張慧霞 王婭菲

【摘要】專(zhuān)家證人制度是英美法中最重要的制度之一，是當(dāng)事人主義模式下，控辯雙方最為有利的武器之一。經(jīng)過(guò)幾百年的發(fā)展，英美法的專(zhuān)家證人制度不斷完善，然而其固有的缺陷，如費(fèi)用高昂、訴訟延遲以及專(zhuān)家證人的證言在某種程度上缺乏中立性等都與我國(guó)法律環(huán)境不相容。因此在借鑒其優(yōu)點(diǎn)的同時(shí)，中國(guó)還應(yīng)堅(jiān)持現(xiàn)行的司法鑒定制度。

【關(guān)鍵詞】英美法 專(zhuān)家證人 司法鑒定

英美法的專(zhuān)家證人制度概述

專(zhuān)家證人，區(qū)別于普通證人，也不同于大陸法系中的“鑒定人”。這里的“專(zhuān)家”是指在某一特定的領(lǐng)域內(nèi)，具有高于普通人專(zhuān)業(yè)技能和知識(shí)的人。另外，《美國(guó)聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第七百零二條規(guī)定，“憑其知識(shí)、技能、經(jīng)驗(yàn)、訓(xùn)練或教育，在科學(xué)、技術(shù)或者其他專(zhuān)業(yè)知識(shí)方面能夠幫助事實(shí)裁判者理解證據(jù)或者確定爭(zhēng)議事實(shí)的人，就有資格成為專(zhuān)家?！币话銇?lái)說(shuō)，專(zhuān)家證人的選任有兩種不同的方式。一種是當(dāng)事人聘請(qǐng)，如《加拿大證據(jù)法》第七條規(guī)定：“在任何刑事的和民事的審判或其他程序中，若原告、被告或其他當(dāng)事人依法或者根據(jù)慣例意欲讓專(zhuān)業(yè)人員或者其他專(zhuān)家提供意見(jiàn)證據(jù)，無(wú)須法庭、法官或程序主持人準(zhǔn)許，各方最多可邀請(qǐng)5個(gè)這樣的證人參加?！雹倭硗庖环N是法庭指定專(zhuān)家，相比于當(dāng)事人聘請(qǐng)的方式，這類(lèi)專(zhuān)家往往傾向性比較小，給出的意見(jiàn)相對(duì)客觀中立，澳大利亞的這類(lèi)專(zhuān)家證人相對(duì)比較多。

在英美法系國(guó)家要想成為專(zhuān)家證人，必須在某一特定方面具有超過(guò)普通人的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、技能，使其能夠在法庭上解決一系列出現(xiàn)爭(zhēng)議的問(wèn)題。目前各國(guó)普遍認(rèn)為，專(zhuān)家證人的門(mén)檻并不高，只要具有一技之長(zhǎng)能為當(dāng)事人所用，就是專(zhuān)家證人，這與需要經(jīng)過(guò)登記審查的大陸法系的鑒定人大大不同。與此同時(shí)，法官檢驗(yàn)一個(gè)專(zhuān)家證人是否適格，看重的是一個(gè)專(zhuān)家是否能夠很好地解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。雖說(shuō)這樣一種寬泛的專(zhuān)家證人資格的要求有利于當(dāng)事人最大限度為自己辯護(hù)，但激烈的對(duì)抗背后也為法官帶來(lái)了無(wú)盡的煩惱，如耗費(fèi)司法資源巨大，延長(zhǎng)訴訟時(shí)間。為了減少這些負(fù)面影響，英美各國(guó)開(kāi)始采取一定的措施來(lái)限定專(zhuān)家證人。以英國(guó)為例，在1999年的《英國(guó)民事訴訟規(guī)則》中，增設(shè)了“單一聯(lián)合專(zhuān)家證人”，即讓專(zhuān)家證人站在中立的角度對(duì)問(wèn)題發(fā)表專(zhuān)業(yè)意見(jiàn)，這對(duì)于提高專(zhuān)家證人的客觀性有很大的幫助。再比如，為了加強(qiáng)登記管理，2000 年英國(guó)成立了全國(guó)性的鑒定人執(zhí)業(yè)登記委員會(huì)（CRFP），其職能是對(duì)所有的司法鑒定人進(jìn)行登記管理，目前登記工作正逐步展開(kāi)。②

