鄧建志

中國專利行政保護(hù)制度的基礎(chǔ)理論研究

鄧建志

理論界對具有中國特色的專利行政保護(hù)制度存在“去留之爭”，且此爭論已成為了該制度在實踐中進(jìn)一步發(fā)展的障礙?；趯χ袊鴮＠姓Ｗo(hù)制度建立和發(fā)展過程中六大內(nèi)外因素的研究分析，不難發(fā)現(xiàn)，這些因素還將在較長時期內(nèi)對該制度持續(xù)地產(chǎn)生影響，因此，中國專利行政保護(hù)制度繼續(xù)存在和發(fā)展具有合理性與必要性，我們在進(jìn)一步完善該制度時也應(yīng)當(dāng)遵循合理的基本路徑。

專利；行政保護(hù)；去留之爭；基礎(chǔ)理論

一、問題提出：理論研究與法律實踐之沖突

專利行政保護(hù)是指中國專利行政管理部門①在遵循法定程序的前提下，依法運用法定行政職權(quán)處理各種專利糾紛和查處各種專利違法行為、維護(hù)專利市場秩序和提高專利社會保護(hù)意識，從而有效保護(hù)專利權(quán)主體合法權(quán)利的一種法律保護(hù)方式。在中國，現(xiàn)代專利制度作為一個整體是舶來品，但是，專利行政保護(hù)卻是完全土生土長的具有中國特色的專利保護(hù)制度。該制度產(chǎn)生于1984年首部《專利法》，并且在當(dāng)時那個特定的歷史條件下②，這一制度并沒有經(jīng)過太多爭論就比較順利地得以建立［1］（284）。

專利行政保護(hù)制度實行一段時間后，一些從事理論研究的學(xué)者對這一制度提出了質(zhì)疑，并形成了“去留之爭”的態(tài)勢［2］（190-196）。該爭論一般在每次修改專利法律時表現(xiàn)得尤為突出，甚至成為了《專利法》第二次修改時“爭論最多、爭議最大的問題”［3］（43），另外，從最近的《專利法》第三次修改過程來看，關(guān)于專利行政保護(hù)條款修改的爭議也是異常激烈③，并且專利行政保護(hù)制度的完善問題還被列為了2008年第三次《專利法》修改的重點問題［4］（95）。另外，這場爭論的一個重要特點是：反對者大部分是從事民法理論研究的學(xué)者［5］（4），而支持者大部分是實務(wù)界或者熟悉實務(wù)界工作的學(xué)者④。

與理論界的激烈爭論不相一致的是，專利行政保護(hù)制度在法律實踐中的表現(xiàn)卻是另外一番景象。首先，從立法實踐看，我國《專利法》的歷次修改，雖然對專利民事糾紛行政裁決制度作了一些調(diào)整⑤，但是該制度依然存在和發(fā)展著，并且專利行政保護(hù)制度中的行政查處和行政調(diào)解制度還呈現(xiàn)出了強化的趨勢⑥。其次，從執(zhí)法實踐看，一方面，我國專利行政保護(hù)特色制度在實踐中發(fā)揮了和正在發(fā)揮著重要作用［6］，并且近幾年來，這一特色制度在實踐中還不斷地摸索著建立一些創(chuàng)新機制［7］。另一方面，我們在實地調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，理論研究上的“去留之爭”已經(jīng)影響到了該制度在執(zhí)法實踐中的有效運行。例如，一些專利行政執(zhí)法人員提出了這樣的疑問：“中國專利行政保護(hù)到底還能走多遠(yuǎn)”？也就是說，他們對專利行政保護(hù)制度的發(fā)展前景產(chǎn)生了“方向性困惑”⑦。更為嚴(yán)重的是，這種“困惑”已經(jīng)導(dǎo)致了他們在實際處理專利糾紛或者查處專利違法行為時的消極執(zhí)法或者怠于執(zhí)法的客觀結(jié)果。

綜上，中國專利行政保護(hù)制度在理論研究上的“去留之爭”與該制度在法律實踐上的現(xiàn)狀并不完全一致，明顯存在沖突，前者甚至成為了阻止后者進(jìn)一步發(fā)展的障礙。有鑒于此，從理論上系統(tǒng)論證具有中國特色的專利行政保護(hù)制度是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)存在和發(fā)展下去，確有必要。我們認(rèn)為，專利行政保護(hù)制度作為一個在中國土生土長的制度，其存在和發(fā)展必然是多種內(nèi)外因素相互作用的結(jié)果，因此，只要該制度賴以存在和發(fā)展的各種因素還在起作用，我們就不應(yīng)當(dāng)人為地取消該制度。本文將在深入研究影響中國專利行政保護(hù)制度建立和發(fā)展過程中各種主要內(nèi)在因素和外在因素的基礎(chǔ)上，從理論上論證并回答中國專利行政保護(hù)制度“去與留”以及進(jìn)一步發(fā)展完善的基本思路問題。

