趙磊

2004年6月1日，《中華人民共和國證券投資基金法》（下稱“《基金法》”）實施。今年6月26日，十一屆全國人大常委會第二十七次會議初次審議了《中華人民共和國證券投資基金法（修訂草案）》（下稱“《修訂草案》”），并于7月6日在中國人大網(wǎng)全文公布，向社會公開征求意見，意見征集截止日期到8月5日。

在中國基金行業(yè)邁入第十三個年頭時，終于迎來了立法的重大修訂。然而，《修訂草案》甫一公布，便引發(fā)了一場爭論。

對于該法正式出臺的時間，《中國經(jīng)濟(jì)周刊》采訪多位業(yè)內(nèi)人士，普遍預(yù)計“會很快”，最晚也會在明年上半年出臺。

參與《基金法》修訂的唯一法律學(xué)者、中國政法大學(xué)教授李曙光對《中國經(jīng)濟(jì)周刊》介紹說：“按照我國的立法程序，應(yīng)經(jīng)過‘三讀。目前該草案已經(jīng)通過一讀，在8月份應(yīng)可完成二讀，如果需要在本屆人大期內(nèi)完成該法，最快可能在10月份出臺。雖然目前對草案存在的爭議很多，修訂小組會進(jìn)一步針對這些意見做深入調(diào)研，但大改的可能性不大?！?/p>

大成律師事務(wù)所律師邱锫對《中國經(jīng)濟(jì)周刊》分析稱：“按照以往法律法規(guī)的修改，沒有特殊爭議的，在修改意見稿公布征求意見一年到一年半左右，就可以通過最終修改意見并實施?！毙掳妗痘鸱ā反蟾旁诿髂晟习肽昵熬蜁雠_。

瑞盈財富研究部總監(jiān)孫翔向《中國經(jīng)濟(jì)周刊》指出，樂觀地估計，新《基金法》應(yīng)該在明年出臺?！霸谡髑笠庖娖陂g，如果爭議較大，修改意見比較多，也許會推遲征求意見期。從審議通過到正式實施也需要一定的時間。樂觀估計今年能夠出臺已經(jīng)算比較順利的了，如果稍不順，很可能就要拖到明年出臺?！?/p>

你對此次修訂滿意嗎？

與《修訂草案》同時發(fā)布的還有關(guān)于此次修訂的說明，該說明稱，現(xiàn)行《基金法》的部分規(guī)定已不能完全適應(yīng)市場發(fā)展新形勢和基金監(jiān)管的需要，主要表現(xiàn)在：一是非公開募集基金缺乏法律規(guī)定。二是基金治理結(jié)構(gòu)不健全，投資者權(quán)益保護(hù)力度不足。三是基金的行政管制和運作限制過嚴(yán)，制約基金市場競爭力和活力發(fā)揮。

盡管此次修訂做了比較全面的考慮，但在《中國經(jīng)濟(jì)周刊》記者采訪了解中，大致出現(xiàn)了兩種截然不同的評價：一種是站在基金行業(yè)本身發(fā)展來看，從業(yè)者普遍認(rèn)為，這部法律可以為當(dāng)前基金行業(yè)“松綁”，打破“制度束縛”以推動基金業(yè)發(fā)展；另一種是站在中小投資者角度，認(rèn)為《修訂草案》出發(fā)點就是錯誤的，該草案不足以保護(hù)中小投資者，更像是為利益集體謀利。

基金業(yè)：轉(zhuǎn)型的信號

華安基金為《中國經(jīng)濟(jì)周刊》分析了《修訂草案》的五大亮點：1.基金公開募集由核準(zhǔn)制變?yōu)樽灾?，基金發(fā)行的市場化改革再進(jìn)一步；2.新增基金組織形式引入理事會型和無限責(zé)任型基金，賦予投資者更多選擇，強(qiáng)化對基金管理人的監(jiān)督和約束；3.私募納入監(jiān)管并在符合條件經(jīng)證監(jiān)會批準(zhǔn)后發(fā)行公募產(chǎn)品，基金未來面臨私募的行業(yè)競爭；4.降低了基金持有人大會的條件；5.允許從業(yè)人員證券投資等。

