齊力

全球經(jīng)濟(jì)期待復(fù)蘇之時，中國企業(yè)海外活動愈加活躍。中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會會長萬季飛于4月18日在第六屆跨國投資研討會上表示，截至2011年年底，中國投資者共在全球178個國家和地區(qū)設(shè)立對外直接投資企業(yè)1.8萬家，累計實現(xiàn)非金融類對外投資3，220億美元，比五年前翻了兩倍，居全球第17位。

在此背景下，建立國家層面的法律，規(guī)范和鼓勵中國大陸企業(yè)對外投資，已成為業(yè)界共同的期盼。

發(fā)改委外資司司長孔令龍在研討會上的發(fā)言無疑標(biāo)志著這—立法進(jìn)程的實質(zhì)性進(jìn)展。他表示，發(fā)改委正牽頭制定“境外投資管理條例”。

而“境外投資管理條例”的出臺將對我國企業(yè)境外投資帶來更多的利好消息，重點(diǎn)企業(yè)在境外投資的重點(diǎn)領(lǐng)域?qū)玫竭M(jìn)一步的關(guān)注，稅收方面能夠進(jìn)一步對相關(guān)境外投資企業(yè)的稅收服務(wù)和管理方面形成統(tǒng)一的模式，此外在外匯管制方面可能也會得到一定的放寬。

由此，即將出臺的“境外投資管理條例”被稱為是對我國境外投資方面一次里程碑式的新開端。

現(xiàn)有規(guī)章重監(jiān)管在保護(hù)和促進(jìn)上不夠

據(jù)悉，雖然中國大陸相關(guān)部門先后推出過一系列規(guī)定，如商務(wù)部頒布實施的《境外投資管理辦法》、國家外匯管理局發(fā)布的《境內(nèi)機(jī)構(gòu)境外直接投資的外匯管理規(guī)定》等，在為企業(yè)營造良好對外投資環(huán)境和便利化方面發(fā)揮了很大作用，但是與中國大陸企業(yè)“走出去”發(fā)展趨勢和緊迫要求還存在一定的差距，主要是效力層級不高，且現(xiàn)有部門規(guī)章在監(jiān)管上較重，在保護(hù)和促進(jìn)方面不夠。

如今的對外投資在立法方面存在著很大的缺陷，缺乏系繞性和穩(wěn)定性。據(jù)了解，我國至今在對外投資上還沒有一部成系統(tǒng)、成規(guī)模的基本法，而是主要參照相關(guān)部門的行政法規(guī)及規(guī)章等方面的規(guī)定，而不同部門的規(guī)定也存在著相互無法進(jìn)行互補(bǔ)和相互無法支持的現(xiàn)象。這對于進(jìn)行海外投資的投資者的保護(hù)非常不利，并且也不利于國家對于海外投資的監(jiān)管。

在剛剛過去的全國兩會上，全國人大代表、雅戈爾集團(tuán)董事長李如成曾直言現(xiàn)行法規(guī)的弊端：“我國還沒有形成完善的對外投資的法律體系，現(xiàn)行的有些法規(guī)不僅頒布時間較早，而且門類殘缺不全，難以適應(yīng)當(dāng)前企業(yè)海外投資的需要。”同時，他還指出，由于目前我國對外投資仍處于多頭管理狀態(tài)，各項政策法規(guī)難免有不銜接甚至相互抵觸之處，在一定程度上導(dǎo)致了海外投資混亂無序的狀態(tài)。這種政出多門、位階偏低、有的早已過時的法律規(guī)范，在實際操作中表現(xiàn)為：責(zé)任體制不健全，有的境外投資成為轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的途徑，造成大量國有資產(chǎn)流失；分級多元的不合理審批體制影響了境外投資的效率。此外，現(xiàn)有部門規(guī)章主要針對的是國有企業(yè)，不適應(yīng)我國多種所有制經(jīng)濟(jì)成分發(fā)展的現(xiàn)實狀況。

