喬弦

摘要：本文從分析虛假廣告的危害及成因出發(fā)，提出我國現(xiàn)行法律法規(guī)對有關(guān)虛假廣告的管理存在的缺陷，針對這些不足之處，應(yīng)該加強以下具體措施：1、明確界定虛假廣告的定義；2、加大廣告主應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任；3、加大對虛假廣告的懲罰力度；4、把網(wǎng)絡(luò)廣告納入廣告管理的范疇。通過加強虛假廣告的管理，完善《廣告法》，更好的為市場經(jīng)濟服務(wù)，這也是加入WTO之后社會主義經(jīng)濟建設(shè)發(fā)展的必然所需。

ス丶詞：廣告；虛假廣告；廣告法

在競爭激烈的交易市場中廣告就稱為經(jīng)營者們最有效最直接的手段。法國廣告評論家羅貝爾?拉蘭說過：“我們呼吸的空氣，是由氮氣、氧氣和廣告組成的。”我們的生活中充斥著各種各樣、形形色色的廣告。在競爭激烈的現(xiàn)代化商業(yè)經(jīng)濟社會中，商業(yè)經(jīng)營者之間的競爭主要是依附于廣告，現(xiàn)金一些廣告經(jīng)營者和企業(yè)罔顧國家法律法規(guī)，違背社會公德，通過虛假廣告的制作貶低詆毀競爭對手，推銷宣傳其假冒偽劣產(chǎn)品。一味的追求高收視率，左右消費者辨別真相，使其受騙，嚴(yán)重的損害了公民合法消費的利益，也破壞了我國在國際上商品質(zhì)量的名譽，影響我國經(jīng)濟正常健康發(fā)展。

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ィㄒ唬┬榧俟愀嫻奈：

バ榧俟愀媸侵肝シ垂愀娣ü娑ǎ違背廣告的真實性原則，以欺騙和誤導(dǎo)方式進行不真實宣傳的廣告。從性質(zhì)上說，屬于欺騙性或欺詐性的交易行為之列。它以違反誠實信用和公認(rèn)的商業(yè)道德的方式，對各類商業(yè)關(guān)系做引人誤解的虛假宣傳，直接對購買者或接受服務(wù)者進行欺騙和誤導(dǎo)。同時以不公平手段排擠競爭對手，它阻礙競爭對手將其商品或服務(wù)在市場上加以展示，使市場相對人無法對各個經(jīng)營者經(jīng)營的商品或服務(wù)進行客觀合理的比較和選擇，這是一種典型的非效能競爭，是典型的不正當(dāng)競爭行為。同時還擾亂了公平競爭和正當(dāng)競爭的市場秩序，惡化了市場競爭的空氣。

ノ夜每年查處的虛假廣告呈現(xiàn)連續(xù)增長的趨勢，據(jù)統(tǒng)計，從1980年至今，全國范圍內(nèi)的清理整頓工作平均每間隔二年就要進行一次。之所以重點監(jiān)管虛假廣告，因為虛假廣告具有如下危害：

1、嚴(yán)重損害了國家和人民的利益，影響了社會的穩(wěn)定。

2、嚴(yán)重影響黨和政府的聲譽，影響部分發(fā)布虛假廣告媒介的權(quán)威性。

3、擾亂了社會經(jīng)營秩序，助長了非法經(jīng)營活動。

4、不利于產(chǎn)品質(zhì)量和企業(yè)經(jīng)營管理水平的提高。

5、嚴(yán)重損害了廣告業(yè)的形象，擾亂了正常的廣告經(jīng)營秩序。

ィǘ）虛假廣告的成因

バ榧俟愀媛漚不止，究其原因主要有以下三點：

1、廣告主爭奪市場份額，牟取暴利。廣告主是發(fā)布廣告的最大受益者。他們雖然花巨資為產(chǎn)品做廣告宣傳，但都能從產(chǎn)品的價格和銷量中收回投資，甚至牟取暴利。

