李勇

如果一切順利，按照陳發(fā)樹當初的設(shè)想，現(xiàn)在自己已經(jīng)是云南白藥（000538.SZ）的第二大股東了。

但現(xiàn)在，陳發(fā)樹和他的律師團隊能做的，只有等待。

2009年9月，陳發(fā)樹與云南白藥第二大股東云南紅塔集團有限公司簽訂轉(zhuǎn)讓合同，陳發(fā)樹受讓后者持有的云南白藥12.32%股權(quán)(尚需國資監(jiān)管部門批準)。然而時隔兩年后，2012年1月，作為上級機構(gòu)的中國煙草總公司卻以“為確保國有資產(chǎn)保值增值，防止國有資產(chǎn)流失”為由，否決了這一轉(zhuǎn)讓交易。

其間按市場價值計算，陳發(fā)樹擬購買的云南白藥股權(quán)，帶來的投資浮盈約一倍。（詳見本刊2012年第16期《陳發(fā)樹告紅塔：一場注定贏不了的官司？》一文）

《中國經(jīng)濟周刊》記者獲悉，2012年4月16日，陳發(fā)樹授權(quán)其代理律師向國家煙草專賣局（中國煙草總公司）提出行政復(fù)議申請。但在4月19日，國家煙草專賣局給予回復(fù)，“經(jīng)查，你的請求不屬于行政復(fù)議法規(guī)定的復(fù)議范圍?！?/p>

隨后，陳發(fā)樹針對行政復(fù)議被拒絕一事，于5月7日向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟。但在6月21日，陳發(fā)樹方面收到法院行政裁定書，行政裁定書表示，陳發(fā)樹的起訴不屬于人民法院受理范圍，不予受理。

這意味著，作為主導(dǎo)這一交易的中國煙草總公司，完全從陳發(fā)樹與云南白藥股權(quán)糾紛的事件中脫身出來，陳發(fā)樹告不了中國煙草總公司。

全國工商聯(lián)副主席、中國民（私）營經(jīng)濟研究會會長莊聰生評價說，陳發(fā)樹的訴訟請求涉及到兩個問題，一方面你找民事，這是行政做出來的審批的結(jié)果；另一方面你要行政訴訟，它又不管你。所以投訴無門，起訴也無門。

陳發(fā)樹能做的只能是等待云南省高院對股權(quán)糾紛所做出的最后判決。

事實上，陳發(fā)樹與云南白藥的股權(quán)糾紛背后的問題是：民營企業(yè)或個人如何參與國有資產(chǎn)的收購、兼并、重組？國有資產(chǎn)的流失如何判定？怎樣正確處置國有資產(chǎn)，同時又保護民營經(jīng)濟的法治環(huán)境？

中國社科院經(jīng)濟研究所所長裴長洪認為，現(xiàn)在國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的交易程序，其中有一些規(guī)定可能是滯后的，不能適應(yīng)現(xiàn)在形勢需要?，F(xiàn)在國務(wù)院要求各部門落實民間投資，民間資本就避免不了要和國有資產(chǎn)發(fā)生交易，從國有企業(yè)領(lǐng)域購買股權(quán)的現(xiàn)象將會增多，關(guān)于國有資產(chǎn)管制的部分法律法規(guī)需要完善。

6月25日，在全國工商聯(lián)，來自國內(nèi)法學(xué)界及經(jīng)濟學(xué)界的學(xué)者們針對陳發(fā)樹與云南白藥股權(quán)糾紛所鏡鑒出來的問題展開討論。

國有資產(chǎn)出資人該如何行使權(quán)利？

楊小軍： 陳發(fā)樹與云南白藥股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛一案面臨最核心的問題是上級部門的審批。到現(xiàn)在為止，一種說法是這屬于出資人的責任，但在我國法律規(guī)定中，出資人的審批到底是行政審批還是民事審批？應(yīng)該說一直沒有一個明確的規(guī)定。這就形成了我們經(jīng)常說的“亦官亦商”左右手互用的現(xiàn)象。在簽合同的時候是商，上報審批的時候是官。此外，批和不批的理由，在法律規(guī)定中也沒有。

在陳發(fā)樹與云南白藥股權(quán)糾紛里，民營經(jīng)濟在面對國營經(jīng)濟的時候，尤其是面對壟斷國營經(jīng)濟的時候，國營經(jīng)濟實際上政企不分，面對這樣的情形，僅僅是作為民營經(jīng)濟，也就是法律上講的民事主體，事實上很難取得基于法律平等地位上的平等待遇。

楊立新：陳發(fā)樹與云南白藥股權(quán)糾紛中，國有企業(yè)既是企業(yè)，又行使一定的國家權(quán)利。最初根據(jù)市場情況，想賣股權(quán)的時候可以賣，但等簽了合同交了錢以后，過了幾百天市場發(fā)生變化了，又可以打著保護國有資產(chǎn)的旗號說不批準執(zhí)行。