通常情況下，影響英美法中專(zhuān)家證據(jù)的可采性規(guī)則主要有以下三個(gè)因素：第一，專(zhuān)家證人的必要性。專(zhuān)家證人費(fèi)用的高漲以及訴訟時(shí)間的無(wú)限期延遲使得專(zhuān)家證人的使用是否有必要成為了人們關(guān)注的焦點(diǎn)問(wèn)題。針對(duì)這一問(wèn)題，英美法官提出了“利益衡量”原則，具體說(shuō)來(lái)有以下三個(gè)方面：一是所預(yù)計(jì)使用的專(zhuān)家證據(jù)是否具有較強(qiáng)的說(shuō)服力；二是所使用的專(zhuān)家證據(jù)是否對(duì)解決爭(zhēng)議有幫助；三是使用專(zhuān)家證據(jù)所花費(fèi)的金錢(qián)和案件的標(biāo)的額。③這一辦法的實(shí)施主要是為了衡量專(zhuān)家證人使用的意義在哪里，防止不必要的金錢(qián)和時(shí)間的浪費(fèi)。

第二，專(zhuān)家證人的資格問(wèn)題。司法界最重視的往往是專(zhuān)家證人實(shí)際解決問(wèn)題的能力。在評(píng)判專(zhuān)家證人的資格方面，實(shí)際經(jīng)驗(yàn)和現(xiàn)實(shí)解決問(wèn)題的能力遠(yuǎn)遠(yuǎn)比那些所謂的資格證明或者高尚的身份地位重要的多。

第三，專(zhuān)家證言的相關(guān)性和非普通知識(shí)性。專(zhuān)家證人的證言必須與證明的事實(shí)相關(guān)。與此同時(shí)，只有相關(guān)性是不夠的，當(dāng)案件爭(zhēng)議的問(wèn)題是運(yùn)用大眾的普通知識(shí)就可以解決時(shí)，即使在缺少專(zhuān)家的幫助下，依然不會(huì)影響到判決，此時(shí)專(zhuān)家證人的意見(jiàn)也不會(huì)被采納。

英美法專(zhuān)家證人制度的缺陷

專(zhuān)家證人制度是英美法主要的訴訟制度之一，擁有與生俱來(lái)的優(yōu)越性，它配合了當(dāng)事人主義模式，最大限度地發(fā)揮了控辯雙方的對(duì)抗性，案件的實(shí)情在專(zhuān)家證人證言等證據(jù)和雙方激烈的辯護(hù)下被揭露，公正、合理的判決也成為了理所當(dāng)然。然而，英美法的專(zhuān)家證人制度并不是完美無(wú)缺的，它也具有一些固有的缺陷。

首先，聘請(qǐng)專(zhuān)家證人的費(fèi)用高昂是眾所周知的。專(zhuān)家證人制度，從最早在英國(guó)適用至今，費(fèi)用就在不斷上漲。應(yīng)該說(shuō)，高昂的費(fèi)用并不是專(zhuān)家證人存在的初衷，但是當(dāng)事人為了贏得訴訟，在客觀上促進(jìn)了專(zhuān)家證人費(fèi)用的飛速上漲，專(zhuān)家證人對(duì)于老百姓來(lái)講成為了徹頭徹尾的奢侈品。