2、廣告發(fā)布商和經(jīng)營商均以眼前自身經(jīng)濟效益為目的，忽視虛假廣告對社會效益的平影響和制作發(fā)布虛假廣告給自身帶來的負面影響。對廣告的審批把關(guān)不嚴(yán)，有的甚至為了招攬業(yè)務(wù)而幫助廣告主瞞天過海，偽造虛假的廣告證明。

3、廣告監(jiān)管力度不夠。由于廣告媒介發(fā)展迅速，往往舊的問題還沒解決，新的問題就已開始顯露，相關(guān)的法律法規(guī)不僅不能完全覆蓋，而且體系分散、零亂，給執(zhí)法帶來了諸多不便。

ザ、我國法律法規(guī)對虛假廣告有關(guān)規(guī)定的現(xiàn)狀

ハ紙裎夜家對于廣告管理的基本依據(jù)是《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱《廣告法》）為核心，《廣告管理條例》為必要補充，是以國家工商行政管理局單獨或會同有關(guān)部門制定的行政規(guī)章和規(guī)定為具體操作依據(jù)，以地方行政規(guī)定為實際針對性措施，以行業(yè)自律規(guī)則為司法行政措施的重要補充的多層次的法制體系，但是仍存在不足：

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ノ炊怨愀嫻惱媸敵宰鞒鲅轄韉畝ㄒ澹也未明確界定虛假廣告，只能從有關(guān)規(guī)定中推測出來。這導(dǎo)致理解出現(xiàn)偏差，加大了實際執(zhí)行的難度。根據(jù)《廣告法》第四條規(guī)定：“廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費者?！笨芍摷購V告的兩種表現(xiàn)行為就是“欺騙”和“誤導(dǎo)”，而這兩種行為缺乏嚴(yán)格的界定，裁量時主觀意愿所占比例較大。

ィǘ）對于廣告活動主體規(guī)定的法律責(zé)任存在一定的缺陷

ス愀婊疃主體有三方：廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者。廣告主是指為推銷商品或者服務(wù)，自行或者委托他人設(shè)計、制作、發(fā)布廣告的法人、其他經(jīng)濟組織或者個人。廣告經(jīng)營者是指受委托提供廣告設(shè)計、制作、代理服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟組織或者個人。廣告發(fā)布者是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營者發(fā)布廣告的法人或者其他經(jīng)濟組織。廣告主是發(fā)布虛假廣告的首要者，也是虛假廣告的最終收益者。廣告主用來發(fā)布虛假廣告的經(jīng)費加上制造商品的成本與發(fā)布虛假廣告的最終受益相比可以說是“用小錢賺大錢”。從我國《廣告法》第五章關(guān)于法律責(zé)任的規(guī)定中可以看出，對于這三方一般都是給予同樣的處罰，受到的處罰與獲得的利益不成比例，這有失公平。

ィㄈ）存在“以罰代刑”的現(xiàn)象

ノ夜對虛假廣告多數(shù)處以民事責(zé)任或行政責(zé)任，對虛假廣告的行為人處罰的輕重僅體現(xiàn)在罰款的數(shù)額上，刑事責(zé)任僅于《刑法》第二百二十二條有所規(guī)定，并且仍可以罰金取代。虛假廣告人受到的處罰遠遠小于消費者、社會、國家由于虛假廣告帶來的損失。這種過罰不相當(dāng)?shù)奶幜P方式致使虛假廣告日益猖獗是無忌憚，更多的假冒偽劣商品流入市場，不僅給消費者帶來了利益的直接損害，還嚴(yán)重的破壞了國家商品經(jīng)濟的秩序。

ィㄋ模┒醞絡(luò)廣告的管理出現(xiàn)空白點

セ于互聯(lián)網(wǎng)自身特有的屬性，網(wǎng)絡(luò)廣告覆蓋范圍廣泛，且不受地域和時間的限制。近年來網(wǎng)絡(luò)廣告事業(yè)迅速發(fā)展，很快成為與傳統(tǒng)廣告分庭抗禮的一個新領(lǐng)域。與此同時，廣告法在規(guī)范網(wǎng)絡(luò)廣告方面卻顯得力不從心，不僅監(jiān)管力度不夠，相關(guān)法律規(guī)定也不完善，網(wǎng)絡(luò)虛假廣告成為虛假廣告行為中新的重點。

