霍文杰

一位知名學者曾說過，就司法證明方法的歷史而言，人類曾經(jīng)從“神證”時代走入“人證”時代，又從“人證”時代走到“物證”時代，現(xiàn)在正邁入一個全新的司法證明時代，即電子證據(jù)時代。也就是說，日常生活中的電子郵件、聊天記錄、微博私信、手機短信、網(wǎng)絡視頻等，都有可能成為“呈堂證供”，在民事糾紛和刑事訴訟中扮演重要角色。因此，順應信息社會發(fā)展需要，針對電子政務、電子商務的特殊性，加快電子證據(jù)方面的立法勢在必行。

隨著科學技術的突飛猛進，人們的生活方式也在不斷發(fā)生著變化。傳統(tǒng)的信息載體——紙張，已不能完全滿足人們?nèi)找姘l(fā)展的物質(zhì)和文化需求，計算機、手機等的應用和光盤、磁盤、磁帶、閃存等存儲介質(zhì)的出現(xiàn)，使得信息存儲方式正在悄然發(fā)生變革，并越來越廣泛地應用于社會各個領域，逐漸成為傳遞信息、記錄事實的重要載體。

因此，在許多民事糾紛和刑事案件中，相關的電子信息也作為重要證據(jù)，成為解決糾紛和偵破案件的功臣。而在理論上如何界定電子證據(jù)（Electronic Evidence）的內(nèi)涵、特征并對其進行法律上的定位，在實踐中如何取證、保全，在法庭上如何進行舉證、質(zhì)證等，也都成為司法工作者面臨的新課題。

本質(zhì)內(nèi)涵

目前，對電子證據(jù)的定義主要有以下幾種觀點：

其一，電子證據(jù)就是被作為證據(jù)研究的、能夠證明案件相關事實的電子文件。其二，網(wǎng)上證據(jù)即電子證據(jù)，也被稱為計算機證據(jù)，是指在計算機或計算機系統(tǒng)運行過程中產(chǎn)生的以其記錄的內(nèi)容來證明案件事實的電磁記錄物。其三，電子證據(jù)是指訂立合同的交易主體通過網(wǎng)絡傳輸確定各方權利義務以及實施合同款項支付、結算和貨物交換等的數(shù)碼信息。其四，電子證據(jù)是以通過計算機存儲的材料和證據(jù)證明案件事實的一種手段，它最大的功能是存儲數(shù)據(jù)，能綜合、連續(xù)地反映與案件有關的資料數(shù)據(jù)，是一種介于物證與書證之間的獨立證據(jù)。其五，電子證據(jù)是存儲于磁性介質(zhì)之中，以電子數(shù)據(jù)形式存在的訴訟證據(jù)。其六，電子證據(jù)是指以數(shù)字的形式保存在計算機存儲器或外部存儲介質(zhì)中，能夠證明案件真實情況的數(shù)據(jù)或信息。其七，電子證據(jù)是指由電子信息技術應用而出現(xiàn)的各種能夠證明案件真實情況的材料及其派生物。

由于電子證據(jù)的研究在司法實踐和計算機科學等領域還是一個新課題，因此對電子證據(jù)的概念一時難有定論。筆者認為觀點一和觀點五是將電子證據(jù)直接界定為計算機和計算機網(wǎng)絡技術產(chǎn)物的狹義觀點，雖然抓住了概念的重點，但并不能完全反映出紛繁復雜、種類繁多的電子證據(jù)的全貌。電子證據(jù)雖然大部分在計算機及其附屬系統(tǒng)中產(chǎn)生和存儲，但在其他電子設備或系統(tǒng)中也可以產(chǎn)生和存儲電子證據(jù)，如數(shù)碼攝像機、數(shù)碼相機、手機等。因此，狹義論限制了電子證據(jù)立法過程中對新型證據(jù)的囊括范圍，不利于電子證據(jù)相關法律法規(guī)的制定，而觀點六和觀點七從廣義上界定電子證據(jù)更為適當。

相關特征

電子證據(jù)主要具有三大特征。首先是無形性：主要體現(xiàn)在電子證據(jù)的內(nèi)容實質(zhì)上。無論使用何種高級語言或輸入法向計算機輸入信息，都必須經(jīng)過信息數(shù)字化的處理過程，所有能被計算機識別和處理的信息都必須轉(zhuǎn)換為二進制的機器語言，也就是說電子證據(jù)實質(zhì)上只是一堆按編碼規(guī)則處理成的“0”和“1”，而這些對于人們來說都是看不見也摸不著的。因此，電子證據(jù)可以說是無形的，這一特性使得電子證據(jù)和傳統(tǒng)證據(jù)相比，在收集和審查過程中存在一定的差異，使取證人員難以運用傳統(tǒng)證據(jù)的取證方法來收集電子證據(jù)。