“系統(tǒng)健全的立法體系是保證海外投資戰(zhàn)略得以順利實施的根本和保障?！崩钊绯稍趦蓵陂g呼吁國家制定一部與國際慣例接軌的“境外直接投資法”，他希望“境外直接投資法”對我國境外投資主體、投資形式、審批程序、資金融通、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、收益分配、企業(yè)管理、爭議解決等問題作出法律規(guī)定。相關(guān)部門在“境外直接投資法”的法律框架內(nèi)，根據(jù)我國境外投資的發(fā)展情況，應(yīng)制定境外投資管理的實施細(xì)則及其他相關(guān)的單行法規(guī)。由此逐步形成一個以“境外直接投資法”為主、各種單行法規(guī)和相關(guān)配套法規(guī)為輔的有中國特色的境外直接投資法律體系，從而更好地幫助中國企業(yè)實施“走出去”戰(zhàn)略。

李如成以寧波為例說明我國近年對外投資的大幅增長，“‘十一五期間寧波市新批境外企業(yè)和機(jī)構(gòu)703家，項目總投資17.57億美元，中方投資14.39億美元，比‘十五期間增長11.4倍?！?/p>

同樣在兩會上，多名出席全國兩會的代表和委員用“刻不容緩”來形容當(dāng)前維護(hù)中國海外資產(chǎn)安全的緊迫性。他們警告，由于世界經(jīng)濟(jì)格局和政治格局不斷發(fā)生變化，中國企業(yè)海外投資的巨額資產(chǎn)在安全保障方面受到嚴(yán)峻挑戰(zhàn)和考驗，人員安全也面臨巨大威脅。

對于中國海外投資呈高風(fēng)險態(tài)勢，全國人大代表、中國電力建設(shè)集團(tuán)董事、總經(jīng)理馬宗林呼吁，建立國家級海外項目預(yù)警體系、國家保護(hù)機(jī)制以及國家級國際應(yīng)急救援機(jī)制三大機(jī)制，以應(yīng)對中國企業(yè)在“走出去”過程中面臨的不斷上升的非傳統(tǒng)安全風(fēng)險。

全國政協(xié)常委、中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會會長萬季飛呼吁國家盡快建立海外投資法律保障機(jī)制，通過制訂境外投資法及配套法律法規(guī)，保護(hù)并促進(jìn)中國海外投資項目健康發(fā)展；要引導(dǎo)企業(yè)在進(jìn)行海外投資時，搭建符合國際慣例的企業(yè)治理平臺，實現(xiàn)國際資源的優(yōu)化配置與組合，提升中國企業(yè)的跨國經(jīng)營水平。

全國政協(xié)委員、澳門生產(chǎn)力暨科技轉(zhuǎn)移中心主席楊俊文亦呼吁國家盡快完善對海外資產(chǎn)的安全維護(hù)機(jī)制，強(qiáng)化防控和監(jiān)管職能。他還特別強(qiáng)調(diào)，鑒于國際上對中國企業(yè)海外資產(chǎn)運(yùn)作持有戒心，相關(guān)企業(yè)在實際操作中可轉(zhuǎn)換海外資產(chǎn)運(yùn)作主體，以此規(guī)避被投資國的政治歧視。

可能的出臺路徑

針對現(xiàn)有立法缺乏系統(tǒng)性和穩(wěn)定性，即將出臺的“境外投資管理條例”將現(xiàn)有的各部門規(guī)定進(jìn)行整合，從而達(dá)到統(tǒng)一的效果，并且找出適合我國對外投資情況的相關(guān)保護(hù)和管理辦法。

