吳習彧

內容摘要：以社會熱議的婚姻忠誠協(xié)議為背景材料，解釋了一項道德問題被塑造成法律議題的原因、方式以及過程。著重于展現(xiàn)案件當事人和潛在的案件參與人如何在尋求相似利益目標的動機下，通過傳遞政治性權利話語和營造輿論平臺等策略結合成利益群體，為爭取案件勝訴和重新修正社會規(guī)則創(chuàng)造條件。但輿論也可能會在使人們行為道德化、情感化中阻礙了有意識、清晰明白的商討、分析或者反思過程。一方面輿論成為法官判斷的主要信息來源，產生政策偏好效應而導致偏見；另一方面，道德色彩強勢話語在一定程度上也“方便”了輿論建立道德性立場來評判司法活動，形成反作用力，如影隨形地“規(guī)范”著司法部門的思考方式、預設目標及決策。在這種情境壓力下，司法部門或法官就容易忽視問題本身隱藏的悖論。

關鍵詞：婚姻“忠誠協(xié)議”權利話語婚姻制度

一、問題的提出

夫妻雙方約定，發(fā)生婚外情賠償精神損失費，這是忠誠協(xié)議中最常見的。還有要求違背忠誠的一方賠“空床費”的，要求跪8小時的，要求不能探望子女的……這樣的“婚姻忠誠協(xié)議”訴到法院，法官該如何判？

所謂“夫妻忠誠協(xié)議”，一般是指夫妻雙方在婚前或者在婚后約定的，以保證在婚姻關系存續(xù)期間夫妻雙方不違反約定的夫妻忠實義務為目的的，以違約金或賠償金為責任形式的有關人身關系的協(xié)議。按照夫妻忠誠協(xié)議的約定的內容不同，目前主要類型有三種：第一，離婚賠償型。雙方約定“雙方都要努力維持婚姻，如果一方提出離婚，則要給付對方一定數(shù)額的賠償”。第二，外遇賠償型。雙方約定“夫妻雙方要互敬互愛，對家庭、配偶和子女負責，如果一方有外遇（婚外性行為）而導致婚姻破裂，有外遇的一方要給付對方一定的賠償”。第三，空床賠償型。雙方約定“如果一方夜不歸宿，就應該按時間實際支付對方的一定金錢”，即所謂的空床費的約定。

2002年，上海市閔行區(qū)人民法院審理了我國首例因婚外情而引發(fā)的“夫妻不忠賠償案”，一審法院支持了夫妻忠誠協(xié)議的效力，判令違反“忠誠協(xié)議”的男方賠償對方違約金30萬元人民幣，最終當場一次性付清25萬元人民幣結案。而后各地也發(fā)生了多起類似的案件。在婚姻法領域，忠誠協(xié)議一直是所謂“同案不同判”最典型的例子，輿論認為最高人民法院遲早應給個定論?！?〕但在新出臺的婚姻法司法解釋中卻回避了這一焦點，〔2〕多少讓那些希望聽到最高人民法院一槌定音的人士感到意外。

二、問題的分析

如何分析這個問題，可能有兩種不同的方法：一種是就事論事的解決思路；另一種則著重于“向后看”的政策分析式進路。

什么是就事論事的分析思路？在傳統(tǒng)的訴訟概念中，一個就事論事的法官的眼光只是放在確定訴訟雙方的責任和規(guī)范個別性的行為上。人們帶著家庭矛盾來到法院，是因為他們對這些沖突作出了法律解釋。但是這些沖突是過程冗長且意義含糊的社會互動過程。即使是完全相同的事件和過程，人們也可能會作出完全不同的解釋。而在法院，這些沖突被解釋為案件。如上海市閔行區(qū)人民法院的做法，就是把案件歸類為婚姻雙方當事人之間的糾紛，認為在法庭上發(fā)生激烈紛爭的夫妻，可能只是為了一個事情而相互指責。之所以互掐對方的過往，只是為了使自己的意見得到法官支持，至于案件的裁決會對將來產生什么影響，則不在當事人的考慮范圍內。所以夫妻雙方對簿公堂，是因為他們在私下里已經(jīng)無法解決在此問題上所產生的分歧。而作為終局的調停人，法官只是需要給出雙方都愿意接受的解決辦法。

