【摘要】近年來，在恢復(fù)性司法流行的背景下，未成年人刑事和解制度已被西方各主要國家納入刑事糾紛解決機制中，我國對此制度也投入極大關(guān)注?！缎淌略V訟法修正案》中設(shè)專章規(guī)定刑事和解制度與未成年人刑事案件程序制度，但二者獨立成章未能完美結(jié)合，及時建立與完善我國未成年人犯罪和解制度十分必要。本文通過對國外先進的未成年人非刑罰處置制度，探討未成年人刑事和解制度在我國適用的現(xiàn)狀及缺陷，并進一步提出需要解決的未成年人刑事和解制度中具體程序設(shè)計、理論實務(wù)問題及建議。

【關(guān)鍵詞】未成年人犯罪刑事和解非刑罰處置措施

未成年人刑事犯罪處理不僅是法律問題更是復(fù)雜的社會問題。目前，世界上大多數(shù)現(xiàn)代國家對未成年人都奉行“教育挽救為主，懲罰報復(fù)為輔”的形勢政策，刑事和解制度起源于1974年加拿大安大略省基陳納市的一次司法實踐，現(xiàn)已在美、英、德等許多國家流行[1]。而近年來，刑事和解也在中國漸漸興起，如2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會第五次會議通過的《刑事訴訟法修正案草案》第108條對公訴案件的刑事和解制度的引入。如何最大程度地保護未成年人利益的刑法理念和刑事政策出發(fā)，盡快構(gòu)建一套較為系統(tǒng)、完善的未成年人刑事和解制度體系應(yīng)該納入議事日程。

一、刑事和解概念與價值

所謂刑事和解（victim-offender Reconciliation），是指在刑事訴訟程序運行過程中，在加害人（即被告人或犯罪嫌疑人）以認罪、賠償、道歉等方式與被害人達成和解以后，國家專門機關(guān)不再追究加害人刑事責(zé)任或者是從輕處罰的一種案件處理方式[2]。因為刑事和解制度與我國針對未成年犯罪人的“教育、感化、挽救”方針十分契合，在青少年犯罪治理領(lǐng)域，刑事和解制度的價值魅力得到了更加充分地體現(xiàn)。鑒于刑事和解機制在西方國家的成功實踐及其對促進社會和諧的重大意義，在我國建立健全刑事和解制度具有必要性。

二、刑事和解制度模式

對任何刑事和解模式的探索和選擇，均應(yīng)有助于刑事和解價值的充分實現(xiàn)。以和解的達成方式以及刑事和解參與主體之間的相互關(guān)系作為分類標準，我國的刑事和解主要存在被害人與加害人和解、司法機關(guān)主持和解、人民調(diào)解、聯(lián)合調(diào)解等四種模式。

根據(jù)未成年人刑事和解程序中司法權(quán)力的組織形態(tài)特點，分為專門模式與混合模式。根據(jù)未成年人刑事和解程序的功能特點，可劃分為教化模式與補償模式。以程序結(jié)構(gòu)為一端以程序功能為另一端，未成年人刑事和解可以有四種理論模式:專門-補償模式;專門-教化模式;混合-補償模式;混合-教化模式[3]?，F(xiàn)實選擇中以專門-教化模式及混合-補償模式為佳。

三、刑事和解制度在我國未成年案件中適用現(xiàn)狀及缺陷

（一）刑事和解制度在我國未成年案件中適用現(xiàn)狀

我國部分省市開始探索刑事和解適用于犯罪尤其未成年犯罪的可能性。例如上海市檢察機關(guān)在全市未成年人刑事案件中，也開始逐步推廣刑事和解，并建立了刑事和解限制公開制度。湖南省人民檢察院于2006年11月21日出臺了《湖南省人民檢察院關(guān)于檢察機關(guān)適用刑事和解辦理刑事案件規(guī)定(試行)》，在全省范圍內(nèi)推行刑事和解制度[4]。此外，在廣東、浙江、重慶等地也存在類似的做法。從目前司法實踐來看，刑事和解的推行取得了較好的社會效果。例自2002年1月以來，上海市楊浦區(qū)逐步在偵查、審查起訴和審判階段建立起輕微刑事案件人民調(diào)解工作機制，迄今為止共調(diào)解了1，094件，只有70件沒有調(diào)解成功，成功后反悔的僅4件[5]。