其次，訴訟的延遲，在某種程度上可以認(rèn)為是費(fèi)用高昂的必然結(jié)果，當(dāng)然，這不是訴訟延遲的唯一原因?！队?guó)民事訴訟規(guī)則》第三十五條規(guī)定，“未開(kāi)示專(zhuān)家報(bào)告的當(dāng)事人在開(kāi)庭審理時(shí)不得使用未開(kāi)示的專(zhuān)家報(bào)告，也不得傳喚專(zhuān)家證人出庭以證詞方式作證，法院同意的除外?！边@一規(guī)定客觀上使得專(zhuān)家證人的報(bào)告必須準(zhǔn)備充分完善，在法庭上當(dāng)事人不被允許使用未經(jīng)開(kāi)示的專(zhuān)家報(bào)告，同時(shí)為了應(yīng)對(duì)交叉詢(xún)問(wèn)，當(dāng)事人以及專(zhuān)家證人會(huì)不遺余力地準(zhǔn)備專(zhuān)家報(bào)告，這樣專(zhuān)家報(bào)告的準(zhǔn)備時(shí)間就被延長(zhǎng)了。同時(shí)，為了最大限度地利用當(dāng)事人主義的對(duì)抗性，控辯雙方的律師都會(huì)盡最大可能在交叉詢(xún)問(wèn)階段質(zhì)疑專(zhuān)家證人證言，雙方爭(zhēng)執(zhí)不下的情況經(jīng)常發(fā)生。再者，因?yàn)閷?zhuān)家證人的服務(wù)是按小時(shí)收費(fèi)的，所花費(fèi)的時(shí)間越多，他們所獲得的報(bào)酬就越高。所以不管是在準(zhǔn)備專(zhuān)家報(bào)告還是在法庭詢(xún)問(wèn)階段，專(zhuān)家證人都有可能有意延長(zhǎng)時(shí)間，將簡(jiǎn)單問(wèn)題復(fù)雜化，以謀得報(bào)酬的最大化，然而這就導(dǎo)致訴訟時(shí)間被無(wú)故延長(zhǎng)了。

最后，專(zhuān)家證人必須忠于客觀事實(shí)真相，運(yùn)用其知識(shí)發(fā)表最客觀中立的意見(jiàn)，這是無(wú)可置疑的共同準(zhǔn)則，然而現(xiàn)實(shí)生活中，這樣的要求對(duì)專(zhuān)家證人來(lái)說(shuō)似乎成為了一種奢望。專(zhuān)家證人在法庭上發(fā)布的所謂“專(zhuān)業(yè)意見(jiàn)”往往偏離了客觀中立的準(zhǔn)則。在這里，我們不應(yīng)過(guò)分指責(zé)專(zhuān)家證人的道德水平和職業(yè)操守問(wèn)題，把任何一個(gè)普通人放在這樣的環(huán)境下，可能所得到的結(jié)果也并無(wú)大差。應(yīng)該說(shuō)若從根本上解決這個(gè)問(wèn)題，就要分離專(zhuān)家證人與當(dāng)事人之間的關(guān)系，而這一做法卻又違背了當(dāng)事人主義的原則。解決專(zhuān)家證人缺乏中立性和客觀性的問(wèn)題任重而道遠(yuǎn)。

中國(guó)的司法鑒定制度概況

中國(guó)的司法鑒定一般是指在訴訟過(guò)程中，“由司法機(jī)關(guān)指派或當(dāng)事人委托，聘請(qǐng)具有專(zhuān)門(mén)知識(shí)的人對(duì)案件中的專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題做出判斷的一種活動(dòng)?！雹芪覈?guó)的司法鑒定制度，總體上偏向于大陸法系的司法鑒定模式，但與之又不完全相同，就其存在的形式而言，零散地分布于各個(gè)部門(mén)法中，并未形成一套獨(dú)立的體系。

我國(guó)司法鑒定的啟動(dòng)權(quán)歸屬于國(guó)家機(jī)關(guān)?！睹袷略V訟法》第七十二條和《刑事訴訟法》第一百一十九條的規(guī)定表明，當(dāng)出現(xiàn)需要鑒定的問(wèn)題時(shí)，在我國(guó)一般是由國(guó)家機(jī)關(guān)指派、聘請(qǐng)具有專(zhuān)門(mén)知識(shí)、技能的人進(jìn)行鑒定。另外，鑒定人的確定也是國(guó)家機(jī)關(guān)的職權(quán)之一。在存在多個(gè)鑒定部門(mén)時(shí)，當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定時(shí)，可以向人民法院說(shuō)明備選的鑒定機(jī)構(gòu)，但究竟指派誰(shuí)鑒定，則要由人民法院決定。⑤