“向后看”的政策分析式進路就需要去推測，在該案件裁判過后，將會對人們行為及動機產生什么影響？因為無論法院作出何種裁決，都無法改變已經(jīng)發(fā)生的事實。如何分配責任，讓應承擔責任的人進行賠償，只是會讓受害人感覺好一些。但案件的裁判結果很可能會影響人們接下來的行為動因。所以下述的這種可能性會是比較有趣的：如果法庭確認了該協(xié)議的效力，那么自此以后，很多家庭都會開始模仿此類行為，擬訂相應不同的協(xié)議，如夫妻之間應互相忠誠，不得欺騙，否則每撒一個謊，則需賠償多少錢等等。甚至，婚姻關系中的一方可能都不需要注意到這么一項法律規(guī)則，而僅僅意識到立下協(xié)議“劫持”對方，是一種非常有效的手段。

所以從這個角度分析，“忠誠”其實并不是案件中的主要核心，是否以及如何確認協(xié)議的效力則會關系到今后所發(fā)生的事：因為這樣一種協(xié)議，已經(jīng)創(chuàng)制了一項規(guī)則，會使得今后發(fā)生同樣案件的可能性大為增加。

上海市高級人民法院就曾發(fā)布內部司法解答意見，規(guī)定類似訴訟法院不予受理，表明了和閔行區(qū)人民法院不同的態(tài)度?！?〕其給出的理由是：《婚姻法》第4條所規(guī)定的忠實義務，是一種道德義務，而不是法律義務，夫妻一方以此道德義務作為對價與另一方進行交換而訂立的協(xié)議，不能理解為確定具體民事權利義務的協(xié)議。所以，經(jīng)高院審委會討論已明確：1.嚴格執(zhí)行最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》的規(guī)定，對當事人僅以婚姻法第4條為依據(jù)提起訴訟的，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。2.對夫妻雙方簽有忠實協(xié)議，現(xiàn)一方僅以對方違反忠實協(xié)議為由，起訴要求對方履行協(xié)議或支付違約金及賠償損失的，人民法院不予受理。3.除婚姻法第46條規(guī)定的情形外，夫妻一方在離婚案件中以對方違反忠實協(xié)議或違背忠實義務為由，要求對方支付違約金或損害賠償?shù)?，審理該案的人民法院對此訴請不予處理。4.之前已審結并發(fā)生法律效力的相關案件不再調整。

筆者注意到，有些訴訟的目的或者說其間接后果是為了改變在公共政策領域中的系統(tǒng)性的實踐模式。諸如：對婦女權益的保護、社會弱勢群體的關注、環(huán)境污染的治理等。參與這類訴訟的潛在群體數(shù)量是龐大且不確定的。被告往往是某種制度或大的權威體系；原告則可能是“受到同樣影響的”一類人，出于訴訟的那些表面或潛在的目標而結合在一起。所以這樣的訴訟目的并不是為了彌補一些傷害，不是為了提供一些補償，而是為了轉變制度運行的方式。而一個謹慎且“向后看”的法官需要問的是：這樣的訴訟是如何來界定利益方以及利益所在的，以及它將會如何改變當事人之間的關系等?！?〕

（一）婚姻道德為什么會走上法庭？

婚姻制度本是眾多社會個體反復博弈下的經(jīng)驗性產物。作為一種自生自發(fā)的秩序，其本身具有一定的自足性。也就是說，婚姻制度本無須借助于外在的強制力量（主要指國家權力的干預）就能得以存續(xù)，這主要是因為：首先，婚姻攜帶有自己的制度監(jiān)控和懲罰機制。在婚姻內部，丈夫盯著妻子，妻子盯著丈夫，無論哪方作出不檢點的舉止，對方都要令其吃點苦頭，其懲罰措施的多樣化和有效性以及監(jiān)控措施的嚴密程度足以讓國家自嘆弗如。而在婚姻外部的人也往往不會對越軌行為袖手旁觀，他們或許不會直面責罵，更不見得大打出手，但卻在背后悄悄編織一種對越軌者極為不利的輿論，這種浩瀚輿論的強大能量常使許多作奸犯科之徒身敗名裂。一旦整個社會行動起來，國家的監(jiān)控成本就可以降到最低限度?！?〕