二、內(nèi)在因素：中國專利行政保護(hù)制度存在與發(fā)展的合理性與必要性

內(nèi)在因素是導(dǎo)致專利行政保護(hù)制度建立、存在和發(fā)展的主要因素，只要這些因素還在起作用，中國專利行政保護(hù)制度的存在和發(fā)展就具有合理性與必要性，該制度就不可能完全退出歷史舞臺。以下我們將重點研究分析導(dǎo)致中國專利行政保護(hù)制度建立、存在和發(fā)展的三個主要內(nèi)在因素。

1.關(guān)鍵因素：中國強勢行政與弱勢司法的歷史傳統(tǒng)

強勢行政與弱勢司法是一個問題的兩個方面：正是行政的強大導(dǎo)致了司法的薄弱。與西方國家相比，中央集權(quán)的封建社會制度在中國的歷史要長得多，中國也沒有經(jīng)歷一個典型的以自由、民主、人權(quán)和法治為特點的資本主義社會的充分發(fā)展階段；再加上1949年以后，中國長時期實行以國家集權(quán)為特征的計劃經(jīng)濟，“市場經(jīng)濟”這個詞對于中國社會來說只有在近30年來才不陌生。綜觀中國社會的發(fā)展歷程，不難看出“高度集權(quán)”和“官本位”構(gòu)成了中國政治體制的重要特點，“大公無私”向來就主導(dǎo)著整個社會，私人活動的空間非常狹小，國家行政也就成為了整個社會的絕對重心。在這種體制下，人們遇到糾紛或者權(quán)利受到侵犯總是習(xí)慣于找上級、找單位、找政府部門，而不是找法院，因此，法院在這種體制下的地位非常微弱。盡管這一狀態(tài)在當(dāng)代中國已經(jīng)有了很大的改變，但是，要徹底根除幾千年來所遺留下的習(xí)慣和思維模式，還有待時日［8］（260-309）。

正是基于這種強行政、弱司法的傳統(tǒng)體制，中國專利行政保護(hù)制度在并沒有經(jīng)過很多爭論的情況下，就很容易地被規(guī)定在我國1984年首部《專利法》中。1984年《專利法》雖然先后易稿25次才得以通過，但其中基本沒有涉及對專利行政保護(hù)制度的爭論，特別是對于專利侵權(quán)糾紛的行政處理，是由全國人大常委會在審議第24稿時補充進(jìn)來的，其理由也很簡單：主要是“考慮到專利權(quán)糾紛的處理是專業(yè)性很強的工作，以先由行政主管部門即專利管理機關(guān)處理為宜”［1］（284）；還有另一個重要理由是當(dāng)時司法薄弱，人民法院并不具備這樣的審判力量［9］（151）。并且，按照當(dāng)時的設(shè)計，專利管理機關(guān)主要是民事糾紛處理機關(guān)［10］（340-341），這實質(zhì)上就是以行政機關(guān)來代替司法機關(guān)行使職權(quán)。顯然，這樣的職權(quán)設(shè)置在西方法治較發(fā)達(dá)的國家中是很難想象的，它們即使有可能實行這一制度，也較少會像在中國這樣不經(jīng)過激烈爭論就十分順利地將之納入到法律的規(guī)定之中。我們認(rèn)為，中西方出現(xiàn)這種差別的一個根本原因就是中國強勢行政與弱勢司法的觀念和歷史傳統(tǒng)已經(jīng)深入人心。尤其是改革開放之初在對我國是否建立專利制度還存在較大爭論的客觀環(huán)境下，政府的強勢主導(dǎo)作用也就成為了我國專利行政保護(hù)制度得以建立的關(guān)鍵因素［1］（56-207）。

2.基礎(chǔ)因素：專利行政保護(hù)制度的自身優(yōu)勢

行政保護(hù)之所以能夠成為我國專利權(quán)“雙軌制保護(hù)模式”中的一翼，一個最基礎(chǔ)的因素就是它具有司法保護(hù)所不具備的許多優(yōu)勢。具體地說，其優(yōu)勢主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

（1）行政保護(hù)程序相對簡便，具有便民、高效和低成本的特點。行政機關(guān)與司法機關(guān)同為廣義的執(zhí)法機關(guān)，但二執(zhí)法機關(guān)的價值偏向呈現(xiàn)出差異：前者側(cè)重于追求效率，以“效率優(yōu)先，兼顧公正”作為基本理念；后者側(cè)重于追求公正，以“公正優(yōu)先，兼顧效率”作為基本理念。由于基本價值理念上的差異，專利行政保護(hù)具有立案迅速、處理糾紛的程序相對簡便、結(jié)案快、方便權(quán)利人和效率高等優(yōu)勢和特點。例如，相關(guān)研究表明，行政保護(hù)機關(guān)立案后一般在送達(dá)請求書的同時就開始對案件進(jìn)行調(diào)查，這樣做至少有兩個好處：一是縮短了案件的處理時間，二是能夠有效地防止侵權(quán)行為人轉(zhuǎn)移、隱匿證據(jù)，從而有利于案件的順利處理，提高執(zhí)法效率［11］（209）。