ト、防范虛假廣告的法律措施

ノ了加強對虛假廣告的管理，以調(diào)整我國的廣告市場適應(yīng)加入WTO十余年之后面臨的新形勢，針對以上所述虛假廣告的成因和我國現(xiàn)行法律法規(guī)的不足，建議應(yīng)該加強以下措施：

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ジ據(jù)我國《關(guān)于認(rèn)定處理虛假廣告問題的答復(fù)》來說，對于虛假廣告的判定，主要強調(diào)的是廣告的內(nèi)容和事實的相符度，但是未強調(diào)該廣告所宣傳的內(nèi)容對于消費者是否會構(gòu)成誤導(dǎo)。而美國法院和聯(lián)邦貿(mào)易委員會對于虛假廣告的判定和廣告誤導(dǎo)上面是采用兩種標(biāo)準(zhǔn)。一種是“愚人”標(biāo)準(zhǔn)，即是說要是改廣告對于一個輕信、不善思考且無知的消費者都不會被該廣告所欺騙，那么這個廣告就不屬于虛假廣告。如該條規(guī)定而言，是否大多數(shù)人都會認(rèn)為某廣告的內(nèi)容是無關(guān)緊要的。另一種標(biāo)準(zhǔn)是合情合理，就是說消費者在當(dāng)時合乎情理的情況下對于廣告內(nèi)容產(chǎn)生了誤解時，即判定該廣告為虛假廣告具有引導(dǎo)人誤解性。美國、歐共等體制的國家在判定廣告是否為虛假廣告的時候都非常強調(diào)廣告的宣傳內(nèi)容上面是否會涉及引導(dǎo)消費者誤解的內(nèi)容。也就是說一個廣告是否被判定為虛假廣告并不是完全取決于廣告本身的文章和圖像的表面含義，而是取決于這個廣告本身在宣傳后給廣大消費者的整體印象。

ジ據(jù)德國的判例和學(xué)說，判斷一則廣告是否具有虛假性或是否引人誤解，首先考察廣告發(fā)布針對的階層，然后查明這些階層的普通人如何理解廣告內(nèi)容表達的含義，只要涉及相關(guān)消費交易層中有部分群體對廣告宣傳內(nèi)仍上面認(rèn)為不合乎實際情況的理解，那么該廣告即是引導(dǎo)消費者誤解或者是虛假。

ビ屑于此，本文對虛假廣告定義為：虛假廣告是指經(jīng)營者對其商品或者服務(wù)所做的宣傳只要讓其所針對的大多數(shù)消費者產(chǎn)生了與事實不符的理解，從而刺激消費者消費的宣傳行為。

ィǘ）重新定義廣告主、經(jīng)營者、發(fā)布者在法律上班的責(zé)任，加大對于廣告主責(zé)任承擔(dān)。

ザ雜誄鱟收嘸垂愀嬤魎不僅是廣告最終的堅定者還是最終受益者，如果存在虛假廣告等違法行為，那么廣告主就是違法源頭，應(yīng)該承擔(dān)主要責(zé)任。而當(dāng)今現(xiàn)有的《廣告法》、《反不正當(dāng)競爭法》中對于廣告主、廣告經(jīng)營者、發(fā)布者在法律上面的責(zé)任幾乎是一樣的，甚至把對廣告發(fā)布者的審查責(zé)任放在了責(zé)任首位。這種做法不利于責(zé)任追究。