其次是多樣性：主要體現(xiàn)在電子證據(jù)的表現(xiàn)形式上。在日常生活中，電子證據(jù)以磁盤、光盤等存儲介質(zhì)為載體，反映到數(shù)據(jù)顯示設備上表現(xiàn)的形式是多種多樣的，不僅可以體現(xiàn)為一般的文本形式，還可以圖形、圖像、動畫、音頻及視頻等多媒體形式表現(xiàn)出來，非常豐富、生動、直觀。它可以輸出到計算機外部設備上，如通過打印機打印到紙張或相片紙上，也可以通過投影儀投射圖像到屏幕上，既具有書證的特點，也具有視聽資料的特點，可以使人們非常直接、清晰、完整地了解整個事實的真相。這一特性雖然對于案件的證明是非常有力的，但也會給偵查、審判機關在認證時帶來一些司法實踐方面的困難，如電子證據(jù)應歸入刑事訴訟法中規(guī)定的七種證據(jù)中的哪一種證據(jù)形式等。

最后是脆弱性：主要體現(xiàn)在電子證據(jù)的穩(wěn)定性上。電子證據(jù)不像傳統(tǒng)證據(jù)那樣具有相對穩(wěn)定性，很難被破壞，電子證據(jù)存儲的特殊性決定了它較容易被偽造、篡改和破壞。電子證據(jù)在生成、存儲及傳輸過程中都是按照“0”和“1”的編碼規(guī)則進行，以數(shù)字化方式存在，特別是在日益普及的網(wǎng)絡環(huán)境中，網(wǎng)絡數(shù)據(jù)遠程傳輸和遠程控制，故意或過失的人為因素和木馬病毒、計算機系統(tǒng)設備運行故障等軟硬件技術因素，都會導致系統(tǒng)崩潰、數(shù)據(jù)丟失，從而危害電子證據(jù)安全、影響電子證據(jù)的真實性。另外，有些在計算機及電子設備中存儲的電子證據(jù)的動態(tài)性很強，會隨著時間的流逝而改變，存儲的時間不固定，并且會依系統(tǒng)設定不定期地自動刪除，比如計算機內(nèi)存數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡傳播中的數(shù)據(jù)等，這些電子證據(jù)如果不能及時收集，其完整性就會難以保證。這一特性也成為電子證據(jù)能否被采納認定的“軟肋”。由于電子證據(jù)的不穩(wěn)定性使其很容易遭到破壞，其客觀真實性被質(zhì)疑而直接影響了證明力，給司法人員在對電子證據(jù)的取證、保全等方面，具有比傳統(tǒng)證據(jù)更大的難度，而這也往往成為刑事訴訟中質(zhì)證的焦點。

主要問題

取證階段。由于電子證據(jù)具有無形性、多樣性和脆弱性等特征，使得它易被偽造、篡改和破壞，取證人員難以運用傳統(tǒng)證據(jù)的取證方法按照法律規(guī)定進行嚴格取證，加上承辦人如果缺乏專業(yè)技術知識、缺少專業(yè)設備，常常無法在第一時間調(diào)取到有價值的數(shù)據(jù)，導致貽誤戰(zhàn)機。而且在虛擬空間里，考慮到犯罪活動存在隱蔽性、廣域性、快速性及犯罪證據(jù)的易修改性等因素，司法人員通常都是使用秘密技偵手段收集電子證據(jù)，如檢查電子郵件、網(wǎng)絡監(jiān)控、衛(wèi)星定位等，這對于收集到有效證據(jù)、偵破案件是十分有利的，但卻對公民個人隱私帶來了新挑戰(zhàn)，容易引發(fā)偵察取證與公民人權的矛盾沖突。

保全階段。電子證據(jù)易被偽造、篡改和破壞的特征，使其在保全上也會遇到一些難題。首先，保全不及時。與傳統(tǒng)的證據(jù)形式相比，只要電子證據(jù)保存在設備里且設備仍在運行中，那么對其進行刪除只是一瞬間的事情。此外，網(wǎng)絡上的電子證據(jù)具有實時性的特點，如果不及時進行保全固定，那么即使不是人為刪除，也有可能被程序自動刪除。其次，保全不備份。傳統(tǒng)的證據(jù)形式重視原件與復制件的區(qū)別，但數(shù)字化形式的電子證據(jù)可以實現(xiàn)無損復制。保全階段如果沒有進行備份保存，在分析電子證據(jù)內(nèi)容過程中很可能引發(fā)其程序內(nèi)部隱藏的功能啟動，自動進行更改和刪除，導致電子證據(jù)證明力被破壞。

舉證階段。電子證據(jù)的無形性、多樣性和脆弱性等特征，使其在被舉證時不同于傳統(tǒng)證據(jù)形式。傳統(tǒng)證據(jù)提交法庭的方式往往是直接方式，電子證據(jù)有一部分也可以采取直接提交、展示的方式，如將電子郵件、電子合同打印出來舉證。但大多數(shù)電子證據(jù)很難直接舉證，如電子程序、視頻音頻文件等，如果脫離了計算機設備則無法讓人感知其功能和內(nèi)容。此外，傳統(tǒng)的證據(jù)形式（如視聽資料）只需常用的播放設備即可展示，而電子證據(jù)的舉證對設備的要求相對較高，不僅要達到所需求的技術標準，更需要注重其安全性。