我國(guó)《民事訴訟法》第六十三條、《刑事訴訟法》四十二條、《行政訴訟法》第三十一條均將鑒定結(jié)論作為法定證據(jù)之一。鑒定人享有一定的權(quán)利并需承擔(dān)一定的義務(wù)。依據(jù)我國(guó)民事訴訟法、刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，鑒定人的權(quán)利主要有：了解情況權(quán)，這是鑒定的基礎(chǔ)；自主鑒定權(quán)；報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)，這里主要包括鑒定費(fèi)，差旅費(fèi)等；請(qǐng)求保護(hù)權(quán)。鑒定人的義務(wù)主要有：按時(shí)鑒定；公正鑒定；出庭接受詢(xún)問(wèn)。值得注意的是，在這里雖然鑒定人具有出庭的義務(wù)，但是這個(gè)義務(wù)在現(xiàn)實(shí)中形同虛設(shè)。首先，我國(guó)法律沒(méi)有與此義務(wù)相對(duì)應(yīng)的權(quán)利，即為了保護(hù)鑒定人出庭而賦予其經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償權(quán)、司法保護(hù)權(quán)等。其次，對(duì)于不出庭這一現(xiàn)象，沒(méi)有嚴(yán)格的法律規(guī)制，法律責(zé)任的缺失在很大程度上導(dǎo)致鑒定人不出庭。

中國(guó)司法鑒定中存在的主要問(wèn)題

當(dāng)前，中國(guó)司法鑒定中存在的主要問(wèn)題有：

鑒定人資格的審查問(wèn)題。鑒定人的指定和聘請(qǐng)往往是由公、檢、法根據(jù)其需要決定的，而公、檢、法本身就有其內(nèi)部的鑒定部門(mén)，這些內(nèi)部的技術(shù)人員在參與鑒定前幾乎都不需要有關(guān)部門(mén)的審查。加之多數(shù)情況下，我國(guó)的鑒定人不會(huì)出庭接受質(zhì)詢(xún)，所以對(duì)他們的考核可以說(shuō)形同虛設(shè)。庭審時(shí)沒(méi)有引入對(duì)專(zhuān)家證言（鑒定結(jié)論）的對(duì)抗制，法官又不履行“守門(mén)員”的義務(wù)，這樣就使大量“假冒的科學(xué)”、“假冒的科學(xué)家”堂而皇之進(jìn)入法庭并作為證據(jù)采信。⑥

司法鑒定啟動(dòng)權(quán)問(wèn)題。我國(guó)司法鑒定的啟動(dòng)權(quán)歸屬于國(guó)家機(jī)關(guān)，因此被告人無(wú)權(quán)啟動(dòng)司法鑒定程序。雖然根據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》第一百二十一條、第一百五十九條的規(guī)定，被告人和犯罪嫌疑人享有補(bǔ)充鑒定和重新鑒定的申請(qǐng)權(quán)，但是僅擁有這些權(quán)利對(duì)于被告人來(lái)說(shuō)是不公平的，控辯雙方的平等性在這里沒(méi)有體現(xiàn)。