其次，婚姻制度已經(jīng)內化為某種習俗禁忌和倫理道德的觀念，并通過某種教化體制延伸到人們的心靈之中，就會形成與各種越軌行為截然對立的道德意識。這種道德意識是內化于人的行為規(guī)范、監(jiān)控機制和獎懲措施的三位一體，它不僅告訴行為人怎樣去做，而且監(jiān)控行為人的越軌行為并對其施加懲罰，懲罰表現(xiàn)為心理上的一種羞恥感和負罪感。行為人的道德意識越強，夫妻感情越深，這種心理上的懲罰措施就越發(fā)有效。此外，婚姻價值觀的流行還迫使那些原本不打算接受婚姻道德的人們也必須按照該價值觀去塑造自己的人格形象，不加掩飾地暴露出自己放蕩不羈的品性必然會招致社會的敵視。盡管我們知道，在如此眾多的正人君子之中有些人只是假冒偽劣。但在婚姻道德觀流行的社會里，每個人都會是恪守夫道或婦道的楷模。所以，上層階級或是對自己名譽重視的群體，很少會訴諸于離婚。

所以，婚姻制度的建立和運行原本就不是靠國家強制力量支撐起來的。但是為什么如今關于是否確立配偶權，是否規(guī)定同居義務、忠實義務以及是否懲罰第三者的提議和爭論會不絕于耳呢？

一個很明顯的原因在于，前述的原有社會控制力量在減弱?；橐鲋胁辉该鎸﹄x婚的一方，自然想采用協(xié)議的方式，提高對方的離婚成本來增加約束。因為對于一種抓獲幾率很低的行為，只有通過提高懲罰嚴厲程度才能保證一種威懾效果?！?〕如將該公式套用于婚姻制度中，我們可以獲得一種解釋，當前述的幾種監(jiān)控和懲罰機制開始式微時，作為私人的個體便會開始向國家尋求增加懲罰力度的可能性。而通過將道德事務轉化為法律議題上的協(xié)議方式，則會使這種要求變得“合情合理”。

當然，這并不是在主張離婚成本應該越低越好，想離就離的婚姻制度同樣會帶來很多社會風險，譬如一旦社會上出現(xiàn)大量的未婚（包括離異）男性，那么年長的男性勢必會同年輕男子為爭奪年輕婦女而展開競爭，而在這一競爭中，年輕男子的經(jīng)濟劣勢往往使其處于不利的位置。

（二）道德如何走上法庭

一種權利系統(tǒng)對于人們向法院起訴的意愿來說具有基礎性作用?；橐鲋械娜鮿莘接X得自己的權利受到侵害，或者說自己有權利來主張賠償。那么，人們又是從什么地方獲得他們關于權利的觀念的呢？可以肯定的，從部分的意義上說，這些觀念來自諸如憲法、法律等一系列官方陳述，或關于權利問題的公民教育和學術文獻中。

這種道德性權利不僅為法律權利的觀念和理論提供了智力上的合理性，同時它們也提供了采取行動的情感動力。比起在法律訴訟范圍內所引起的爭議，這些問題在實際生活中有著更多的爭議。驅使人們走上法庭的是一種道德感覺。有研究結論表明，當人們“將他們的問題理解為需要通過法律訴訟來解決時”，他們是在尋求外界幫助來解決沖突?！?〕

