訟證據(jù)必須具有證據(jù)能力和證明力。

針對上述三種主流觀點，史立梅博士則認(rèn)為其在證據(jù)的概念邏輯上存在著根本性的分歧。原因在于，前述觀點在界定證據(jù)時忽略了證據(jù)概念的訴訟性和層次性。證據(jù)概念訴訟性是指在訴訟中使用的，理應(yīng)反映出訴訟主體、訴訟階段甚至一個國家的訴訟體制和理念等的內(nèi)容。證據(jù)概念的層次性是指刑事訴訟的進行分為不同的階段，在不同的階段要完成不同的任務(wù)，相應(yīng)地對行使證據(jù)的表現(xiàn)形式和法律要求也是有區(qū)別的。綜合考慮刑事證據(jù)的訴訟性和層次性，以人民法院審判活動為中心，可以將證據(jù)分為幾個層次，即審前證據(jù)、審判證據(jù)和裁判證據(jù)。[4]

全國人民代表大會于2012年3月14日通過的《關(guān)于修改<中華人民共和國刑事訴訟法>的決定》第十三條規(guī)定：“將第四十二條改為第四十八條，修改為：‘可以用于證明案件事實的材料，都是證據(jù)。’”筆者以為證據(jù)采用“材料說”更為恰當(dāng)，科學(xué)地反映出了證據(jù)概念的訴訟性和層次性。

（二）證明責(zé)任和舉證責(zé)任

單從詞性上說，證明既可以是動詞也可以是名詞。但舉證則偏重動詞詞性。學(xué)界對二者在證據(jù)法意義上的異同存在爭論，有研究認(rèn)為二者完全相同，可以相互替換；[5]也有研究認(rèn)為二者是并列關(guān)系，區(qū)別之處在于主體，證明責(zé)任主體是執(zhí)法和司法人員，而舉證責(zé)任的主體是當(dāng)事人；[6]還有研究認(rèn)為二者兼容，證明責(zé)任包括舉證責(zé)任。[7]

舉證責(zé)任和證明責(zé)任各有側(cè)重，前者側(cè)重于舉出證據(jù)，后者側(cè)重于運用證據(jù)證明案件事實。在訴訟過程中之所以舉證，不外乎是要用證據(jù)去證明案件事實；而證明，則首先要以舉出證據(jù)為前提。即，證明離不開舉證；舉證也離不開證明。凡證明必以舉證為基礎(chǔ)，舉證的目的也即證明案件事實。在司法實踐中，舉證責(zé)任的涵義不僅包括舉出證據(jù)，而且包括運用證據(jù)進一步證明以及承擔(dān)舉證結(jié)果的責(zé)任?；诖?，筆者以為，舉證責(zé)任和證明責(zé)任可以當(dāng)成同義詞來用。

二、刑事訴訟中存在的風(fēng)險與風(fēng)險控制以及比較法意義上的證明責(zé)任分配理論

（一）刑事訴訟中存在的風(fēng)險與風(fēng)險控制

1.刑事訴訟程序以解決刑事實體爭議為核心。隨著該程序的推進，最終將影響到當(dāng)事人的實體權(quán)利，而我們在訴訟中追求的價值能否實現(xiàn)，在很大程度上取決于該程序。而訴訟程序的支撐點又是證明責(zé)任。如果將訴訟過程比作因，那么由該程序?qū)С龅年P(guān)涉當(dāng)事人實體權(quán)利的法院判決就是果。而這個“因”又是當(dāng)事人在訴訟過程中合力導(dǎo)致的另一個“果”，而這個前一階段的果與判決結(jié)果的后一階段的果才有必然的聯(lián)系，而前一階段的“因果”之間卻存在變數(shù)。即訴訟風(fēng)險。除了當(dāng)事人之外，參與訴訟過程的司法機關(guān)在訴訟中也存在風(fēng)險。