ァ睹攔聯(lián)邦貿(mào)易委員會法案》的許多規(guī)定都是針對廣告主的。在發(fā)現(xiàn)欺騙性時，聯(lián)邦貿(mào)易委員會要求廣告主自己花錢制作更正廣告，在原發(fā)布媒介上刊播。對于從事虛假廣告宣傳行為的企業(yè)，聯(lián)邦貿(mào)易委員會有權(quán)下達“停止違法令”，并可處以罰款。在法律責(zé)任方面，《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》十四條（ｂ）規(guī)定：“除虛假廣告產(chǎn)品的制造商、包裝商、分配商或銷售商外，出版商、無線電廣播機構(gòu)，或廣告?zhèn)鞑C構(gòu)，對本法規(guī)定的傳播虛假廣告、不負責(zé)任。除非他們拒絕向委員會提供有關(guān)上述傳播虛假廣告的制造商、包裝商、分配商、銷售商、廣告機構(gòu)的名字和地址。廣告機構(gòu)，除非委員會要求其提供有關(guān)傳播或?qū)е聜鞑ヌ摷購V告的制造商、包裝商、批發(fā)商、銷售商等的名字、地址、廣告機構(gòu)拒絕外，不負傳播虛假廣告的責(zé)任?！眹H商會在《國際商會廣告準(zhǔn)則》中明確提出：“廣告主對其發(fā)布的廣告承擔(dān)全部責(zé)任?！?/p>

ィㄈ）鑒別廣告對社會的危害性以及違法性，確實做到“過罰相當(dāng)”。

ピ詮愀嫖シǖ鬧詼嘈形中，虛假廣告給社會和消費者帶來的危害要遠高于其他違法行為。淡現(xiàn)今我過廣告法對于所有廣告違法行為的處罰幾乎都是大同小異的，并沒有明確的在法律責(zé)任上面做出區(qū)分廣告違法行為的社會危害性質(zhì)的大小。由此，對于廣告違法行為的性質(zhì)和處罰幅度需要做一定的調(diào)整。加大度對于虛假廣告的處罰力度，明確的規(guī)定法律責(zé)任性質(zhì)和違法行為性質(zhì)的劃分和社會危害性質(zhì)直接掛鉤，以體現(xiàn)法律的公正。

ィㄋ模├┐蠊愀娣ǖ牡髡對象，把網(wǎng)絡(luò)廣告納入廣告管理的范疇

ツ殼埃網(wǎng)絡(luò)廣告的法律規(guī)制問題在全世界，包括網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟比較成熟的國家，都處在探索和研究階段。我國現(xiàn)行的《廣告法》、《反不正當(dāng)競爭法》等相關(guān)法律法規(guī)對網(wǎng)絡(luò)廣告還沒有明確的規(guī)定，這是造成網(wǎng)絡(luò)廣告行業(yè)混亂的根本原因。虛假網(wǎng)絡(luò)廣告的日益泛濫直接影響到廣告事業(yè)在網(wǎng)絡(luò)宣傳的發(fā)展。根本的管理手段是法律手段。所以，要把網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管落到實處就必須對有關(guān)法律做出必要的修改，將網(wǎng)絡(luò)廣告納入法律的控制范圍內(nèi)。并可以制定嚴(yán)格的行業(yè)自律性規(guī)范，充分發(fā)揮行業(yè)自律性組織的積極作用和行業(yè)優(yōu)勢。（作者單位：貴州大學(xué)經(jīng)濟學(xué)院）

おおおお

げ慰嘉南祝

ぃ1］ 王少男著：《中國廣告的法律規(guī)范現(xiàn)狀研究》，中國人民大學(xué)

ぃ2］ 楊小平著：《我國廣告業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀與面臨的問題及對策分析》，蘭州大學(xué)

ぃ3］ 張益俊著：《網(wǎng)絡(luò)廣告法律問題及對策研究》，對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)

ぃ4］ 王軍著：《廣告管理與法規(guī)》，中國廣播電視出版社，2003年

ぃ5］ 楊同慶著：《廣告監(jiān)督管理》，北京工業(yè)大學(xué)出版社，2003年

ぃ6］ 韓輝著：《現(xiàn)代廣告學(xué)》，首都經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)出版社，2003年