人們是如何將一項道德性事務轉化為法律上的議題，一直是社會科學的巨大秘密。因果性模型無疑發(fā)揮著巨大作用。因為當人們將一個問題理解為“命中注定”時，是不會去埋怨別人的。如在古時中國，“只要一跟人們談起妻子因丈夫外遇或其他理由而想離婚之事時，人們就會發(fā)笑。他們把這看成是一件荒謬可笑的事”?！?〕所以很難想象當時婦女們會對婚姻中的對方提出什么要求或采取什么控制手段。

正式的法律、先前的法院判決以及社會運動等，這些都會在人們關于受到侵害并希望得到救援的問題看法上產生影響。有學者認為，一套公正的規(guī)范是促使社會變化產生的技術力量，并會逐漸影響到人們應對新問題的嘗試?！?〕當然也有學者持權利擴張的觀點，他們將問題解讀為是由一些“權利工業(yè)”有意識制造出來的，這種權利工業(yè)由各種權利組織、法律教授、政治支持者以及媒體上的時事評論員所組成。〔10〕而法官如何把握這些變化著的社會現(xiàn)實畫面，將是影響其裁判合理性的重要因素。

（三）案件當事人以及潛在的“案件參與人”

從理論上說，法律制度的構造是為了讓包括社會中最弱勢的成員也能夠參與到法律過程中來。按照一位學者的說法，法律制度“提供了一種獨有的民主機制，以便讓作為個體的公民在涉及他們自己的利益時，去訴諸公共權威……而不必要求有集體的卷入，也不必訴諸公眾的良心”〔11〕。然而在現(xiàn)實中，原被告之間的訴訟爭議可能是那些在社會中居于不同地位的人們之間的一種競爭。法庭恰好提供了這樣一種平臺，其法律爭端代表了不同利益團體之間的競爭。也就是說，某個具體案件中的原被告所代表的是重大利益之間的競爭。

案件的當事人關注的肯定是手頭的案件。他們或許在這個案件中有著集中且現(xiàn)實的利益，比如案子的結果會如何給他們的生活帶來深刻的影響。他們更關心的是案件的實實在在的結果（比如是否要賠錢，或者是否要被判刑），建立某種適用未來案件的規(guī)則不是他們考慮的方向。但有時，為追求某些特定的結果，他們會開始尋找潛在的利益伙伴（群體），通過一些信號的傳遞，將這個群體凝聚起來，以便擴大自己訴求的“正當性”基礎?！爸艺\”便承擔起了信號傳遞的作用。

而潛在的案件“參與人”知道自己在將來也許會經(jīng)歷類似的案件，所以他們也樂意看到關于某種權利或某項規(guī)則的宣布。他們也會通過媒體、輿論將他們處理日常事務中的訴求反映到法院當前所處理的案件中，來尋求他們自己的長遠利益。

有時這也會成為一條“有效”的途徑。他們甚至會愿意提供更多的資源來幫助當事人進行訴訟，因為他們也可以獲得規(guī)模經(jīng)濟的效益。裁決能否帶來規(guī)則的變化這一點對于他們來說具有重要的意義。這是因為，當一項司法裁判可以成為管制未來權利的工具時，它們在一定時期內主導的將不止一個案件，會在廣泛的行為領域內建立標準。

如果案件參與人（包括當事人和潛在“參與者”）對于案件產生的結果（無論是改變規(guī)則還是產生實在的解決方案）在某種程度上達成一致，那么，許多力量都會參與到“營造”勝訴立場的行動中。他們會有意識地構造讓訴訟者具有勝訴的高度可能性。于是，理想的勝訴方不僅會具有看來可以贏得法律爭議的事實條件，還兼具一些其他的特征：良好的形象；為一般民眾所贊賞和認同的個人品質；能夠激發(fā)起廣泛同情的經(jīng)歷或情景，以及希望通過訴訟維護正義（改變規(guī)則）的決心。在這樣的策略中，盡管名義中的原告是一個個體，但卻可能因為得到一個群體的支持而獲得巨大的資源。在這種情境下，通過有意識地構造出一個問題或爭議，使一些平時分散的利益集中化。這時法庭上的原告和潛在的案件參與者似乎就成了利他主義者，他們是在為了保護別人的利益而進行起訴。而且這樣的做法也在傳遞一個蘊含的信息，即“很多人”都會受這方面爭議的影響。在這樣一種政治文化中，實行著多數(shù)人說話算數(shù)的規(guī)則。