2.風(fēng)險控制。訴訟過程，是一個解決糾紛的過程，但是糾紛解決的理想模式是建立在事實清楚的基礎(chǔ)上的，“果”一開始就是可預(yù)見、可期待的。此時便不存在敗訴的風(fēng)險，因為風(fēng)險是失控的狀態(tài)。世事紛繁復(fù)雜，訴訟活動中對案情的查明具有回溯性，人們的認(rèn)識又有滯后性和局限性，因而此時才是訴訟過程中的不可控狀態(tài)，此時才存在嚴(yán)格意義的敗訴風(fēng)險。

不可控狀態(tài)的真?zhèn)尾幻鲬?yīng)當(dāng)符合四個條件：一是對爭議事實主張有證明的必要，二是窮盡一切認(rèn)識材料，三是用盡了調(diào)查程序和手段，四是辯論已然結(jié)束而證明需要和心證不明的狀態(tài)仍未改變。“真?zhèn)尾幻鳌逼鋵嵤侨魏卧V訟制度都難以克服的難題。[8]應(yīng)對該難題的唯一出路是合理分擔(dān)敗訴風(fēng)險。此即刑事訴訟證明責(zé)任的分配問題，不能舉證的一方將承擔(dān)敗訴風(fēng)險。

（二）比較法意義上的證明責(zé)任分配理論

1.羅馬和中世紀(jì)時期的舉證責(zé)任分配。就舉證責(zé)任分配，羅馬法確立了兩項原則：其一，原告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任；其二，主張者負(fù)擔(dān)舉證義務(wù)。羅馬法明確規(guī)定了“原告承擔(dān)舉證責(zé)任”的原則，舉證責(zé)任在羅馬法上是確定而不可轉(zhuǎn)移的；但羅馬法并未對舉證和舉證責(zé)任作出具體規(guī)定；如果僅將“舉證”視為“提出證據(jù)”的話，原告和否認(rèn)者都有此種義務(wù)，這將導(dǎo)致與法律明確規(guī)定的僅原告有此義務(wù)的原則相悖，而原告面臨著沉重的舉證責(zé)任，且不利于案件查清，同時導(dǎo)致對原告不公；在古羅馬時期的民事訴訟中，舉證責(zé)任的概念實際上僅指提出證據(jù)的義務(wù)，不包括后來所說的“說服責(zé)任”。這兩項原則經(jīng)過中世紀(jì)寺院法的演變，成為：“原告就其訴訟原因的事實進行舉證，被告就其抗辯的要件事實進行舉證”。

2.舉證責(zé)任的消極事實說。訴訟中的消極事實不易證明。依哲學(xué)上的因果關(guān)系法則，消極事實本身無法引起一定的結(jié)果。故而該學(xué)說認(rèn)為，提出消極事實者不負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任；反之，主張積極事實者，就該事實負(fù)舉證責(zé)任。

3.舉證責(zé)任的推定事實說。受自然法公平正義思想影響，該學(xué)說更加注重舉證責(zé)任分配公平，而不僅僅是滿足抽象層面的公平爭論。該學(xué)說主張經(jīng)法律推定的事實，反對者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其主張與法律推定的事實不一致的事實舉證責(zé)任。

4.舉證責(zé)任的基礎(chǔ)事實說。該學(xué)說主張訴訟參與方各自就其主張的基礎(chǔ)事實承擔(dān)舉證責(zé)任。此說的代表性觀點是韋伯的舉證責(zé)任說以及因果關(guān)系說。韋伯認(rèn)為，主張權(quán)利或主張權(quán)利免除的人，應(yīng)對權(quán)利的存在或權(quán)利的免除所必需的基礎(chǔ)事實承擔(dān)舉證責(zé)任。貝特曼等在認(rèn)同韋伯的觀點的同時，認(rèn)為主張權(quán)利的人應(yīng)就其權(quán)利的直接而重要的特別要件事實承擔(dān)舉證責(zé)任，即使其特別要件事實為消極性要件事實。

