廖斌

摘 要：公司章程是公司實(shí)現(xiàn)自治的重要規(guī)范性文件，是我國(guó)公司法在公司設(shè)立過(guò)程中必須要求具備的法律要件之一。通過(guò)的章程擬定和內(nèi)容的學(xué)理分析，從章程形成過(guò)程與公司設(shè)立程序以及章程與《公司法》的關(guān)系等負(fù)面，試就章程對(duì)股東權(quán)利的保護(hù)做一梳理。

關(guān)鍵詞：章程；公司設(shè)立；任意性規(guī)范；股東自治

中圖分類號(hào)：F83文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1672-3198（2012）01-0159-01

公司是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。商業(yè)的快速發(fā)展孕育了公司的雛形，由此，在共同投資、共同經(jīng)營(yíng)這種合伙企業(yè)的基礎(chǔ)上，發(fā)展成了資本與經(jīng)營(yíng)相分離的現(xiàn)代公司。公司的實(shí)質(zhì)在于，擁有資本的股東進(jìn)行投資，擁有知識(shí)的人進(jìn)行經(jīng)營(yíng)管理，使資本與知識(shí)有機(jī)的結(jié)合，實(shí)現(xiàn)利益最大化，從而達(dá)到資本與知識(shí)雙贏的目的。同時(shí)，公司以獨(dú)立人格和有限責(zé)任作為基本原則和“奠基石”。因此，公司作為企業(yè)法人的高級(jí)形式，在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中發(fā)揮著無(wú)可替代的作用，推動(dòng)了投資的增長(zhǎng)和資本的積累，本文作為對(duì)章程研究系列寫(xiě)作的第一部分，著重探討章程對(duì)于股東權(quán)利保護(hù)方面的體現(xiàn)。

1 章程是公司設(shè)立之必須

公司章程是公司設(shè)立的必備條件，制訂章程是設(shè)立公司的必經(jīng)程序。盡管不同國(guó)家、不同公司、公司法對(duì)公司章程的制訂方式、內(nèi)容、修改程序規(guī)定有所差異，但是章程是公司設(shè)立的必備條件；同時(shí)章程作為一種行為規(guī)范，是約束各相關(guān)主體的最重要法律文件。公司法起源于法國(guó)于1673年頒布的《商事條例》。而英國(guó)在16、17世紀(jì)盛行的兩種不同形式的公司：海外貿(mào)易公司和共同股份公司。前者的組成與運(yùn)作均遵循英國(guó)政府的指令，少有自由意志；后者則以私人契約為基石，充分體現(xiàn)個(gè)人自治色彩。早期歷史上的這兩種公司形式的不同動(dòng)作規(guī)則，分別為現(xiàn)代公司法的強(qiáng)制行和任意性埋下了伏筆。

公司的設(shè)立是一系列活動(dòng)的總稱，其要件有三：（1）人的要件，即確定公司的股東；（2）物的要件，即確定最低資本額；（3）行為要件，即制訂公司章程。前兩個(gè)要件為單一要件，僅就某一要素從法律上加以規(guī)定，而行為要件（公司章程）則是復(fù)合要件，這實(shí)際上是許多具體要素的綜合體，而其中一些具體要素也是公司設(shè)立所必不可少的。

鄭玉波先生認(rèn)為，公司章程乃是“行為”的要件。言之，設(shè)立公司須有設(shè)立行為，設(shè)立行為以章程表現(xiàn)之，無(wú)論何種公司之設(shè)立，均須訂立章程，而章程又須以書(shū)面訂立，并有一定之款式，故公司設(shè)立之行為屬于一種要式行為。筆者認(rèn)為共同行為說(shuō)更能體現(xiàn)公司設(shè)立特點(diǎn)，此說(shuō)認(rèn)為公司之設(shè)立行為，屬于股東共同或合并行為。當(dāng)事人在契約上其彼此之意思表示系錯(cuò)綜的合致，而其利害關(guān)系是相反的；但在共同行為上其彼此之意思表示系平行的一致的，而其彼此間乃基于同一出發(fā)點(diǎn)。換言之，契約系以設(shè)定當(dāng)事人之間法律關(guān)系為內(nèi)容，而公司之設(shè)立行為則以創(chuàng)造新的權(quán)利主體（公司）為內(nèi)容，并不是在于設(shè)立當(dāng)事人之間的法律關(guān)系。

2 章程與我國(guó)《公司法》的關(guān)系

在公司法產(chǎn)生之前，公司行為主要依靠類似公司章程的文件進(jìn)行規(guī)制。所以，公司實(shí)踐的不斷發(fā)展，導(dǎo)致規(guī)范公司的章程制度日臻成熟公司是一種自治主體，而公司章程是公司的自治規(guī)則。公司在制定章程時(shí)，可以在公司法允許的范圍內(nèi)，規(guī)定本公司組織及其活動(dòng)的具體規(guī)則。公司章程是公司與股東之間的默示契約，公司、股東、董事、高管人員等公司內(nèi)部主體必須嚴(yán)格遵守。