（四）為什么打出“忠誠”牌？——作為政治言辭的權利話語

也許作為政治性話語的權利最與眾不同的特征在于它們提供了一些戲劇性的情境，為重新確認或重新修正社會內部規(guī)則以及成員的分類提供條件。爭議可以理解為講述一個關于社會是怎樣以及社會應該代表什么的故事，這些爭議會使人們的行為道德化、情感化，成為好的或者壞的行為的注解，并通過在公共舞臺上的競爭，將社會價值戲劇化。

于是，我們不難在訴訟中發(fā)現(xiàn)“權利受侵害”、“維護婚姻價值”之類的話語。在這種意義上，訴訟成為了宣布權利的最佳場所。雖然宣布不等于實行，不代表就會引發(fā)重要的社會變革，但是通過這些手段，權利取得了作為一種戰(zhàn)略性的效果。明確地講，權利的作用就是推動一些新的團體聯(lián)盟，轉變一些社會制度以及重新劃定一些共同體的構成界限。

所以一項意在分配雙方當事人之間責任的訴訟，演變成為一個可供人們將問題表述為“好與壞”、“善與惡”之間沖突的舞臺。這個舞臺甚至可以改變人們關于原因和責任概念的認知，也可以增加案件當事人激起義憤的能力。因為我們關于某些問題以及對于表述這些問題的語言是極其敏感的，這一點往往會被理性決策模型的研究者所忽略或否認。理性主義的理論家們傾向于認為，純粹的理性決策是基于行動的客觀結果。但決策心理學的兩位主要學者堅持認為，人們對于“這種構造奇特想法的懷疑態(tài)度”是對“理性決策成就的障礙”。他們不能肯定，對于這種語言構造的作用“究竟應被看作錯誤或是偏見，還是應被接受為人類經(jīng)驗的可靠要素”〔12〕。

當一些瑣碎事實的具體爭議轉變成為高調的原則時，爭端就被政治化了，超越了法庭上訴訟雙方當事人之間的領域。因為理念恰是政治的組成材料。

當人們?yōu)槔砟疃鴬^斗，支持一些理念，反對一些理念時，沖突就已經(jīng)超越了案件雙方當事人范圍之外，不再是為了個案中的物質條件或物質選擇，而是為了關于什么是“正當”的問題的斗爭。政治學中的情感來自于對公平、公正、正確和善等理念產生的沖突感。人們會為了一些理念而斗爭。沖突各方都想創(chuàng)造斗爭的不同畫面，試圖掌握強大的力量。但具有諷刺意味的是，將自己描述成弱小的一方往往就具有了戰(zhàn)略性的意義，因為這樣可以爭取到民意的廣泛支持。于是，為了爭取到更多群體的積極支持，就有必要將問題描述成為對于這些群體有著高度集中的代價或者利益。

所以我們可以發(fā)現(xiàn)，每當《婚姻法》要進行修改時，總是能牽動社會上大部分群體的關注，人們不僅覺得有話要說，而且覺得有事要爭。大家都把修改《婚姻法》看成了表達自己意志和利益的機會，都希望把自己的利益和要求寫進去。這與其他立法中，人們在感覺上似乎認為那只是中央的事情大相徑庭。于是，問題的表達都是經(jīng)過精心設計的，為的是吸引支持，建立某種聯(lián)盟。一個觀念的出場，就像是一面大旗，為的是劃出自己的界限，這種界限有時不僅僅是智力上的，因為它還界定了哪些群體處于沖突之內，并將他們置于沖突的不同方面。