高效率與低成本是相伴而生的。正如學(xué)者所言，“知識產(chǎn)權(quán)糾紛解決的行政渠道與程式化的司法渠道相比，前者具有直接交易成本（成本要素包括時間、精力、金錢、聲譽等）較低且效率高的特點，不失為多數(shù)情況下降低私人成本和社會成本并節(jié)省目前非常短缺的司法資源的一種優(yōu)先選擇?！保?2］從這個意義上講，我國專利行政保護(hù)特色制度符合TRIPS協(xié)議“以盡可能低的成本保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)”的基本要求。

（2）行政保護(hù)能夠依職權(quán)主動打擊專利違法行為，具有主動性特點。根據(jù)我國專利法的規(guī)定，當(dāng)出現(xiàn)假冒專利行為時，專利行政管理部門有依職權(quán)主動進(jìn)行行政查處的權(quán)力。這一特點是遵循“不告不理”基本原則的司法保護(hù)所沒有的。需要指出的是，隨著我國專利行政保護(hù)特色制度的重心發(fā)生改變，即由原來主要處理專利民事糾紛轉(zhuǎn)移到現(xiàn)在主要查處專利違法行為［2］（309），我國專利行政保護(hù)的主動性特點將會顯得越來越突出。

（3）行政機關(guān)的專業(yè)優(yōu)勢能夠得到發(fā)揮。專利權(quán)保護(hù)不僅僅是個法律問題，還涉及到大量的專業(yè)技術(shù)問題。與擅長法律的司法機關(guān)相比，專利行政管理部門具有較強的專業(yè)技術(shù)優(yōu)勢，因此，法律賦予專利行政管理部門行政處理涉及復(fù)雜技術(shù)問題的專利侵權(quán)糾紛和專利違法行為，能夠使其專業(yè)人才優(yōu)勢得到充分發(fā)揮，這也是我國當(dāng)初建立專利行政保護(hù)制度的一個重要理由［3］（43）。事實上，即使現(xiàn)在，法院在遇到一些專業(yè)性很強的案件時，仍然離不開專利行政管理部門的密切配合。當(dāng)然，如何使司法機關(guān)的法律人才優(yōu)勢與專利行政管理部門的專業(yè)技術(shù)人才優(yōu)勢達(dá)到完美結(jié)合，這依然是一個可以進(jìn)一步研究的問題。

（4）專利民事權(quán)利的行政保護(hù)在我國有著深厚的群眾基礎(chǔ)。在我國古代，司法和行政并沒有分開，法官一般由行政長官兼任，因此，老百姓解決糾紛的方式除了私權(quán)利救濟方式外，請求行政長官“為民做主”就是最主要的公權(quán)力救濟方式了，這種救濟實質(zhì)上就是對民事權(quán)利的行政保護(hù)。沿襲幾千年的傳統(tǒng)讓行政保護(hù)在我國民眾中有了深厚的群眾基礎(chǔ)，時至今日，若遭遇侵權(quán)，大部分國民首先想到的仍然是找政府解決，這一點在專利行政保護(hù)上也顯得同樣突出。例如，相關(guān)調(diào)研表明：上海市民在自己的專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)受到侵犯后，41.5%的市民首選行政保護(hù)的方式來進(jìn)行救濟，這一比例高于首選司法保護(hù)方式的40.1%和首選調(diào)解方式的18.4%［13］。在我國經(jīng)濟和法治非常發(fā)達(dá)的上海，市民尚且首選行政保護(hù)方式來解決知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問題，在中國的其它地區(qū)，特別是內(nèi)地，首選行政保護(hù)的國民比例可能會更高，因此，專利行政保護(hù)依然是目前我國打擊專利侵權(quán)和違法行為的重要方式。由此可見，行政保護(hù)深厚的群眾基礎(chǔ)，是導(dǎo)致專利行政保護(hù)特色制度在我國生生不息、不斷發(fā)展的重要原因，這一因素也使得專利行政保護(hù)特色制度在我國擁有了較大的“市場”。

（5）行政處理專利糾紛并不排除選擇司法保護(hù)的機會。這主要表現(xiàn)在兩個方面。第一，當(dāng)事人選擇行政處理專利糾紛的方式具有自主性。其完全可以在行政保護(hù)與司法保護(hù)之間自由選擇哪種保護(hù)途徑，行政處理不具有強制性。第二，如果說在我國專利行政保護(hù)制度建立后的一段時間內(nèi)規(guī)定的終局行政決定⑧有些不合理，那么這種狀態(tài)在2000年《專利法》中已經(jīng)得到了改變。這一改變使得行政處理專利糾紛必須接受司法機關(guān)的監(jiān)督，從而有利于督促專利行政管理部門在追求效率的同時更好地兼顧公正，實現(xiàn)依法辦事的法治目標(biāo)；也有利于專利行政保護(hù)特色制度的重心由行政處理向行政查處進(jìn)一步轉(zhuǎn)移。

需要指出的是，以上我們只是列舉了專利行政保護(hù)的幾個主要優(yōu)勢，并沒有窮盡。對于專利行政保護(hù)的這些優(yōu)勢，我們應(yīng)當(dāng)將之作為一個整體來看待，否則，就有可能會得出其并非優(yōu)勢，而是劣勢的相反結(jié)論。我們認(rèn)為，正是這種整體優(yōu)勢使得我國專利行政保護(hù)制度在建立以后很快且持續(xù)地顯示出了強大的生命力，因此，該制度不僅不會在近期內(nèi)徹底消失，相反，還會長期存在和發(fā)展下去。