5.舉證責(zé)任的修正規(guī)范說。該觀點是普維庭在肯定羅氏法律要件分類說（法律要件規(guī)范說）的基礎(chǔ)上提出來的。普維庭認(rèn)為，法律文義已經(jīng)對不同的要件進行了一定程度的分級，這種分級關(guān)系可以借助于法律明定的證明責(zé)任分配規(guī)范和推定、通過法律文義和規(guī)范構(gòu)造，通過歷史的和系統(tǒng)的解釋，并最終通過目的性解釋被人們所識別。

6.舉證責(zé)任的行為責(zé)任與結(jié)果責(zé)任說。所謂行為責(zé)任，即行為當(dāng)事人提出證據(jù)并加以證明；而結(jié)果責(zé)任則指當(dāng)事人在其主張的事實無法舉證得以證實時承擔(dān)的不利后果的訴訟責(zé)任。行為責(zé)任會發(fā)生轉(zhuǎn)移，而結(jié)果責(zé)任不會轉(zhuǎn)移。[9]

三、證明責(zé)任的分配

（一）證明責(zé)任分配的一般原則

隨著近代法治文明的發(fā)展，對被告人在訴訟中的弱勢地位引起廣泛關(guān)注。無罪推定、反對強迫自證其罪等成為很多國家的刑事司法原則。無罪推定，又叫無罪假定，是由18世紀(jì)意大利刑法學(xué)家貝卡利亞最早提出來的，“在法官判決之前，一個人是不能被稱為罪犯的。只要還不能斷定其已經(jīng)侵犯了給予他公共保護的契約，社會就不能取消對他的公民保護。”[10]其基本含義是：在刑事訴訟中，對被懷疑犯罪或者受到刑事指控的犯罪嫌疑人、被告人，在未經(jīng)人民法院依法判決確認(rèn)有罪之前，在法律上應(yīng)假定其無罪或推定其無罪。無罪推定是現(xiàn)代刑事司法的基本原則，是確定犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中的地位和訴訟權(quán)利義務(wù)的需要。[11]

在刑事訴訟中，公訴和自訴案件都要堅持無罪推定和反對強迫自證其罪，這就涉及到公訴和自訴案件中證明責(zé)任的分配問題。1.公訴案件由公訴方承擔(dān)證明責(zé)任。公訴案件中的證明責(zé)任一般由公訴方承擔(dān)。公訴人啟動了刑事訴訟程序，就應(yīng)當(dāng)提供充分的證據(jù)，證明被告人涉嫌的罪行；公訴人要負(fù)擔(dān)證明責(zé)任符合“誰主張，誰舉證”的訴訟基本規(guī)則。[12]2.自訴案件由原告方承擔(dān)證明責(zé)任。自訴案件的啟動是基于自訴人的告訴，基于“誰主張，誰舉證”的基本規(guī)則，理應(yīng)由自訴人對指控被告人所犯罪行承擔(dān)證明責(zé)任

（二）舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移與倒置

由公訴方或者自訴人負(fù)擔(dān)證明責(zé)任，被告人不承擔(dān)證明責(zé)任是刑事訴訟最基本的舉證責(zé)任分配原則。凡事皆有例外，在特殊的情況下，會出現(xiàn)由被告人承擔(dān)證明責(zé)任的情形，這就是舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移與倒置。

1.舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移。舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移是指證明責(zé)任從一方轉(zhuǎn)移到另一方。舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移不是對無罪推定原則抑或是反對強迫自證其罪的違反，確立無罪推定原則的基礎(chǔ)是保護犯罪嫌疑人和被告人權(quán)利的需要，而舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移則是考慮訴刑事訴訟證明的需要和舉證的便利。如果公訴方就一個主張的證明已經(jīng)達到法律標(biāo)準(zhǔn)，被告人對該主張的直接否定不必承擔(dān)證明責(zé)任。但是，如果被告人是提出了一個新的主張，是對公訴方的主張的間接否定，比如提出了不在案發(fā)現(xiàn)場的抗辯，那么證明責(zé)任此時就由公訴方轉(zhuǎn)移到了被告人身上，他應(yīng)該對其提出的不在案發(fā)現(xiàn)場的主張予以舉證證明，當(dāng)其達到法律規(guī)定的證明標(biāo)準(zhǔn)時，證明責(zé)任又回到了公訴方，相當(dāng)于從被告方轉(zhuǎn)移至公訴方。