雖然從目前情況來看，個案中的婚姻當事人以婚前或婚后雙方簽訂的“忠誠協(xié)議”向法院主張權利，多半會碰到障礙，但是從更寬闊的社會層面上來看，權利創(chuàng)造出的一種新的認同感正在不斷擴大，并激發(fā)新的同盟，一些組織和群體正在被戰(zhàn)略性地創(chuàng)造出來。如普羅塔奇所言：“他們認為政治就像是在海上航行或者像是一場軍事戰(zhàn)役，終究有得到完成的盡頭?；蛘哒f，一旦到達終點，事情就大功告成了。這種觀點是錯誤的。政治不是有待完成的公共事務；政治就是一種生活方式?！薄?3〕

當然，這種戰(zhàn)略并不一定意味著某種陰謀，或者說我們讀到和聽到的每一項政策爭論都是為了引誘我們上當。在戰(zhàn)略行為和唯利是圖之間還是存在較大距離，鼓動性的言語作為斗爭的工具，有時是為了能迅速地傳達好與壞或者對與錯等印象。

總體看來，主張“協(xié)議”有效的輿論邏輯是這樣的：首先，主張婦女在家庭中的弱勢地位。原全國婦聯(lián)副主席顧秀蓮說，這些年來，婦女關于婚姻家庭問題的投訴、求助和咨詢，在婦聯(lián)的信訪總量中已占到40％以上。在婚姻家庭領域中，婦女是重婚、婚外性行為、家庭暴力等現(xiàn)象最直接的受害者。中國法學會婚姻法學研究會會長夏吟蘭沒有正面評價這種說法。她調研的結論是，中國女性確實在婚姻中出于弱勢，很多簽這種協(xié)議的人都是男方多次出軌，理應付出代價：“你想想女方背后有多少羞辱和痛苦！”夏吟蘭的另一個身份是北京市婦聯(lián)副主席。同樣是女性的婚姻法學者馬憶南作過男女對婚姻投入情況的研究。她發(fā)現(xiàn)，女方一般在年輕的時候投入較多，成就男方的財富積累，如果婚姻持續(xù)下去，女方可以在老年階段享受丈夫的財富和其他補償，長期看雙方對婚姻的投入是相當?shù)?。如果男方在婚姻中途退出，即便雙方?jīng)]有忠誠協(xié)議，法律也會補償女方為此付出的機會成本，比如在離婚財產分割、家務勞動的補償?shù)确矫鎻浹a女方的損失。

其次，再強調由于目前“忠誠協(xié)議”在法律上的不確定性，導致不能有效維護婦女的權益。從各地法院的審判實踐角度來看，“忠誠協(xié)議”存在相當大的爭議。有很多因素會影響法院判決走向的因素。當事人之間即使簽訂了“忠誠協(xié)議”也不能得到很好地履行。所以輿論認為，如果司法統(tǒng)一態(tài)度，確認了“忠誠協(xié)議”的效力，那么協(xié)議便能補償女方所受到的損失，切實維護了婦女的權益?！?4〕

雖然從部分意義上說，我們的觀念來自于更廣泛的現(xiàn)行道德哲學中，但無論道德性原理的來源是什么，道德性權利和法律中的權利之間是存在差異的，或者說人們所宣稱的權利與政府所支持的權利在范圍上并不重合。

一個很簡單的道理在于，政府所支持的權利是依賴于稅的?！?5〕政府在將一項道德性權利吸收為法律上的權利時，不僅需要考慮個案中的公正問題，還需要分析吸收之后所產生的結果，然后基于此確定適當?shù)囊?guī)則。一個很簡單的例子，解決糾紛固然是司法的主要職能，但是司法不會滲透到個人私生活的方方面面，這樣的司法范圍一方面強大得令人恐怖，另一方面還需要巨大的司法資源作為后盾補助。所以如果當事人提出配偶權，強調同居義務等，立法部門也得掂量一下，是否有實力去介入。它必須在解決糾紛與成本考量之間保持平衡。

三、“忠誠”可能掩蓋的誤區(qū)

應該說，期望在法律的規(guī)范下，以合同的方式維護自己的利益，這本身是一種觀念的更新和進步。但作為學術研究，就更有必要從法律、社會、經(jīng)濟、心理等層面對這一現(xiàn)象及訴求展開分析，最大程度地使公眾理解法律。