3.內(nèi)在條件：專利權(quán)兼具公權(quán)性質(zhì)的本質(zhì)

關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)是公權(quán)還是私權(quán)的性質(zhì)問題，在西方歷史上曾經(jīng)有過激烈的爭論，改革開放后我國學(xué)界也有過這種理論之爭，但是，自TRIPS協(xié)議明確規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)后，這一問題似乎得到了徹底解決。這里我們無意再在知識產(chǎn)權(quán)“姓公與姓私”的問題上進(jìn)行討論，只想強調(diào)一點的是，TRIPS協(xié)議規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)并不能抹殺這么一個事實：知識產(chǎn)權(quán)與其它民事權(quán)利并不完全相同，其有公權(quán)性質(zhì)，并且在現(xiàn)代社會中其公權(quán)化傾向顯得越來越明顯。對此，我國一些學(xué)者有這樣的論述：“在當(dāng)代，知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)性質(zhì)并沒有發(fā)生變化，但國家介入因素在增強；換言之，知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)的公權(quán)化因素在增強。知識產(chǎn)權(quán)的公權(quán)化表明知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)不是一種純粹的私權(quán)，而是一種具有公權(quán)因素的私權(quán)?！保?4］也有另一些學(xué)者的論述更加明確：“知識產(chǎn)權(quán)越來越多地突破傳統(tǒng)私法的領(lǐng)域，其公權(quán)性質(zhì)的體現(xiàn)已甚是明顯，突出表現(xiàn)為國家（或政府）的公權(quán)力干預(yù)不斷強化?！巧絹碓蕉嗟亟槿胫R產(chǎn)權(quán)制度；并且隨著全球化進(jìn)展的加快，各國都傾向于向知識產(chǎn)權(quán)‘國家戰(zhàn)略化’發(fā)展。知識產(chǎn)權(quán)的公權(quán)性質(zhì)主要表現(xiàn)在社會公益性、國家授予性和利益權(quán)衡性三個方面?！保?5］我們認(rèn)為，TRIPS協(xié)議規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)，其本意是要為整個協(xié)議定下一個私權(quán)保護(hù)的基調(diào)，是要讓知識產(chǎn)權(quán)像其它民事權(quán)利一樣在各成員域內(nèi)得到平等的保護(hù)，避免受到歧視對待，而并不意味著是對知識產(chǎn)權(quán)兼具公權(quán)性質(zhì)的否定，這一點可以從TRIPS協(xié)議規(guī)定的目標(biāo)⑨、原則⑩以及明確肯定各成員為了保護(hù)公共利益而對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)做出限制的規(guī)定?等條款得到證實。

基于上述認(rèn)識，我們認(rèn)為，與普通民事權(quán)利相比，專利權(quán)兼具公權(quán)性質(zhì)的一面使得政府對專利權(quán)的介入因素不斷增加，專利權(quán)的保護(hù)并非純粹是權(quán)利人個人的事情，它需要專利行政管理部門承擔(dān)更多的保護(hù)職責(zé)。因此，專利權(quán)兼具公權(quán)性質(zhì)的屬性不僅為我國實行專利行政保護(hù)制度，特別是實施行政查處制度，提供了內(nèi)在條件，構(gòu)成了促成專利行政保護(hù)特色制度不斷發(fā)展與強化的重要因素，而且也為我國專利行政保護(hù)制度重心的轉(zhuǎn)移提供了理論依據(jù)。

三、外在因素：中國專利行政保護(hù)制度存在與發(fā)展的核心推動力

從一般理論上講，外在因素是導(dǎo)致專利行政保護(hù)制度建立、存在和發(fā)展的影響因素，其對專利行政保護(hù)制度的作用應(yīng)當(dāng)要小于內(nèi)在因素，但是，從整個現(xiàn)代專利制度在中國改革開放后較短時間內(nèi)迅速地從無到有并達(dá)到高水準(zhǔn)保護(hù)的這個特定歷史背景來看，外在因素對中國專利行政保護(hù)制度存在和發(fā)展所產(chǎn)生的推動作用特別巨大，甚至其作用大小與內(nèi)在因素相比也難分伯仲。以下我們將重點分析影響中國專利行政保護(hù)制度存在和發(fā)展的三個主要外在因素。

1.軟環(huán)境因素：中國傳統(tǒng)文化

中國是一個有著五千年歷史的文明古國，悠久的歷史創(chuàng)造了燦爛的文化，但是，在中國的傳統(tǒng)文化中有些理念與現(xiàn)代專利制度并不融洽。例如，代表中國傳統(tǒng)文化主流的儒家文化并不重視個人權(quán)利：儒家法律的價值標(biāo)尺并不是指向個人，即法律并不確認(rèn)和維護(hù)個體自然人對于他人或社會的權(quán)利，而是指向了集體［16］（9-10）。又如，在道德規(guī)范和法律規(guī)范兩者之間，儒家文化強調(diào)前者是第一性的，后者是第二性的［16］（11）。很明顯，儒家文化這種輕視個人權(quán)利，強調(diào)“大公無私”，主張“德治”與“禮治”，特別是置“利”與“義”、“禮”于相互對立的境地，所謂的“君子喻于義，小人喻于利”等基本文化理念與現(xiàn)代專利制度強調(diào)專利權(quán)是一種私權(quán)的法治理念存在比較尖銳的矛盾。