總之，對輕微的未成年人案件適用刑事和解機制正在如火如荼地進行，且收到了比較良好的社會效益。

（二）刑事和解制度理論上及司法實踐中的缺陷

作為非刑罰處置措施的創(chuàng)新模式，未成年人刑事和解制度在取得以上積極效果的同時也顯露出了許多制度上的弊端：

1.未成年人刑事和解制度欠缺法律依據(jù)。罪刑法定原則是我國刑事法律的基本原則之一，依我國現(xiàn)行法律規(guī)定，不但非刑罰處置措施形同虛設(shè)連退一步的非監(jiān)禁刑的種類也十分有限。道歉、參加公益勞動、進行社區(qū)服務(wù)等措施等手段在西方各國已經(jīng)被獨立出來成為非監(jiān)禁刑的種類，而我國的立法對此沒有突破，無論在立法規(guī)定上還是實際適用上都非常有限[6]。未成年刑事和解適用這些非監(jiān)禁刑沒有法律依據(jù)，且沒有明確和解后作為法定處理情節(jié)的規(guī)定，與罪行法定原則相違背。

我國《刑事訴訟法》第142、172條分別規(guī)定了微罪酌定不起訴和自訴案件和解制度?！缎淌略V訟法修正案》第108條也對當事人和解的訴訟程序進行了專門規(guī)定。以上程序法的規(guī)定對刑事和解制度的發(fā)展起到了推動作用，但短短三條法條存在著規(guī)定過于籠統(tǒng)、概念界定模糊、實施機關(guān)不明、適用范圍狹窄、和解程序缺乏等不足，顯然無法清晰地指導(dǎo)司法實踐，也難以更好地促進刑事和解制度在中國的發(fā)展[7]。

2.和解制度缺乏體系，各項制度銜接不當。針對不同性質(zhì)的犯罪情況及處于不同的辦案階段，模式的適用和銜接都是值得研究的，然而就現(xiàn)有法律法規(guī)來看以上分類和適用卻非常不明晰，如上海市2006年5月12日各部委聯(lián)合頒布的《關(guān)于輕傷害案件委托人民調(diào)解的若干意見》明確規(guī)定將人民調(diào)解模式引入輕傷害案件的處理中，但是對于危害不大的侵犯財產(chǎn)類案件對于其他形式的和解措施卻沒無規(guī)定。刑訴修正案中明確指出公安、檢查、法院應(yīng)聽取和解當事人和相關(guān)人員意見主持制作和解協(xié)議，但對于相關(guān)人員的介入與方式，各地未能形成值得推廣且較為完善的體系。

3.監(jiān)督制約規(guī)范缺乏，容易滋生司法腐敗。刑事和解一般給一些輕微刑事案件的定罪量刑以靈活處理的空間。這勢必賦予司法人員更大的自由裁量權(quán)，而目前司法實踐中又因缺乏相關(guān)的制約規(guī)范，不能有效地監(jiān)督這種權(quán)力，這種技術(shù)層面的疏漏為司法機關(guān)增加了“尋租”型的腐敗機會，使得公眾所期待的“同案同判”落空，從而降低對司法公正的認同。

4.司法操作不規(guī)范，和解程序演變?yōu)橘r償程序。制約規(guī)范的缺失還有另一缺陷，如前文所述和解存在多種模式，之所以否定專門-補償模式即因?qū)嵺`中缺乏明確具體規(guī)則的制約，導(dǎo)致某些不負責(zé)任的司法人員走向另一極端，只依賠償數(shù)額這一看似客觀的標準，決定是否適用刑事和解，而不考慮加害人的其他悔罪表現(xiàn)，如賠償動機、為賠償所作的努力等。這樣雖可以逃離自由裁量的風(fēng)險，卻沒能體現(xiàn)出和解制度應(yīng)有的解決刑事糾紛的正義性與嚴肅性。