在司法實踐中，常見的能夠?qū)е伦C明責(zé)任轉(zhuǎn)移的變換主張有四種：一是關(guān)于刑事責(zé)任能力的主張，例如被告人有精神病或者間歇型精神病人在案發(fā)時精神病發(fā)作；被告人尚未達到法定的刑事責(zé)任年齡等。二是阻卻違法的事由，如被告人對他人的人身或財產(chǎn)造成的損害分別屬于正當(dāng)防衛(wèi)，緊急避險。三是偵查或行政人員的行為違法性。四是被告人不可能實施所指控犯罪行為的主張，如案發(fā)時不在現(xiàn)場，或者說明了被指控的犯罪行為是由其他人實施的，那么被告人的這些抗辯就是對公訴方指控的間接否定。因為提出了具體的主張，應(yīng)該對該主張予以舉證證明，證明責(zé)任也相應(yīng)地由公訴方轉(zhuǎn)移到了被告方。

2.證明責(zé)任的倒置。證明責(zé)任的倒置，見于法律的明確規(guī)定。雖然以公訴方或自訴人承擔(dān)證明責(zé)任為原則，但是在某些具體的情況下，法律則規(guī)定由被告方承擔(dān)證明責(zé)任。常見的有兩個，如巨額財產(chǎn)來源不明，以及非法持有型的犯罪。在舉證責(zé)任上，先由控訴方作出初步的證明，比如說巨額財產(chǎn)來源不明的舉證，亦即先證明被告人財產(chǎn)或其支出明顯超過了其合法收入，差額巨大，然后轉(zhuǎn)由被告人對財產(chǎn)的合法性進行證明，同時這也是基于訴訟成本的考慮。如若不能證明財產(chǎn)來源正當(dāng)，那么就由被告人承擔(dān)真?zhèn)尾幻鞯娘L(fēng)險，即敗訴風(fēng)險，認(rèn)定該筆財產(chǎn)屬于巨額財產(chǎn)來源不明。對于非法持有型的犯罪，也是偵查人員發(fā)現(xiàn)屬于禁止或限制持有的物品，然后由被告方對其持有物品的合法性證明，如若不能，就由其承擔(dān)證明不能的責(zé)任。

[1]陳一云.證據(jù)學(xué)[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2000:99-104.

[2]何家弘.新編證據(jù)法學(xué)[M].北京:法律出版社,2000:93-99.

[3]卞建林.證據(jù)學(xué)[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2000:104-110.

[4]史立梅.程序正義與刑事證據(jù)法[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2003:6-7.

[5]江偉.證據(jù)法學(xué)[M].北京:法律出版社,1999:77.

[6]樊崇義.刑事證據(jù)法學(xué)研究綜述與評價[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1991:263.

[7]陳一云.證據(jù)學(xué)[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,1991:149.

[8]黃維智.刑事證明責(zé)任研究——穿梭于實體與程序之間[M].北京:北京大學(xué)出版社,2007:25-28.

[9]葉自強.舉證責(zé)任及其分配標(biāo)準(zhǔn)[M].北京:法律出版社,2005:6-35.

[10][意]貝卡利亞.論犯罪與刑罰[M].北京:中國大百科全書出版社,1993:31.

[11]倪業(yè)群,蔣人文.刑事證據(jù)與證明研究[M].桂林:廣西師范大學(xué)出版社,2006:43-46.

[12]何家弘.刑事訴訟中舉證責(zé)任分配之我見[J].政治與法律,2002:(1):70-71.

【責(zé)任編校：鄭曉薇】

D925.2

A

1673―2391(2012)09―0160―03

2012—05—15

崔建華，重慶市九龍坡區(qū)人民檢察院。