鑒定人不出庭問(wèn)題。為了保證審判的公平公正，鑒定人必須出庭作證。但是在我國(guó)如前所述，雖然鑒定人具有出庭的義務(wù)，但是這個(gè)義務(wù)在現(xiàn)實(shí)中形同虛設(shè)。資料顯示，我國(guó)的鑒定人能夠親自出庭作證的比例不超過(guò)5%。這里的原因是多方面的，例如客觀條件的制約，當(dāng)鑒定人的報(bào)酬無(wú)法保障，其缺席作證也是意料之中的；另外無(wú)論從國(guó)家立法或是從鑒定人自己的角度，都沒(méi)有端正態(tài)度，把鑒定當(dāng)成司法程序的一部分，把鑒定當(dāng)成一種義務(wù)。然而不出庭作證的后果是嚴(yán)重的。首先，對(duì)鑒定人庭上審查變得不可能。其次，缺失了庭上質(zhì)詢(xún)和辯論環(huán)節(jié)，減小了發(fā)現(xiàn)鑒定結(jié)論錯(cuò)誤的機(jī)會(huì)。再次，即使有了書(shū)面的鑒定結(jié)論，很多法官對(duì)它的理解還是有限，因?yàn)閷?duì)于專(zhuān)業(yè)知識(shí)，法官畢竟是門(mén)外漢，如果不能當(dāng)面質(zhì)詢(xún)，鑒定人的作用將大大減小，審判的公正性亦會(huì)受到影響。

鑒定結(jié)論公正性和中立性問(wèn)題。鑒定人資格的問(wèn)題和鑒定人不出庭接受質(zhì)詢(xún)都會(huì)影響到鑒定結(jié)論的公正性和中立性。另外，由于公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和人民法院內(nèi)部都有其鑒定機(jī)構(gòu)，不可避免地會(huì)造成偵查與鑒定、檢察與鑒定、審判與鑒定都在同一部門(mén)內(nèi)進(jìn)行的情況的發(fā)生（即常說(shuō)的自偵自鑒、自檢自鑒、自審自鑒）。同時(shí)由于我國(guó)司法鑒定制度并未形成完整的體系，沒(méi)有統(tǒng)一的鑒定標(biāo)準(zhǔn)，重復(fù)鑒定的情況也會(huì)時(shí)有發(fā)生，這也大大有損鑒定的公正性和中立性。

英美法專(zhuān)家證人制度對(duì)中國(guó)的借鑒意義

相較于我國(guó)的司法鑒定制度，英美法專(zhuān)家證人制度有許多值得我們借鑒的地方。筆者認(rèn)為改革我國(guó)的司法鑒定制度，主要是吸收英美法專(zhuān)家證人制度的優(yōu)點(diǎn)，具體有以下幾個(gè)方面：

第一，賦予當(dāng)事人司法鑒定的啟動(dòng)權(quán)。英美法上專(zhuān)家證人的聘任模式有兩種，其中以當(dāng)事人聘任為主，這最起碼從形式上保障了控辯雙方的對(duì)等性，而在我國(guó)，只有公、檢、法才是司法鑒定的合法啟動(dòng)人。當(dāng)事人是對(duì)案件最了解的人，如果剝奪他們對(duì)鑒定的啟動(dòng)權(quán)，無(wú)疑會(huì)造成控辯雙方的不對(duì)等。

第二，強(qiáng)化鑒定人的出庭義務(wù)。鑒定人出庭是英美法和大陸法共同要求的，而我國(guó)因?yàn)橐恍┲骺陀^因素，在這一點(diǎn)上還需要加強(qiáng)。英美法上關(guān)于專(zhuān)家證人資格審核主要通過(guò)專(zhuān)家證人出庭接受交叉詢(xún)問(wèn)而進(jìn)行，強(qiáng)制鑒定人出庭會(huì)加強(qiáng)對(duì)鑒定人的審核，從而排除不適格的鑒定人和不具有證明力的鑒定結(jié)論。同時(shí)出庭對(duì)于鑒定人來(lái)講也會(huì)帶來(lái)一種無(wú)形的壓力，從而督促他們鑒定工作的準(zhǔn)確性。

第三，完善鑒定機(jī)構(gòu)的設(shè)置。鑒于我國(guó)司法機(jī)關(guān)自偵自鑒、自檢自鑒、自審自鑒的情況有違司法鑒定的中立性、公平性的要求。我們應(yīng)當(dāng)建立完全獨(dú)立的鑒定機(jī)構(gòu)，建立統(tǒng)一的司法鑒定管理制度，確保鑒定結(jié)論的權(quán)威性與中立性，同時(shí)在客觀上提高對(duì)于鑒定人員的資格審查，統(tǒng)一鑒定標(biāo)準(zhǔn)。