有分析稱，一個很有可能的路徑是，先制訂國家層面的促進(jìn)中國大陸企業(yè)境外投資的條例，然后再過渡到立法層面，對現(xiàn)有部門規(guī)章進(jìn)行清理整合，對境外投資的定義、審批程序、人員出入境、資金融通、勞動力來源、利潤分配及利潤再投資、稅收政策等作明確規(guī)定，經(jīng)過幾年的實踐后，再啟動海外投資促進(jìn)法的立法程序。

發(fā)改委外資司司長孔令龍稱，發(fā)改委要根據(jù)境外投資形勢發(fā)展的需要，修訂《境外投資項目暫行管理辦法》，為規(guī)范和促進(jìn)境外投資提供法律法規(guī)的保障；同時，還要不斷改革完善境外投資管理制度，下一步還要繼續(xù)探索簡化中國大陸企業(yè)境外投資核準(zhǔn)手續(xù)的解決辦法。

商務(wù)部對外投資和經(jīng)濟(jì)合作司副司長王勝文說，下一階段，商務(wù)部將會同有關(guān)管理部門深入推進(jìn)“走出去”管理體制改革和法制建設(shè)，研究制定“境外投資管理條例”，推出“對外勞務(wù)承包合同管理制度”，并推動在金融、外匯、保險、財稅、人員出入境等方面的政策便利化，商務(wù)部還將在對外合作“十二五”規(guī)劃綱要中細(xì)化“走出去”的重點(diǎn)國別和產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃，指導(dǎo)企業(yè)有重點(diǎn)有步驟地開展對外投資合作。

專家點(diǎn)評

金諾律師事務(wù)所高級合伙人郭衛(wèi)鋒

以“積極促進(jìn)、盡力保護(hù)、合理監(jiān)管”的原則推進(jìn)立法

金融危機(jī)背景下，全球投資及貿(mào)易保護(hù)主義盛行，境外投資環(huán)境趨于惡化，境外投資失敗案例屢現(xiàn)報端。境外投資權(quán)益保護(hù)問題正成為各方關(guān)注焦點(diǎn)。

談到境外投資權(quán)益保護(hù)現(xiàn)狀，金諾律師事務(wù)所高級合伙人郭衛(wèi)鋒律師稱，企業(yè)境外投資所面臨的主要風(fēng)險因素包括東道國政府征收與歧視風(fēng)險、政治動亂風(fēng)險、罷工與暴力事件風(fēng)險、合同及履約風(fēng)險、企業(yè)運(yùn)營管理風(fēng)險等類型，這些風(fēng)險因素嚴(yán)重影響了境外投資企業(yè)的正當(dāng)權(quán)益。此外，跨境知識產(chǎn)權(quán)糾紛、環(huán)境保護(hù)風(fēng)險等也屬境外投資企業(yè)運(yùn)營管理過程經(jīng)常遇到的風(fēng)險。

“在金融危機(jī)背景下，境外投資活動遭受風(fēng)險可能性的增加，需要制定相關(guān)法律或簽訂雙邊、多邊投資保護(hù)協(xié)定來加以防范。”郭衛(wèi)鋒說，就境外投資企業(yè)而言，要避免重蹈失敗案例覆轍，應(yīng)正視存在的風(fēng)險因素，積極采取應(yīng)對措施。而充分認(rèn)識境外投資法律保護(hù)體系，合理利用法律規(guī)則，則有助于維護(hù)境外投資企業(yè)的合法權(quán)益。

“從實施效果看，現(xiàn)有的立法存在不少問題，突出表現(xiàn)在：第一，立法體系混亂，缺乏高階位立法，立法存在重復(fù)、矛盾；第二，立法內(nèi)容側(cè)重國有企業(yè)，忽視了民營或私營機(jī)構(gòu)；第三，投資主體強(qiáng)調(diào)企業(yè)，未涉及自然人境外投資。例如商務(wù)部文件明確只允許企業(yè)境外投資；此外，境外投資審批程序等方面仍有改進(jìn)空間?！惫l(wèi)鋒稱。