對(duì)于公司法規(guī)范和公司章程之間的關(guān)系，理論界的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，公司章程不能改變公司法的強(qiáng)制性規(guī)范，如公司法規(guī)定的公司基本制度設(shè)置、權(quán)力配置方式等，公司不能以章程國(guó)以變更。而對(duì)于公司法中的任意性規(guī)范，則可以由公司章程作出補(bǔ)充或者替代性規(guī)定。因此，尊重公司章程自治原則要求厘清公司法規(guī)范的強(qiáng)制性與任意性區(qū)別，對(duì)于公司章程條款的性質(zhì)和效力作出準(zhǔn)確的判斷。對(duì)于并不違反公司法強(qiáng)制性規(guī)定的條款，應(yīng)當(dāng)尊重其自治性的決定。

我國(guó)《公司法》規(guī)定：有限責(zé)任公司章程由全體股東共同制訂，股東應(yīng)當(dāng)在公司章程上簽名、蓋章。股份有限公司的設(shè)立，發(fā)起人制訂公司章程，并經(jīng)創(chuàng)立大會(huì)通過(guò)。此外，根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司章程必須具備法定的書(shū)面形式要件，不僅是實(shí)現(xiàn)公司股東權(quán)益的直接保障，也是實(shí)現(xiàn)公司法人治理的操作規(guī)程。

另外，公司法中對(duì)章程保護(hù)上做出了在具體規(guī)定，間接保護(hù)了股東在于公司中的利益?！豆痉ā窂倪`反章程的行為會(huì)構(gòu)成公司訴訟的訴因，以及董事違反章程運(yùn)作要承擔(dān)個(gè)人責(zé)任兩個(gè)方面，再次突出了章程的法律地位，《公司法》第22條就規(guī)定了“股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的會(huì)議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議做出之日起六十日內(nèi)，請(qǐng)求人民法院撤銷”，其第113條又規(guī)定“董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程、股東大會(huì)決議，致使公司遭受嚴(yán)重?fù)p失的，參與決議的董事對(duì)公司負(fù)賠償責(zé)任。但經(jīng)證明在表決時(shí)曾表明異議并記載于會(huì)議記錄的，該董事可以免除責(zé)任”。因此要充分重視章程的作用。

3 章程是股東自治之基礎(chǔ)

從歷史的發(fā)展來(lái)看，公司的誕生要先于公司法，最早產(chǎn)生的公司章程也要先于公司法。即使在公司特許設(shè)立之時(shí)，投資者暨股東依然是公司的主要發(fā)起者與制度的主要供給者?！爱?dāng)公司只能通過(guò)取得特別法令或特許狀才能設(shè)立之時(shí)，發(fā)起人起草并提交他們自己的議案或者在他們的申請(qǐng)之后附加一個(gè)草擬的章程，雖然提交的這些文件可能被拒絕或被修改，但發(fā)起人等到的結(jié)果將可能是或者被完全拒絕或者被批準(zhǔn)按照他們自己的意愿成立公司?！?/p>

公司章程在股東自治的基礎(chǔ)上制定。公司章程由發(fā)起人在公司成立之時(shí)通過(guò)平等的協(xié)商決定其內(nèi)容，募集設(shè)立的股份有限公司的章程還需經(jīng)過(guò)創(chuàng)立大會(huì)通過(guò)。發(fā)起人或股東自由商定公司目的、資本總額、出資形式、資本構(gòu)成等內(nèi)容并在公司章程中予以記載，保證了公司構(gòu)建目的的明確和物質(zhì)基礎(chǔ)的完備。發(fā)起人甚至可以在公司法提供的公司治理結(jié)構(gòu)模本中選擇一種在公司章程中記載，以規(guī)范公司基本組織結(jié)構(gòu)。股東在協(xié)商的基礎(chǔ)上，選擇公司的董事，并可以將首任董事等人員姓名記載于公司章程之中，從而強(qiáng)化公司首任董事的經(jīng)營(yíng)責(zé)任。當(dāng)公司章程修改之時(shí)，需要至少全部股東表決權(quán)的半數(shù)或者章程中規(guī)定的表決權(quán)數(shù)的股東出席并以其一定比例的多數(shù)表決權(quán)通過(guò)，這一比例遠(yuǎn)高于一般事項(xiàng)表決通過(guò)的要求。為體現(xiàn)中小股東意志并保障中小股東自治權(quán)利，有些國(guó)家（地區(qū)）公司法律還特別強(qiáng)調(diào)有限責(zé)任公司的章程修改需要股東人數(shù)的過(guò)半同意，甚至需要全體股東的同意?？梢?jiàn)，公司章程是股東自由意志的產(chǎn)物。

公司制度發(fā)展到今天，章程不單單是起到保護(hù)股東利益的作用。還有諸如平衡投資人與經(jīng)營(yíng)者利益關(guān)系，實(shí)現(xiàn)公司內(nèi)部治理，確保公司對(duì)外債權(quán)人利益的保障等功能。但這些并不影響我們回到制度設(shè)計(jì)之初去探討章程對(duì)于股東利益的制度關(guān)懷，從中探尋此項(xiàng)法律制度的精妙所在。

參考文獻(xiàn)

［1］王保樹(shù)主編.中國(guó)商事法［M］.北京：人民法院出版社，2001:106-107.

［2］張知本編，林紀(jì)東續(xù)編.最新六法全書(shū)［J］.臺(tái)北：大中國(guó)圖書(shū)公司，1996:130.

［3］卞耀武.當(dāng)代外國(guó)公司法［M］.北京：法律出版社，1995，（19）.

［4］趙旭東等.有限責(zé)任公司的改造與重塑-公司法相關(guān)內(nèi)容的修改建議［J］.政法論壇，2003，（3）：24.