（一）輿論的誤區(qū)

輿論常常會塑造沖突感來確立一種持久且有效的異議表達方式。每一項沖突既可以被描述為應努力獲得的善，也可以被描述為需要加以回避的惡。當所有關注的焦點都圍繞著“忠誠”兩個字展開時，這些標志可能就是同一枚硬幣的兩面，作為象征，構成了截然不同的形象。

案件背后的潛在參與者有可能已經(jīng)通過日常所接觸到的判例而熟悉了許多細節(jié)問題，他們所塑造的輿論具有明顯的信息優(yōu)勢，所以輿論會成為法官判斷的主要信息來源，這些信息為法官提供了政策偏好效應，以及有關法官最好如何進行判斷的暗示。有時甚至會采用多種形式的抗議活動，這些抗議活動可以理解為利益集團嘗試影響法官、利益集團成員和一般公眾的手段，當他們感覺到對判決的厭惡和不適時，就會通過各種平臺傳遞出這種情緒。〔16〕而法官如要處理大量復雜的高難度技術性問題，就不能指望只利用自身資源與專業(yè)技術就可以獲得全部知識。而且由于案件的潛在參與者或者群體極不穩(wěn)定，所以法官所掌握的信息也未必是代表性的意見，因而存在偏見的可能。

這就是為什么我們有時會擔心情感讓我們迷失方向的一個原因，比如“忠誠”兩個字的光輝便可能會誘使我們倉促作出判斷。但是一個人在就某一問題進行分析時，越?jīng)]有經(jīng)驗，就越容易“作出情感化反應”而忽略問題背后的復雜性。

輿論更可能是圍繞著某種威脅性的或者實際的損失來組織自己的話題。這些道德色彩強烈話語一方面極為符合人們的情感表達方式，在一定程度上“方便”了輿論建立道德性立場來評判司法活動或行為。在這種環(huán)境下，一旦被質疑正當性，帶來的結果將是對政策的否定。另一方面，這些公共論壇的討論又會在無形中混雜著政治要求，形成反作用力，如影隨形地“規(guī)范”著司法部門的思考方式、預設其目標及其司法行為，而忽略協(xié)議本身可能帶有的“悖論”。

（二）協(xié)議本身的“悖論”

“忠誠協(xié)議”本身所追求的美好期愿也可能因為以下幾方面因素，而無法產生其預期效果：一項規(guī)則的誕生往往會因為破壞社會平衡，而引起反彈?！?7〕

這樣的例子很多，〔18〕如針對用人單位和勞動者強弱懸殊的現(xiàn)狀，通過對傳統(tǒng)的契約自由原則的限制，以達到向弱勢的勞動者一方傾斜，實現(xiàn)對勞動者合法權益保護的《勞動合同法》，在三易其稿、歷經(jīng)四次審議之后，終于在2008年1月1日，以145票贊成、0票反對、1票棄權的高票得以通過并開始實施。由于該法是繼1994年《勞動法》之后調整勞動關系的一部最重要的法律，所以從起草伊始，該法就引起了社會的廣泛關注。然而，意外出現(xiàn)的全球金融危機使得兩年來《勞動合同法》的實施飽受爭議。資方的態(tài)度是，該法過分強調保護勞動者的權益可能不切實際，造成勞動用工成本大幅增加，對中國的企業(yè)經(jīng)營造成消極影響，從而惡化勞工權益。多項調查報告以及規(guī)避《勞動合同法》培訓班的持續(xù)升溫，依然顯示《勞動合同法》的實施情況并不樂觀。〔19〕引發(fā)的意外結果主要體現(xiàn)在以下幾個方面：勞動爭議案件激增，致使司法資源極度緊張；〔20〕規(guī)避《勞動合同法》的事件層出不窮，勞動者因該法受損害的情況加劇；增加企業(yè)隱形成本，使就業(yè)形勢更加嚴峻。