雙邊投資保護(hù)協(xié)定是國家之間為鼓勵、促進(jìn)和保護(hù)本國公民在對方境內(nèi)投資而簽署的雙邊條約。鑒于國際上沒有統(tǒng)一的多邊投資協(xié)定，我國國內(nèi)法也缺乏關(guān)于境外投資的專門性規(guī)范性文件，雙邊投資保護(hù)協(xié)定是我國境外投資保護(hù)的主要措施。目前我國已與130多個國家和地區(qū)簽訂了雙邊投資保護(hù)協(xié)定。雙邊投資保護(hù)協(xié)定通常包括保護(hù)范圍、一般待遇、征收補(bǔ)償以及爭端解決四個方面的內(nèi)容，協(xié)定內(nèi)容體現(xiàn)了東道國對外國投資的保護(hù)水平。

從實踐效果看，利用雙邊投資保護(hù)協(xié)定解決境外投資權(quán)益的操作性較差，具體體現(xiàn)在：第一，內(nèi)容方面，早期的雙邊投資保護(hù)協(xié)定出于吸引外資目的，缺少保護(hù)境外直接投資的約定；第二，程序方面，依據(jù)“華盛頓公約”，其下設(shè)“解決投資爭端的國際中心”(ICSID)對爭端的管轄權(quán)前提是爭端雙方同意提交仲裁。

談到境外投資法律保護(hù)的政策建議，郭衛(wèi)鋒表示，在國內(nèi)法方面應(yīng)盡快制定《中國企業(yè)境外投資法》《境外投資企業(yè)所得稅法》《境外投資保險法》《對外援助法》等法律，為我國簽訂的雙邊及多邊投資保護(hù)協(xié)定提供國內(nèi)法上的支持。其次，應(yīng)根據(jù)國際條約或國際慣例主動修訂國內(nèi)現(xiàn)有立法，實現(xiàn)二者的接軌，減少二者之間的沖突。再者，不應(yīng)區(qū)分所有制，應(yīng)擴(kuò)大境外投資主體范圍，制定促進(jìn)各類投資主體境外投資的立法，可建立合格境外投資人制度，并試行小額投資的自由化。

在雙邊投資協(xié)定方面，首先，應(yīng)重視并根據(jù)形勢變化適時簽署新的雙邊投資協(xié)定，減少不利于境外投資權(quán)益保護(hù)的條款。其次，應(yīng)當(dāng)增加跨國并購等條款，盡量保障中國境外投資的商業(yè)行為免受國家行為的嚴(yán)重干預(yù)。

在多邊投資保護(hù)公約方面，應(yīng)積極參與多邊投資協(xié)定的制定，不應(yīng)消極回避。多邊投資保護(hù)可為中國境外投資者提供政治風(fēng)險保證，也可為中國境外投資中與貿(mào)易有關(guān)的投資、以商業(yè)存在形式的服務(wù)貿(mào)易投資等提供多邊保護(hù)。還應(yīng)力爭在準(zhǔn)入階段限定投資種類，保護(hù)民族產(chǎn)業(yè)及幼稚產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

最后，應(yīng)建立我國的境外投資保險制度。一個有效運(yùn)行的境外投資保險制度能有效地分散、消化我國境外投資者的政治風(fēng)險損失，使投資者得到更充分、有效的保護(hù)。因此，亟需建立我國境外投資保險制度，預(yù)防東道國的政治風(fēng)險的發(fā)生。

“針對境外投資保護(hù)現(xiàn)狀，我國要堅持‘積極促進(jìn)、盡力保護(hù)、合理監(jiān)管的原則，確立境外投資總體戰(zhàn)略，推進(jìn)國內(nèi)審批制度改革以及雙邊、多邊協(xié)定的完善，建立健全境外投資法律保護(hù)體系，為中國企業(yè)走出去營造一個良好的外部環(huán)境?！惫l(wèi)鋒稱，依據(jù)現(xiàn)有規(guī)則體系，我國境外投資權(quán)益尚得不到充分保護(hù)。對境外投資企業(yè)而言，快速提升對海外市場風(fēng)險狀況的評估能力、預(yù)測能力及風(fēng)險控制能力更為重要。