到了近現(xiàn)代，馬克思主義傳入中國，其對知識財產(chǎn)更是持嚴(yán)厲批評的態(tài)度，認(rèn)為這是資本主義條件下的異化現(xiàn)象。可以說這種觀念一直延續(xù)到改革開放之前，甚至在當(dāng)今都還有一定的影響。正如有的學(xué)者所言：“儒家傳統(tǒng)文化與馬克思主義的結(jié)合，剛好形成了一道排斥知識私有化的思想防線”［17］（3）。因此，專利權(quán)及現(xiàn)代專利制度與中國傳統(tǒng)文化的主流意識格格不入也就是很自然的事情了。

傳統(tǒng)文化必然會對當(dāng)前的法律制度產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響［18］。中國傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代專利制度在基本理念上的上述沖突，成為了導(dǎo)致我國國民專利權(quán)保護(hù)意識十分薄弱的重要因素：他們既不注重保護(hù)自己的專利權(quán)，也不把侵犯他人專利權(quán)當(dāng)一回事。也許這就是當(dāng)前中國群體侵權(quán)和重復(fù)侵權(quán)屢禁不止、專利侵權(quán)狀況還非常嚴(yán)重的文化根源。在這種情形之下，我們?nèi)绻饕恳员粍颖Ｗo(hù)為特點的國際通行的司法保護(hù)制度來處理專利侵權(quán)糾紛和專利違法行為，顯然會有些力不從心，有效保護(hù)專利權(quán)也就顯得舉步維艱。相反，如果我們運用具有主動保護(hù)特點的行政保護(hù)制度則能更加有效地打擊專利侵權(quán)和違法活動，維護(hù)好專利市場秩序，從而發(fā)揮出更好的執(zhí)法效果。因此，有學(xué)者明確指出，中國傳統(tǒng)文化促成了專利行政保護(hù)特色制度的建立和發(fā)展，也使得專利行政保護(hù)有了存在的必要性［19］。正是在這個意義上，我們認(rèn)為，中國傳統(tǒng)文化為專利行政保護(hù)制度的存在和發(fā)展提供了軟環(huán)境因素。

2.外在壓力：國際社會高水平保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)之要求

知識產(chǎn)權(quán)制度在中國得以建立和發(fā)展的一個總的背景就是迫于西方發(fā)達(dá)國家要求高水平保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的壓力。我國于2001年加入WTO后，TRIPS協(xié)議在中國開始生效，這種高水平保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的壓力更是以合法的形式表現(xiàn)出來。盡管TRIPS協(xié)議并不要求各成員必須采用知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)制度，但是，對于那些已經(jīng)選擇了知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)制度的成員若要取消或削弱該制度，則應(yīng)當(dāng)受到TRIPS協(xié)議“不得減損已有知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平”原則以及其他一些限制性規(guī)定的制約，否則就有可能違背 TRIPS 協(xié)議［2］（93）。

事實上，自改革開放以來，無論是在TRIPS框架內(nèi)還是在TRIPS框架外，中國與發(fā)達(dá)國家（特別是美國）之間圍繞著知識產(chǎn)權(quán)問題的矛盾和談判基本上從來沒有間斷過，可以說是一直處于“磕磕碰碰”的狀態(tài)。例如，20世紀(jì)90年代，這些談判中比較有影響力且與我國專利行政保護(hù)制度緊密相關(guān)的就有三次：1991年6月至1992年1月的第一次談判，1994年6月至1995年2月的第二次談判，1996年5月至6月的第三次談判。這三次談判最后都達(dá)成了雙邊協(xié)議，并且第一次談判與第二、三次談判所關(guān)注的重點并不相同：第一次談判美國主要關(guān)注的是中國知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)方面的立法，而后兩次談判美國則把重點轉(zhuǎn)到了知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法上［20］（188-189）。比如，第二次中美知識產(chǎn)權(quán)談判后所達(dá)成的成果中就包含有一個《有效保護(hù)及實施知識產(chǎn)權(quán)的行動計劃》，其中的大部分內(nèi)容就是關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)的規(guī)定。此外，在每次中美知識產(chǎn)權(quán)談判后，包括歐共體、日本等在內(nèi)的一些發(fā)達(dá)國家也效仿美國與中國簽訂了雙邊協(xié)議或者依據(jù)最惠國待遇原則享受到了中美知識產(chǎn)權(quán)談判的成果［20］（188，209）。

從以上知識產(chǎn)權(quán)談判的過程及其所取得的成果可以看到，專利行政保護(hù)制度是發(fā)達(dá)國家要求我國提高專利保護(hù)水平的一個重要內(nèi)容與手段，特別是在我國的專利立法相對較完善后，行政保護(hù)在專利執(zhí)法階段的談判也就顯得尤為突出。因此，以美國為代表的國際社會要求高水平保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的壓力，構(gòu)成了我國專利行政保護(hù)特色制度繼續(xù)存在和發(fā)展的一個重要國際因素。