所以在關于“忠誠協(xié)議”的討論中，我們容易忽視的一個問題是，違反協(xié)議的成本到底有多高，以及會引起怎樣的社會反彈。因為當成本（代價）過高時，就相當于形成了不允許離婚的制度。當協(xié)議中的當事人對婚姻確實心灰意冷時，如果想用另一個婚姻來替代時，成本就會無限大。假使國家只是認可協(xié)議的效力，而忽略考慮背后的高成本問題，有可能造成平均婚齡的上升，即在婚姻制度外持“觀望”態(tài)度的人群數(shù)量會增大，因為一方面搜尋那些“重感情”的婚姻對象的花費時間會進一步拉長，給結婚率帶來負面影響；另一方面由于人類目光有限，不論在婚前有多大的激勵仔細搜尋，也不論在婚后有多大激勵加大對婚姻的投入，某些婚姻注定是會以失敗告終。協(xié)議本身看起來是為了禁止“外遇”等違反忠誠義務的情況而定，但這種表象也許是懵人的?！?1〕關鍵是協(xié)議所營造的“關押效應”會將協(xié)議責任的主要承擔方罰作苦役，反而成為滋生“外遇”的溫床，因為配偶們會開始從其他地方尋求“感情的慰藉”。也就是說，高成本的離婚政策反而會鼓勵以“外遇”作為再婚的一種替代。并且隨著結婚平均年齡的提高，或許婚前性行為以及婚前同居現(xiàn)象會進一步擴大。事實上，如果一對夫妻僅僅靠法律來維持他們的婚姻，那么他們的婚姻就幾乎維持不下去了。如果打算插足別人婚姻的第三者僅僅擔心的是來自于法律的懲罰，那么他（或她）還是可以選擇設法合理規(guī)避法律〔22〕或瀟灑地承擔懲罰后果而變得無所畏懼。

四、結語

問題仍未解決：為什么法律總是遭到失??？而且盡管屢次遭到失敗，這些法律還頗受歡迎？這些問題觸及人性的本質。即使法律受到全心全意的支持與服從，法律依然會激發(fā)非法的現(xiàn)象，因為法律會刺激人們轉向替代性的行為方式，激發(fā)人類意識中的競爭沖動，刺激人們在發(fā)現(xiàn)自我的過程中尋求替代性的實現(xiàn)途徑。法律也改變激勵、重組個人利益、改變人類的動機、破壞社會平衡，從而激起矯正性的反作用力，即便在最順從的群體里也會出現(xiàn)這種反作用力。很少有立法者會停下來認真考慮，新的法律將怎樣被社會慣性所干擾、被政策反對者所阻礙，或者那些精心準備的計劃會被暫時的、普通的意外所干擾。許多法律背后潛藏的目的是促進社會的團結，而且僅僅是為了促進社會團結。譬如被當事人用作訴訟依據(jù)的《婚姻法》第4條：“夫妻應當互相忠實，互相尊重；家庭成員間應當敬老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關系?！币虼?，一方面雖然許多法律沒有功效，但另一方面它們又大受歡迎。

法官也許會覺得這類案件很難辦，因為這往往會超出他們作為個案裁判者的角色。裁判的過程可能要花上很長時間，并且要與涉及案件的各方進行協(xié)商和談判。解決的方案也不僅僅是宣布禁止某種行為那么簡單，甚至要闡述一些復雜而具體的標準。無論法律作出哪種規(guī)定，都只能表明一種姿態(tài)，但不必然會構成一種威懾。雖然許多政策改革希望要引入深刻的變化，但實際上是將問題從一個糟糕的解決方案轉移到另一個糟糕的解決辦法，然后回到原點。法律失效最重要的原因，是未被預料到的或是隱藏的成本。立法者的評估粗糙，往往低估執(zhí)行法律所需要的花費。法律預期不到的成本，往往造成與法律的創(chuàng)造者和受益者的期望完全相反的結果。許多旨在幫助弱勢群體的法律實際上卻損害了他們的利益。