在基金組織形式方面，本次修訂引入理事會型和無限責(zé)任型基金，并修改完善基金份額持有人大會的規(guī)定，促進(jìn)其作用發(fā)揮。邱锫認(rèn)為，“針對基金份額持有人召集難度大、發(fā)揮作用難的問題，適當(dāng)降低持有人大會召開的門檻，將持有人出席人數(shù)從50%調(diào)整為1/3，并引入二次召集大會制度。這些舉措有利于保護(hù)基民的利益?！?/p>

孫翔認(rèn)為，現(xiàn)行《基金法》規(guī)定，基金公司主要股東僅限于金融機(jī)構(gòu)，由此形成了目前基金公司主要發(fā)起股東為銀行、券商和信托公司的局面；而《修訂草案》降低基金公司發(fā)起股東的門檻，就是要促進(jìn)競爭，將審核重點放在股東和高管人員的誠信記錄及專業(yè)履歷方面。

好買基金投資總監(jiān)樂嘉慶表示，“這部草案的出臺，將會是基金行業(yè)轉(zhuǎn)型的信號。行業(yè)人士稱之為《轉(zhuǎn)型的簽約書》。”

華安基金方面對《中國經(jīng)濟(jì)周刊》表示：“草案中的修訂幅度雖不如預(yù)期，但既有修訂足以對資產(chǎn)管理行業(yè)產(chǎn)生重要影響，相信對于公募基金行業(yè)發(fā)展有積極的促進(jìn)作用。”

投資者：沒有前瞻，反而倒退

否定者認(rèn)為，《修訂草案》并沒有兼顧基金持有人的利益，在保護(hù)投資者利益方面進(jìn)展較小，甚至倒退。

有不愿具名國內(nèi)某證券公司首席顧問對《中國經(jīng)濟(jì)周刊》直言：“這是一部完全脫離中國具體經(jīng)濟(jì)環(huán)境的，片面遵循國際化規(guī)則的草案。眼下，建立基金行業(yè)道德，制定規(guī)范的行業(yè)氛圍才是重中之重?！痘鸱ā窇?yīng)該更多強(qiáng)調(diào)處罰的措施，甚至法律的制裁辦法?！?/p>

“‘還不會爬就想跑的想法是這份草案制定的最本質(zhì)問題?！鄙鲜鋈耸繉χ赋觯艾F(xiàn)在中國基金市場相對而言，各種操縱價格變動、修改價格體系的情況相當(dāng)多，《基金法》應(yīng)該提高它自身的震懾力，對這種不正當(dāng)?shù)牟僮鬟M(jìn)行嚴(yán)厲的打擊。不是說出臺一個‘應(yīng)該如何做的法案，而是要制定出‘必須如何操作的法案?！?/p>

上海證券基金評價研究中心副總經(jīng)理李艷對《中國經(jīng)濟(jì)周刊》表示，“這一草案太過于注重（應(yīng)對）當(dāng)前市場的變化，可能缺少了前瞻性，希望能更多地考慮今后市場的變化，以及未來基金市場的規(guī)劃。以此作為準(zhǔn)心去制定和實施新的基金法，這樣可能可以更有效地管理基金行業(yè)?！?/p>

能否堵住老鼠倉？

屢禁不止的“老鼠倉”，一直是基金行業(yè)的頑疾。本次《修訂草案》第十九條指出，基金管理人的董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他從業(yè)人員，其本人、配偶、利害關(guān)系人進(jìn)行證券投資，應(yīng)當(dāng)事先向基金管理人申報，并不得與基金份額持有人發(fā)生利益沖突?；鸸芾砣藨?yīng)當(dāng)建立前款規(guī)定人員進(jìn)行證券投資的申報、登記、審查、處置等管理制度。