裴長洪：中國所有的國有資產(chǎn)都有所謂“出資人”，但最后出資人都涉及行政管理，這樣的情況短期內(nèi)改變不了。國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中的一些規(guī)定不明確。在陳發(fā)樹與云南白藥股權(quán)糾紛中，第一次合同批準到第二次不批準，其中經(jīng)過了800天，這樣的轉(zhuǎn)讓程序非常模糊，沒有約束性。

國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓存在哪些法律漏洞？

楊小軍：國有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓涉及行政審批制度。所有行政審批，無論是許可還是不許可，審批都必須有法定的期限。

審批部門在審批擬轉(zhuǎn)讓方案時有期限，但在最終批準正式實施時卻沒有期限。另外批與不批的理由，在法律規(guī)定上沒有說必須根據(jù)什么來批，或者必須根據(jù)什么來拒絕。

在這種前提下，實際上給相關(guān)審批部門，包括國資監(jiān)管部門，帶來一個法律上很大的執(zhí)行自由度，審批的時間和理由容易造成模糊化和空洞化，從而造成法律漏洞。當發(fā)生具體糾紛和行為的時候，很難從法律內(nèi)容上找直接違法的依據(jù)。

如何看待國資流失問題？

席月民：應(yīng)該正視在整個國有經(jīng)濟發(fā)展過程中，國有資產(chǎn)不同形態(tài)的轉(zhuǎn)換，它是非常正常的一種形式。并不是國有股權(quán)賣掉了就是國有資產(chǎn)流失了，或者說把國有股權(quán)持在手里就沒有讓國有股權(quán)流失。陳發(fā)樹與云南白藥股權(quán)糾紛中，難道保留在紅塔集團手里就意味著國有資產(chǎn)沒有流失？

上市公司股價會不斷漲跌，不能以漲跌的價格來判斷是否流失。應(yīng)該在股權(quán)轉(zhuǎn)讓的時間點，通過相關(guān)的決策機構(gòu)、內(nèi)部決策程序做出一個需要轉(zhuǎn)讓或者不需要轉(zhuǎn)讓的決定，然后再去判斷在執(zhí)行這個決定的過程中、在完成這個交易的過程中有沒有問題，符合不符合程序來判斷國有資產(chǎn)是否流失的問題。

樊綱：國有資產(chǎn)的問題涉及到很多相關(guān)人，在國有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓中，只要有一個利益相關(guān)方認為沒有占到好處，他就可以說國有資產(chǎn)流失了。國有資產(chǎn)的問題，一個是評估定價成本太高，另一個是利益相關(guān)方太多。在我國，在國企與私企打交道的過程中，害怕被人說成腐敗，被說成與私人企業(yè)有關(guān)系。一旦國企與私企發(fā)生矛盾的時候，就堅決站在國企這一邊，顯得自己公道，要保護國有企業(yè)。

向松祚：國有資產(chǎn)流失這個東西怎么定義？這個概念怎么出來的？如果我們講企業(yè)精神、公平競爭、市場交易，怎么會有這個概念呢？這個東西有很多重大的意識形態(tài)的問題。

劉學(xué)：討論國有資產(chǎn)流失問題，就涉及到其保值增值。資產(chǎn)的價值永遠是一個動態(tài)的概念，受外部環(huán)境的重大技術(shù)變化等影響，資產(chǎn)價值每一秒都在發(fā)生變化。解決國有資產(chǎn)流失問題，主要靠的不是程序，最根本的是把生產(chǎn)要素轉(zhuǎn)移到能讓它發(fā)揮更大價值的人手里。

民營資本如何更好地參與國有股權(quán)交易？

綱：為使資源得到有效的配置，最小化國有資產(chǎn)是解決問題的根本途徑。民營企業(yè)追求利益，國有企業(yè)也追求利益。這是兩塊利益間的均衡問題?，F(xiàn)在國資委的任務(wù)是對國有資產(chǎn)保值增值，而缺乏一個專門處置國有資產(chǎn)的結(jié)構(gòu)。我們的國有資產(chǎn)現(xiàn)在越來越大，應(yīng)該真正把國有資產(chǎn)用到全民利益中。比如，現(xiàn)在我們社保缺錢，可以變賣幾個企業(yè)，那樣錢就可以回來了，這就需要一個最高權(quán)力機構(gòu)。我們應(yīng)該在立法層面有這么一個機構(gòu)，才能把這些關(guān)系理順。

邱曉華：不管是公有制、私有制還是其他所有制，在社會主義市場經(jīng)濟大框架下都是平等的一員，在不同所有制上都應(yīng)當平等。政府要誠信，企業(yè)要誠信，個人也要誠信，社會一定要呼喚更加誠信的氛圍和環(huán)境。此外要透明，現(xiàn)在有太多不透明的現(xiàn)象，做事情都是隨意性多，隨意性大，暗箱操作的東西太多，如果都在陽光下運行就沒有這種隨意性的產(chǎn)生。

莊聰生：民營經(jīng)濟健康發(fā)展，需要良好的法治環(huán)境，在與國有股權(quán)發(fā)生交易時，需要完善相關(guān)股權(quán)交易上的法律漏洞，比如國有監(jiān)管部門的審批時間問題。同時司法要公正。此外，還要明確國有資產(chǎn)的流失的界定，什么是流失、什么是保值。