四、擬解決的關(guān)鍵問題及建議

根據(jù)以上分析在未成年刑事和解制度中擬解決的關(guān)鍵問題即具體程序設(shè)計問題，如何體系化規(guī)范化地解決未成年人刑事和解制度中存在的理論及實務(wù)問題將是刑事司法界主要方向。以下便是筆者對現(xiàn)有制度中程序設(shè)計的關(guān)鍵問題的梳理及解決建議。

（一）適用案件范圍

就適用犯罪的主體看。對于未成年人過失犯、初犯、偶犯，犯罪手段、犯罪后果不嚴重，社會危害性不大的適用刑事和解不存在爭議。然而累犯，未成年人犯重罪是否可以適用刑事和解存在較大爭議。各國對刑事和解適用范圍有所不同:美國刑事和解適用對象最初為少年犯進而擴大成年犯，適用案件范圍則從輕微人身傷害、偷竊等輕微刑事案件擴大到強奸、殺人等嚴重暴力犯罪。[8]《德國刑法典》第46條a規(guī)定刑事和解適用范圍僅限于可能科處的刑罰不超過1年以上自由刑或360單位日罰金之附加刑的[9]。后適用案件的范圍從輕微刑事案件擴展到嚴重刑事犯罪，對象也擴大到成年犯及其受害人。我國實踐中，對于刑事和解適用也有著不同見解，刑訴修正案頒布前北京東城法院限于宣告刑為五年以下有期徒刑、拘役、管制單處罰金的輕微刑事案件。而廣東東莞兩級法院則對死刑案件也可適用刑事和解。

用罪行輕重判斷是否適用和解制度，一方面對于輕微刑事案件的和解措施符合刑法謙抑原則[10]，另一方面對累犯、再犯、主觀惡性較深的案件的處理是刑罰社會保障效力與人權(quán)保障效力的平衡。但筆者認為基于未成年犯的特性就我國司法實踐情況而言，未成年犯罪領(lǐng)域初犯與累犯、重罪與輕罪的區(qū)分并不具有足夠的參考價值。通過對上海市少管所走訪得知犯重罪的未成年犯往往為激情犯罪，主觀惡性不大，而輕罪犯卻可能是慣犯。在成長的關(guān)鍵時期折翼，脫離社會多年后往往難以適應(yīng)重返社會的生活，這也是許多失足少年重新犯罪的一個重要原因。且不論修正案中普遍適用的標準是否過窄，這種不區(qū)分成年犯、未成年犯刑事和解的適用范圍，針對累犯、重犯一刀切不適用和解制度的規(guī)定是不合理的。

（二）刑事和解的前提——犯罪人有罪答辯

有罪答辯即未成年加害人承認自己的犯罪行為，它一方面是認定犯罪事實的有力證據(jù);另一方面意味著未成年加害人認識到自己的行為給被害人帶來的危害，因此是其具結(jié)悔過、賠禮道歉和賠償經(jīng)濟損失的事實基礎(chǔ)。如果未成年加害人對其是否構(gòu)罪都有異議，刑事和解喪失了進行的基礎(chǔ)。正如美國恢復(fù)司法中心的MarkUmbreit和明尼蘇達大學(xué)的Peacemaking所描述的，“(在刑事和解中)有罪與否的問題不在調(diào)解之列?！狈催^來說，如果未成年加害人否認有罪，則被害人從情感上也不可能自愿進行和解[11]。

西方各國刑事和解實踐的通常做法是將犯罪人的有罪答辯作為適用和解的先決條件，分析我國司法實踐及現(xiàn)有法規(guī)政策我國還是應(yīng)將有罪答辯作為刑事和解的前置條件，然而是否有必要強行加入這一前提理論上還有探討的空間。

(三)適用的訴訟階段

縱然刑訴修正案中公檢法三機關(guān)均有制作和解書的權(quán)利，但據(jù)上文分析，將有罪答辯視為刑事和解的前置調(diào)解，必須是在事實清楚的條件下，偵查階段處于對事實尚未查證的調(diào)查階段，在此階段進行調(diào)解可能會導(dǎo)致和稀泥的現(xiàn)象發(fā)生。因此筆者同意刑事和解應(yīng)該在審查起訴及審判階段適用。