一些主張取消專利行政保護(hù)制度的學(xué)者認(rèn)為，這種特色制度“給其他國家國民傳遞了一個錯誤的信號，使他們在遇到知識產(chǎn)權(quán)糾紛問題時往往放棄正常的司法救濟，一味要求中國內(nèi)地知識產(chǎn)權(quán)行政管理機關(guān)負(fù)責(zé)，甚至直接或通過其政府向中國政府施加壓力，要求中國政府直接干預(yù)立法、司法等具體法律事務(wù)。一些外國政府也把對知識產(chǎn)權(quán)這種私權(quán)的保護(hù)完全看作是我國政府的義務(wù)，當(dāng)該國知識產(chǎn)權(quán)人在我國境內(nèi)出現(xiàn)權(quán)利爭議等民事糾紛時，不顧其國民是否主動通過我國的司法途徑解決爭議，動輒指責(zé)中國政府保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)不力，一再以此損害中國政府的國際形象。這種被動狀況的形成，與知識產(chǎn)權(quán)行政管理機關(guān)負(fù)責(zé)直接行政執(zhí)法是密切相關(guān)的，不應(yīng)該再繼續(xù)存在下去，應(yīng)該徹底加以解決。中國政府不應(yīng)該再承擔(dān)這種本不該由政府完全承擔(dān)的過重的知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法負(fù)擔(dān)和壓力。”［21］（152-153）

我們認(rèn)為，以上述理由來主張取消中國專利行政保護(hù)特色制度乃至整個知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)特色制度是站不住腳的。主要理由是：第一，外國國民在遇到知識產(chǎn)權(quán)糾紛時放棄司法救濟，一味要求中國內(nèi)地知識產(chǎn)權(quán)行政管理部門負(fù)責(zé)，這實質(zhì)上是對中國專利行政保護(hù)特色制度不了解，而不是該特色制度本身有問題。如果他們真正了解中國的專利行政保護(hù)制度，應(yīng)該感謝中國政府才對，因為我國政府為其專利權(quán)提供了一整套他們在自己國家都沒有的保護(hù)機制，更何況我國的專利行政保護(hù)制度并不排斥司法保護(hù)。第二，其要求中國政府直接干預(yù)立法、司法等具體法律事務(wù)，這既是對他們自己所奉行的三權(quán)分立原則的違背，也更是干涉中國內(nèi)政的蠻橫行為。第三，其動輒指責(zé)中國政府保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)不力或向中國政府施加壓力，這其實是他們慣用的談判手段。這種壓力不應(yīng)當(dāng)對具有中國特色的專利行政保護(hù)制度的“去與留”產(chǎn)生過大的影響，相反，該制度應(yīng)當(dāng)如何發(fā)展與完善，我們應(yīng)更多地考慮本國國情和本國民眾的實際需求。第四，如果真像前述學(xué)者所言，我國突然取消專利行政保護(hù)制度，而又沒有其他替代性的保護(hù)措施能夠彌補，從而導(dǎo)致我國現(xiàn)有專利保護(hù)水平降低，那些指責(zé)中國政府知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不力的外國國民又會找到“借口”了。也正是從這個角度講，國際社會要求高水平保護(hù)專利權(quán)是我國繼續(xù)施行專利行政保護(hù)制度的外在壓力。

3.理論支持：ADR熱潮方興未艾

ADR（Alternative Dispute Resolution）是指一切訴訟外糾紛解決方式的總稱［22］（24），我國學(xué)者一般將之譯為“替代性糾紛解決方式”或“多元化糾紛解決方式”。ADR在20世紀(jì)后半葉起源于美國，并在其它一些法治發(fā)達(dá)的國家中迅速發(fā)展起來。當(dāng)前，積極發(fā)展各種非訴訟糾紛解決機制（ADR）已經(jīng)成為一種世界性的時代潮流［23］（1-3）。ADR 在各國興起的原因并不完全相同，但是，一般認(rèn)為主要是由于：“當(dāng)事人乃至國家對訴訟機制存在的遲延、費用高昂以及訴訟資源不足日益不滿，因而尋找訴訟外的其它糾紛解決方法，試圖通過使用ADR緩解訴訟機制存在的這些缺陷”［23］（127）。雖然ADR受到了各個國家的重視，但到目前為止，其發(fā)展還并沒有形成普遍性的規(guī)律，各個國家完全可以根據(jù)本國國情探索符合自身需要的模式。

我國對ADR的探索不只是表現(xiàn)在學(xué)者們的理論研究上，在實踐中也有了切實的嘗試。例如，廈門市人大常委會于2005年10月通過的《關(guān)于完善多元化糾紛解決機制的決定》就是我國第一個以地方立法的形式對糾紛解決機制進(jìn)行規(guī)范的法律文件［24］。顯然，發(fā)端于上世紀(jì)后半葉的國際ADR熱潮已經(jīng)波及到我國，特別是ADR熱潮所表明的“訴訟方式（也就是司法保護(hù)方式）在很多情況下并不是解決糾紛的唯一選擇或者最佳選擇的理念”對我國專利行政保護(hù)制度的存在與發(fā)展產(chǎn)生了具有理論支持意義的影響。