質(zhì)證階段。在刑事訴訟活動中，證據(jù)的采信及其證明程度需要達到排除合理懷疑，電子證據(jù)的收集、采納也應遵循此規(guī)則。我國目前還沒有明確的審查判斷電子證據(jù)的規(guī)則，因此在司法實踐中，一般都是適用審查書證及視聽資料的規(guī)定去評判其證明力。但是由于電子證據(jù)本身的特殊性，合法性標準和客觀性標準往往會成為判斷電子證據(jù)證明力的難題。因此，構建電子證據(jù)獨立的證明規(guī)則已刻不容緩。

發(fā)展建議

我國《刑事訴訟法》第42條規(guī)定，證據(jù)有下列七種：物證、書證，證人證言，被害人陳述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解，鑒定結論，勘驗、檢查筆錄，視聽資料?？梢?，我國《刑事訴訟法》中沒有將電子證據(jù)作為一種獨立的證據(jù)種類。然而，隨著現(xiàn)代科學技術的發(fā)展，越來越多的刑事案件涉及到以電子數(shù)據(jù)記錄的信息為載體的證據(jù)資料。由于《刑事訴訟法》中沒有明確電子數(shù)據(jù)的證據(jù)能力，導致司法實踐中操作不一，有的地區(qū)不予認定，有的地區(qū)則作為視聽資料加以使用。

實際上，視聽資料并不能涵蓋電子數(shù)據(jù)，兩者在表現(xiàn)形式、證明方法等方面均有差別。從視聽資料的本義上看，某些計算機生成的程序顯然不屬于“視聽”的范疇。因此，我國應當完善電子證據(jù)的相關立法，確定電子證據(jù)作為一個獨立證據(jù)種類的法律地位。可喜的是，在十一屆全國人大常委會第二十二次會議初次審議的《中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）》中，已經(jīng)將“電子數(shù)據(jù)”增加到了證據(jù)類別中。草案的規(guī)定，意味著對電子數(shù)據(jù)這一長期以來在司法實踐中大量應用的證據(jù)形式的“正名”，其法律地位首次得到明確，實踐中對此認定不一的局面有望得到統(tǒng)一。

而在未來的發(fā)展和實踐中，我們還應關注哪些問題？

確立電子證據(jù)的法律地位。以法律的形式把電子證據(jù)作為與傳統(tǒng)七種證據(jù)并列的新的證據(jù)類型，界定電子證據(jù)的內(nèi)涵，明確電子證據(jù)的范圍和操作規(guī)則，是確保法律準確適用的關鍵。電子證據(jù)在訴訟活動中一般作為間接證據(jù)使用，但是在一些特殊情況下，電子證據(jù)也可以作為直接證據(jù)使用。對于這些特殊情況法律應該予以明確，如規(guī)定電子簽名具有與紙質(zhì)簽名同等的法律效力，附有電子簽名或相關安全程序的電子文件可作為直接證據(jù)等。

建立電子證據(jù)收集規(guī)范和認證標準。與傳統(tǒng)的證據(jù)形式相比，電子證據(jù)的特性決定了在收集主體、行為、范圍、時效等方面有著特殊要求。為此，有必要對刑事訴訟取證階段中的搜查、扣押計算機和獲取電子證據(jù)制定具體性的規(guī)范。對存儲電子證據(jù)信息的計算機設備及其他存儲設備搜查、扣押行為必須合法進行，同時還應有具備專業(yè)技術能力的人員進行協(xié)助，具體的取證行為也必須按照專門的取證操作規(guī)范嚴格執(zhí)行。電子證據(jù)被采納還必須符合一定的條件，即所收集調(diào)查的電子證據(jù)應當與需要證明的案件事實或者其他爭議的事實之間，具有一定相關性。同時，電子證據(jù)還必須真實、合法，并通過法律對相關性、真實性、合法性進行具體闡釋。

健全公正機制和認證機構。電子證據(jù)具有不穩(wěn)定性，瞬息萬變、稍縱即逝，非常容易被人篡改且可以不留任何痕跡，因此，為了提高電子證據(jù)的證明力，使其在訴訟活動中發(fā)揮更大作用，探索電子證據(jù)公證機制也很有必要。另外，還需健全電子證據(jù)鑒定的第三方認證機構，并對此類機構予以國家層次的法律承認和協(xié)調(diào)管理，從而為電子證據(jù)的審查和鑒定提供專業(yè)技術支持。

21世紀是一個電子化、信息化迅猛發(fā)展的嶄新時代，這對于法律規(guī)范的現(xiàn)代化提出了更高要求，它必須集中體現(xiàn)社會文化發(fā)展的最新和最高成果。社會的不斷進步必然帶來許多新問題，作為新的時代背景下催生的新的證據(jù)種類，電子證據(jù)在將來的司法實踐中一定會發(fā)揮出更大作用，地位也將越來越重要。因此，明確電子證據(jù)的法律地位，對電子證據(jù)的收集、審查、運用做出有利于實踐操作的規(guī)定，是理論界的當務之急，也是司法實踐的迫切需要。