中國企業(yè)境外投資過程中應(yīng)當(dāng)注重規(guī)避的六種風(fēng)險

(一)政府征收與歧視風(fēng)險。指因東道國采取政府征收行為或出于歧視目的變更政策、法律行為給外國投資者造成經(jīng)濟(jì)損失的可能性。歧視行為主要包括投資政策的調(diào)整、政府禁令、政府違約、稅收政策的調(diào)整、國有化政策(包括征用、征收、沒收、報復(fù)性充公)、司法不公等。近幾年，拉美國家(如委內(nèi)瑞拉、玻利維亞等)對石油和天然氣工業(yè)所采取的國有化運(yùn)動實質(zhì)屬間接征收，是我國境外投資企業(yè)遭遇政府征收與歧視風(fēng)險的典型案例。

(二)政治動亂風(fēng)險。指東道國國內(nèi)發(fā)生的革命、顛覆、政變、罷工、內(nèi)亂、恐怖活動等事件以及其參與戰(zhàn)爭而造成損失的可能性。2011年利比亞發(fā)生的政治動亂備受國內(nèi)關(guān)注，不僅是因為中國企業(yè)在當(dāng)?shù)爻邪こ虡I(yè)務(wù)項目資產(chǎn)遭搶劫，還因為中國在當(dāng)?shù)赜猩先f名員工的安全受到威脅。尤其需要指出，除印尼等部分有“排華”傳統(tǒng)的國家外，由于中國境外投資企業(yè)與東道國本土利益團(tuán)體產(chǎn)生利益沖突，在委內(nèi)瑞拉和贊比亞等與中國友好的國家，也出現(xiàn)了敵視中國在當(dāng)?shù)赝顿Y的現(xiàn)象。

(三)罷工與暴力事件風(fēng)險。指因文化差異等原因?qū)е戮惩馔顿Y企業(yè)遭遇罷工與暴力事件等沖突帶來損失的可能性。近些年，我國境外投資企業(yè)與當(dāng)?shù)毓と?、工會矛盾頻發(fā)就是該風(fēng)險的體現(xiàn)。

(四)合同及履約風(fēng)險。指在我國企業(yè)與東道國方當(dāng)事人簽署投資合作協(xié)議時以及簽約后，因?qū)﹄p方權(quán)利義務(wù)約定不明產(chǎn)生理解差異進(jìn)而引起糾紛，或者東道國當(dāng)事人不適當(dāng)履約產(chǎn)生糾紛而發(fā)生損失的可能性。實踐中，因合同權(quán)利義務(wù)條款界定模糊極易導(dǎo)致我國企業(yè)產(chǎn)生巨大風(fēng)險。在對外工程承包項目中，因項目的復(fù)雜性導(dǎo)致更容易出現(xiàn)合同及履約風(fēng)險。

(五)運(yùn)營管理風(fēng)險。指因境外投資企業(yè)的內(nèi)部運(yùn)營管理缺乏風(fēng)險防范制度設(shè)計，或制度設(shè)計存在漏洞而造成損失的可能性。2004年，中航油在新加坡虧損5.5億美元的案例就是境外投資企業(yè)內(nèi)控措施不力導(dǎo)致運(yùn)營管理風(fēng)險的典型案例。

(六)審批風(fēng)險。指由于審批部門效率及監(jiān)管過嚴(yán)致使境外投資企業(yè)無法及時獲得相應(yīng)審批進(jìn)而遭受損失的風(fēng)險。該風(fēng)險主要體現(xiàn)為國內(nèi)審批職能重疊、效率低下致使商業(yè)機(jī)會喪失甚至對外違約。