四、結(jié) 語

綜上，通過對導(dǎo)致中國專利行政保護(hù)制度建立和發(fā)展的六大內(nèi)外因素的研究分析，我們可以論證并得出以下結(jié)論。

第一，我們不能僅僅依從于學(xué)界的某種觀點而人為地取消具有中國特色的專利行政保護(hù)制度。該制度的“去與留”應(yīng)當(dāng)根據(jù)導(dǎo)致專利行政保護(hù)制度建立、存在和發(fā)展的各種因素是否還在起作用以及我國國情和社會民眾的實際需要來做出決定。

第二，我國專利行政保護(hù)制度不僅不會在近期內(nèi)淡出，而且還會長期存在和發(fā)展下去。因為從目前的情況來看，導(dǎo)致我國專利行政保護(hù)制度存在和發(fā)展的各種因素仍然在起作用，且這些影響因素的作用也不可能會在短期內(nèi)徹底消失。

第三，我國在完善和優(yōu)化專利行政保護(hù)制度時，可以遵循以下基本路徑：在較長時期內(nèi)繼續(xù)維持專利行政管理部門行政裁決專利糾紛的現(xiàn)有職能，進(jìn)一步強化專利行政查處職能和專利行政調(diào)解職能。

注 釋：

① 我國專利行政保護(hù)機構(gòu)涉及中央和地方兩個層面的相關(guān)機構(gòu)。例如，中央層面有國家知識產(chǎn)權(quán)局、專利局、專利復(fù)審委員會等，地方層面有管理專利工作的部門等。但歷次《專利法》對這些機構(gòu)名稱的規(guī)定存在差異，例如，地方層面專利行政保護(hù)機構(gòu)的名稱在1984年和1992年《專利法》中稱為專利管理機關(guān)，在2000年和2008年《專利法》中則稱為管理專利工作的部門。為了表述方便，本文中將不同時期各種專利行政保護(hù)機構(gòu)的名稱統(tǒng)一表述為“專利行政管理部門”。

② 改革開放之初，我國現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度基本上是迫于西方發(fā)達(dá)國家的壓力而建立的，因此，其立法明顯呈現(xiàn)出“先有法律實踐，后來才出現(xiàn)有關(guān)的理論研究”的特點。

③ 例如，國家知識產(chǎn)權(quán)局于2006年7月31日公開發(fā)布的《中華人民共和國專利法修訂草案》征求意見稿中，涉及專利行政保護(hù)的修改條款就多達(dá)7條，并且其中有4條是新增內(nèi)容，但從2008年最終通過的《專利法》文本看，其中很多建議并沒有吸納進(jìn)來。

④ 例如，以下是支持專利行政保護(hù)制度的學(xué)者及其論著，他們均來自實務(wù)界或者熟悉實務(wù)界的工作：高盧麟（中國專利局）：《強化專利行政執(zhí)法》，載《中國市場》1995年第1期；喬德喜（原中國專利局條法部部長）：《關(guān)于我國專利法第二次修訂的有關(guān)問題》，載《知識產(chǎn)權(quán)研究》（第二卷），中國方正出版社，1996年12月第1版，第137-138頁；湯宗舜（中國專利局顧問）：《關(guān)于專利法第二次修訂的建議》，載《知識產(chǎn)權(quán)研究》（第三卷），中國方正出版社，1997年5月第1版，第31頁；張耀明（國務(wù)院法制辦公室）：《專利法修改中的幾個問題》，載《知識產(chǎn)權(quán)研究》（第十二卷），中國方正出版社2002年5月第1版，第44頁；吳寧燕，王燕紅（國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司）：《論專利行政執(zhí)法的必要性和發(fā)展方向——我國立法與修法立足國情的考慮》，載國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司編，《專利法研究2003》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2003年12月第1版，第150-165頁；蔡云飛（國家知識產(chǎn)權(quán)局）：《淺談如何加強專利行政執(zhí)法》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2005年12月26日；等等。

⑤ 關(guān)于專利行政裁決制度的調(diào)整，主要體現(xiàn)在2000年《專利法》的修改中，具體可以比較歷次《專利法》以下條文的規(guī)定：1984年和1992年《專利法》第43條、第49條和第60條，2000年《專利法》第41條、第46條和第57條，2008年《專利法》第41條、第46條和第60條。

⑥ 關(guān)于行政查處強化的趨勢，可以比較歷次《專利法》以下條文的規(guī)定：1984年和1992年《專利法》第63條，2000年《專利法》第58條和第59條，2008年《專利法》第63條和第64條等。關(guān)于行政調(diào)解強化的趨勢，可以比較歷次《專利法》及其《專利法實施細(xì)則》以下條文的規(guī)定：1984年《專利法》第60條及其1984年《專利法實施細(xì)則》第77條，1992年《專利法》第60條及其1992年《專利法實施細(xì)則》第77條，2000年《專利法》第57條及其2001年《專利法實施細(xì)則》79條，2008年《專利法》第60條及其2009年《專利法實施細(xì)則》第85條。

⑦ 本文作者2006～2011年在上海市、浙江省、江蘇省、湖南省等地的專利行政管理部門調(diào)研時，許多執(zhí)法人員提出了這樣的問題和表現(xiàn)出了這樣的困惑。

⑧ 例如，1984年和1992年《專利法》的第43條和第49條。

⑨ TRIPS協(xié)議第7條。

⑩ TRIPS協(xié)議第8條。

? 例如，TRIPS協(xié)議第31條和第40條，等等。

［1］趙元果.中國專利法的孕育與誕生［M］.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2003.