(四)調(diào)停人資格

在我國法官、檢察官是否可以充當調(diào)停人，理論上存在爭議。筆者認為，首先，作為刑事和解的調(diào)停人必須保持中立。其次，檢察官、法官在刑事和解中是終局性的監(jiān)督者、確認者，如直接作為調(diào)停人主持刑事和解，身份發(fā)生重疊，實際是既當運動員又當裁判員，所謂的監(jiān)督也就無從談起難以保證公正。最終的調(diào)停者選拔及培訓(xùn)的制度還有必要進行完善，可參考新西蘭的家庭群議會制度[12]或法國的轉(zhuǎn)處機制[13]。

(五)和解協(xié)議及事后處理

刑事和解協(xié)議應(yīng)經(jīng)司法機關(guān)確認后生效。一般情況下司法機關(guān)必須在未成年加害人履和解協(xié)議確定的賠償義務(wù)后才能對其作出有利處置。在審查起訴階段，檢察院對于和解后被害人主動要求不追究加害人刑事責(zé)任的，可做出相對不起訴的決定。若決定要繼續(xù)追究未成年加害人的刑事責(zé)任的，應(yīng)將案件起訴至法院，但在起訴書中建議因刑事和解而對被告人從輕或減輕處罰。鑒于目前我國不起訴案件的范圍很窄，因此，應(yīng)該在立法上適當擴大相對不起訴的范圍同時明確最高減刑的幅度，從而維護司法權(quán)威，減少地區(qū)失衡防止滋生腐敗。

(六)配套制度的建立

刑事和解制度作為非刑罰處置措施中的一種創(chuàng)新模式因為少年司法制度中其本身就是與其他教化模式相輔相成的，實踐中已有的定期回訪和幫教制度、設(shè)立污點限制公開制度、社區(qū)化制度都為刑事和解制度的順利實施起到了推動作用，實踐中的這些制度都是零星地為各地區(qū)試點缺少綜合性體系化的運作模式。配套制度的完善對于刑事和解制度的順利運行起著至關(guān)重要的作用，筆者認為應(yīng)綜合各地推行效果不錯且符合刑事和解制度價值的制度加以推廣使用。正義女神一手持天平一手持利劍，在天平失衡時可以采取暴力以保障正義。刑事和解制度的配套措施一如這把利劍，為和解制度保駕護航。

未成年人刑事和解制度的建立和完善為我國解決未成年人犯罪問題提供了極好的平臺，對于該項制度雖然實踐中已有豐富多樣的嘗試，《刑事訴訟法修正案》亦提及刑事和解制度的建立，但無論是理論構(gòu)架、程序設(shè)計或是實務(wù)操作都存在諸多不足，由于筆者水平有限對于相關(guān)制度的探討仍未能深入，本文對于該項制度的研究是希望可以拋磚引玉，以期引起學(xué)者的廣泛討論促進該制度的發(fā)展與完善。

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[12]家庭群體會議為加害人和被害人提供一個面對面商談的機會，通過他們的共同商談來決定如何修復(fù)被害人遭受的損害，如何幫助加害人回到正軌，從而恢復(fù)社區(qū)原有的平衡.

[13]由司法機關(guān)將案件交由社會性質(zhì)的糾紛調(diào)解中介機構(gòu)處理，而不再通過刑事訴訟程序解決當事人沖突。參見湯火箭.我國未成年人犯罪刑事和解制度的構(gòu)建與論證[J].人民檢察，2004(10)，9.

基金項目：本文為華東政法大學(xué)上海大學(xué)生創(chuàng)新活動專項資金資助項目（2011003）“新型未成年人非刑罰處置措施研究”的階段性成果之一。

作者簡介：郭欣（1991-），女，四川宜賓人，華東政法大學(xué)2009級法律學(xué)院民商法專業(yè)本科生。