利益輸送更加便利

雖然這些規(guī)定強(qiáng)化了對基金管理人的監(jiān)督，完善了基金的激勵和約束機(jī)制，但有媒體分析指出，《修訂草案》中暗藏兩大值得警惕的“陷阱”：一是第十四條，允許基金公司從事“投資顧問”業(yè)務(wù)；二是第八十六條，允許基金買賣重大關(guān)聯(lián)方的股票。這兩條規(guī)定都容易為基金公司從事“老鼠倉”和進(jìn)行利益輸送創(chuàng)造便利。

上海證券基金評價研究中心副總經(jīng)理李艷認(rèn)為：“這項草案的實施可能意味著基金行業(yè)一些之前不被認(rèn)可的行為合法化，同時這項規(guī)定可能對基金管理人有更高的要求，在政府監(jiān)管時可能會加大監(jiān)管方面的難度，從而減少了對行業(yè)本身投注的精力。”

據(jù)本刊了解，在基金法修訂過程中，多數(shù)意見對基金經(jīng)理炒股提出采取“疏”與“堵”兩種解決手段：一方面適當(dāng)放開基金從業(yè)人員投資股票、債券、封閉式基金、可轉(zhuǎn)債、未上市股權(quán)及股指期貨等金融衍生品，基金經(jīng)理等投資人員的投資行為還應(yīng)依法公開披露；另一方面，強(qiáng)化基金從業(yè)人員的誠信義務(wù)，禁止基金從業(yè)人員從事背信行為及與基金和基金持有人利益相沖突的行為，否則予以嚴(yán)厲處罰。

堵不如疏

大成律師事務(wù)所律師張戰(zhàn)民認(rèn)為：“對基金從業(yè)人員買賣證券限制的放松，是必然的趨勢。在以往的強(qiáng)制限制的規(guī)定下，并沒有有效地達(dá)到管理的目的，反而出現(xiàn)了各種規(guī)避法律的形式，與其‘堵還不如‘疏，讓這些交易行為透明公開，反而更容易管理，而作為基金從業(yè)人員，有了合法的選擇，其行為反而會更規(guī)范。據(jù)此，我認(rèn)為老鼠倉不但不會多，反而會逐漸減少?！?/p>

該所律師陳文君也認(rèn)為：“基金從業(yè)人員的投資陽光化，不會導(dǎo)致老鼠倉的增多?！钡瑫r提醒：“關(guān)于基金從業(yè)人員投資的信息披露制度必須跟上，一方面做到從業(yè)人員的分級，即不同崗位的限制應(yīng)該是不一樣的，辦公室行政人員、銷售人員、不接觸資金業(yè)務(wù)的業(yè)務(wù)人員、IT人員以及操盤人員的標(biāo)準(zhǔn)是不一樣的；另一方面，從業(yè)人員有一個客觀的標(biāo)準(zhǔn)作為投資的邊界。這些工作是需要通過外部的立法和內(nèi)部的控制制度進(jìn)一步細(xì)化的。”

好買基金的樂嘉慶認(rèn)為“老鼠倉”是很難避免的事情，“對待這個事情，與其一棍子打死，不如將其解放出來，加入管理機(jī)制，制定出合理的監(jiān)管方式更具有時效性。比如，從業(yè)者購買基金需上報申請等等。這樣很大程度上促進(jìn)了基金市場，也可以很好地得到管理?！?/p>

三讀

指立法和審議議案所經(jīng)過的3個程序，在我國實施的三審制中，一審是聽取提案人對法律草案的說明，進(jìn)行初步審議；二審是在委員們對法律草案進(jìn)行充分調(diào)查研究后，圍繞法律草案的重點、難點和分歧意見，進(jìn)行深入審議；三審是在專門委員會根據(jù)委員們的審議意見對法律草案進(jìn)行修改并提出審議結(jié)果報告的基礎(chǔ)上再做審議，若意見比較統(tǒng)一，即交付表決。