第四，設(shè)立鑒定結(jié)論的可采性標(biāo)準(zhǔn)。作為英美法上專(zhuān)家證人制度的核心，專(zhuān)家證據(jù)的可采性規(guī)則一直是專(zhuān)家證人制度最突出的特點(diǎn)，這一規(guī)則的存在使得專(zhuān)家證人的適用更為規(guī)范且更有價(jià)值。因此，筆者建議將影響證據(jù)可采性的三個(gè)主要因素—鑒定必要性、鑒定人的資格、鑒定結(jié)論的相關(guān)性—靈活運(yùn)用到我國(guó)的司法鑒定制度中，使其成為我國(guó)司法鑒定的可采性標(biāo)準(zhǔn)，并借此進(jìn)一步完善我國(guó)的證據(jù)制度。

最后，筆者需要強(qiáng)調(diào)的是，在吸收英美法專(zhuān)家證人制度優(yōu)點(diǎn)的同時(shí)，還應(yīng)堅(jiān)持我國(guó)現(xiàn)行的司法鑒定制度，而不應(yīng)完全放棄司法鑒定制度轉(zhuǎn)而采用專(zhuān)家證人制度。

英美法是當(dāng)事人主義的對(duì)抗模式，法官總是扮演一個(gè)消極而中立的角色，控辯雙方往往盡自己最大的能力為自己辯護(hù)，專(zhuān)家證人制度正是這種模式的產(chǎn)物。而我國(guó)的訴訟模式更類(lèi)似于大陸法系的職權(quán)主義，判決的形成不依賴(lài)于其他訴訟參與人的積極參與或是消極抵抗，起主導(dǎo)作用的只有法官一人。⑦在這種法律背景下，如果完全放棄司法鑒定制度而引進(jìn)以當(dāng)事人主義為基礎(chǔ)的專(zhuān)家證人制度，是不符合我國(guó)國(guó)情的，同時(shí)也很難保障專(zhuān)家證人制度在我國(guó)的良性運(yùn)行。與此同時(shí)，英美法的專(zhuān)家證人制度具有費(fèi)用高昂、訴訟延遲以及專(zhuān)家證人的證言在某種程度上缺乏中立性與客觀性等缺陷，都與我國(guó)法律環(huán)境不相容。因此，應(yīng)堅(jiān)持我國(guó)原有的司法鑒定制度，借鑒英美法的專(zhuān)家證人制度的優(yōu)點(diǎn)，盡量避免其劣勢(shì)的影響，這才是更好的選擇。

（作者單位：北京化工大學(xué)）

注釋

①何家弘，張衛(wèi)平：《外國(guó)證據(jù)法選擇》（下卷），北京：人民法院出版社，2000年，第1235頁(yè)。

②沈?。骸氨容^與借鑒：鑒定人制度研究”，載于范方平：《建構(gòu)統(tǒng)一司法鑒定管理體制的探索與實(shí)踐》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2005年，第508頁(yè)。

③楊良宜，楊大明：《國(guó)際商務(wù)游戲規(guī)則：英美證據(jù)法》，北京：法律出版社，2002年，第479頁(yè)。

④何家弘：“完善司法鑒定制度是科學(xué)證據(jù)時(shí)代的呼喚”，《中國(guó)司法鑒定》，2001年第1期。

⑤江偉：《民事訴訟法》（第7版），北京：高等教育出版社，2009年，第109頁(yè)。

⑥常林：“司法鑒定與‘案結(jié)事了”，《證據(jù)科學(xué)》，2008年第2期。

⑦鄧曉霞：“論我國(guó)不宜引入英美法系專(zhuān)家證人制度”，《中國(guó)司法鑒定》，2010年第1期。