［2］鄧建志.WTO框架下中國知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)［M］.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2009.

［3］張耀明.專利法修改中的幾個問題［A］.唐廣良.知識產(chǎn)權(quán)研究（第十二卷）［C］.北京：中國方正出版社，2002.

［4］國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司.《專利法》第三次修改導(dǎo)讀［M］.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2009.

［5］鄭成思.WTO知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議逐條講解［M］.北京：中國方正出版社，2001.

［6］鄧建志.中國知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)特色制度的發(fā)展趨勢研究［J］.中國軟科學(xué)，2008，（6）：69-71.

［7］鄧建志.中國知識產(chǎn)權(quán)跨區(qū)域行政執(zhí)法協(xié)作機制研究——以長三角地區(qū)專利行政執(zhí)法協(xié)作機制為例［N］.江蘇法制報，2006-10-09（6）.

［8］張樹義.中國社會結(jié)構(gòu)變遷的法學(xué)透視——行政法學(xué)背景分析［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2002.

［9］吳寧燕，王燕紅.論專利行政執(zhí)法的必要性和發(fā)展方向——我國立法與修法立足國情的考慮［A］.國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司.專利法研究（2003）［C］.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2003.

［10］湯宗舜.專利法解說（修訂版）［M］.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2002.

［11］王 曄.知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)芻議［A］.鄭勝利.北大知識產(chǎn)權(quán)評論（第 1卷）［C］.北京：法律出版社，2002.

［12］莫于川.新技術(shù)革命與知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)制度創(chuàng)新論要［J］.中國人民大學(xué)學(xué)報，1999，（4）：65.

［13］上海市民遇知識產(chǎn)權(quán)糾紛首選司法保護(hù)或行政保護(hù)［EB/OL］.http：//www.sipa.gov.cn/zscq/node1/node11/us erobject1ai5530.html，2007-06-07.

［14］馮曉青，劉淑華.試論知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性及其公權(quán)化趨向［J］.中國法學(xué)，2004，（1）：62.

［15］李永明，呂益林.論知識產(chǎn)權(quán)之公權(quán)性質(zhì)——對“知識產(chǎn)權(quán)屬于私權(quán)的補充”［J］.民商法學(xué)，2004，（9）：2.

［16］武樹臣.儒家法律傳統(tǒng)［M］.北京：法律出版社，2003.

［17］曲三強.竊書就是偷——論中國傳統(tǒng)文化與知識產(chǎn)權(quán)［M］.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2006.

［18］盧樂云.本土法治資源視野下的初查制度根基探源［J］.湖南師范大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報，2010，（1）：61.

［19］劉 華，周 瑩.我國知識產(chǎn)權(quán)文化建設(shè)的層次與目標(biāo)［J］.知識產(chǎn)權(quán)，2006，（3）：19-20.

［20］李明德.“特別301條款”與中美知識產(chǎn)權(quán)爭端［M］.北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2000.

［21］中國社會科學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)研究中心.中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系改革研究［M］.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2008.

［22］Elizabeth A Martin，Oxford Dictionary of Law，Oxford University Press，2002.

［23］范 愉.多元化糾紛解決機制［M］.廈門：廈門大學(xué)出版社，2005.

［24］范 愉.多元化糾紛解決機制與和諧社會的構(gòu)建［N］.廈門日報，2005-11-07（14）.

Study on the Basic Theory of China’s Administrative Protection System to Patent

DENG Jian-zhi

The abolishment of China’s administrative protection system to patent is hot in the field of intellectual property recently and this controversy blocks the further development of the system in practice.Based on the research towards the six inside and outside factors related to the building and development of the system，it is not difficult to find that these factors will persistently have effects on the system.So it is rational and necessary for the system to exist and further develop in China and we should perfect this system on the basis of rational path.

patent；administrative protection；the debate on“to be abolished or reserved”；basic theory

鄧建志，湖南師范大學(xué)法學(xué)院副教授，博士（湖南 長沙 410081）

湖南省社科基金項目“TRIPS框架下中國專利行政保護(hù)問題研究”（11YBA205）；湖南省哲學(xué)社會科學(xué)成果評審委員會項目“知識產(chǎn)權(quán)制度促進(jìn)湖南兩型社會建設(shè)”（1011233B）；湖南省教育廳青年項目“湖南省專利地方立法問題研究”（10B069）；長沙市科技計劃項目“知識產(chǎn)權(quán)制度促進(jìn)長沙兩型社會建設(shè)”（K1104036-41）

（責(zé)任編校：文 泉）