爭議“專業(yè)人士持股”大成律師事務(wù)所的邱锫律師認(rèn)為，“從這一制度的本意來說，是為了增強(qiáng)基金投資及管理的專業(yè)性，保證基金運營的專業(yè)性和合理性。但是股權(quán)鼓勵對股權(quán)較疏散的基金公司或小基金公司較可行，大型基金公司實施難度較大，艱難主要在股東層面，只有小基金公司、新基金公司為吸引人才，采用股權(quán)鼓勵辦法。此外，如果盲目地實施專業(yè)人員持股，在專業(yè)人員無法達(dá)到預(yù)期效果時，有可能導(dǎo)致基金管理成本的增加，損害投資方的利益?！?/p>

瑞盈財富研究部總監(jiān)孫翔也認(rèn)為，專業(yè)人士持股，“利益相關(guān)方之間的關(guān)聯(lián)交易可能有抬頭趨勢，導(dǎo)致違規(guī)操作等。另外，持股人士資產(chǎn)可能會有一個較大的提高，這對于行業(yè)收入差距的擴(kuò)大可能起到推波助瀾的作用?！?/p>

爭議“私募納入監(jiān)管”瑞盈財富研究部總監(jiān)孫翔分析稱：非公開募集基金納入監(jiān)管，在制度設(shè)計上與公募基金有著非常明顯的區(qū)別。比如，對公募基金管理人實行“審核制”，私募基金管理人則為“注冊制”；在基金募集方面，公募基金為“注冊制”，私募基金則進(jìn)一步放松管制，實行“備案制”；在投資者準(zhǔn)入方面，私募基金更為嚴(yán)格，募集對象限定于符合一定條件的合格投資者，募集方式上限定于非公開方式，不得采用任何公開方式宣傳推介。

孫翔認(rèn)為：這種制度安排，更多地體現(xiàn)了相關(guān)當(dāng)事人的意思自治和行業(yè)自律，可以盡量減少行政監(jiān)管介入，將監(jiān)管資源更多地配備在公募基金的規(guī)范管理上，這與目前境外市場對私募基金的監(jiān)管理念和趨勢大體一致。

大成律師事務(wù)所律師陳文君則認(rèn)為，“雖然今后私募基金將會受到更多的監(jiān)管，運作方式將更加規(guī)范，更加透明，但基于該法，對私募基金的約束會增加，備案、審批等程序加大了私募的運行成本，使得私募基金的運作更加困難?！?/p>

《基金法》

修訂參與者、中國政法大學(xué)教授 李曙光

李曙光認(rèn)為，《修訂草案》中增加了基金組織形式，即在現(xiàn)行契約型基金的基礎(chǔ)上，引入了理事會型和無限責(zé)任型基金。而“契約型”基金的提法在舊法中就不應(yīng)該有所規(guī)定，因為所有的市場活動都是建立在“契約型”的基礎(chǔ)之上，這樣的規(guī)定是“多此一舉”。而在后來的實踐中發(fā)現(xiàn)，目前基金組織形式中將基民的利益忽略了，投資者缺乏意志表達(dá)機(jī)制——基金份額持有人大會召集難度較大、作用發(fā)揮受限，難以形成對基金管理人的有效監(jiān)督和制約。因此本次修訂對原來立法的不足做了針對性的調(diào)整，但這對于立法本身是“另一個層面的問題”。

李曙光表示，“通過一部法律完全禁止‘老鼠倉不現(xiàn)實，也做不到。但按照目前草案的規(guī)定，是利大于弊的。只有在今后的實踐中，可以依據(jù)證據(jù)治罪，形成經(jīng)典案例，法院才可據(jù)此來‘開藥治病?！?/p>