[摘 要]圍繞行政合法性這一行政法的核心問題，有“傳送帶模式”、“專家理性模式”、“利益代表模式”、“公眾參與模式”。但是傳送帶理論存在理論缺陷，以往一系列的行政合法化技術(shù)立論基礎(chǔ)也隨之動(dòng)搖。因此有必要對(duì)現(xiàn)代行政法進(jìn)行重構(gòu)：行政法乃維護(hù)、促進(jìn)和增強(qiáng)行政合法性之法。

[關(guān)鍵詞]行政合法性；傳送帶理論；權(quán)力合法性

一、行政合法性問題的提出

20世紀(jì)70年代，美國(guó)著名的行政法學(xué)學(xué)者斯徒爾特教授在他極富盛名的行政法學(xué)著作《美國(guó)行政法學(xué)的重構(gòu)》中首次提出了行政的合法化問題：“然而，行政法的傳統(tǒng)概念展示了一個(gè)在行政領(lǐng)域共同的社會(huì)價(jià)值，即運(yùn)用具有控制功能的規(guī)則和程序，使原本在形式上不向選民負(fù)責(zé)的行政官員對(duì)私人利益行使權(quán)力的行為得以合法化（legitimating）。”①該書于2002年經(jīng)北京大學(xué)法學(xué)院沈巋教授翻譯引入中國(guó)后，立刻引來了行政法學(xué)者的廣泛關(guān)注。北京大學(xué)教授、公眾參與研究中心主任王錫鋅則進(jìn)一步發(fā)展了該書的理論學(xué)說，圍繞著行政的合法化問題于2007年發(fā)表了專著《公眾參與和行政過程——一個(gè)制度和理念的分析框架》。②

二、傳送帶理論及其替代或修正

（一）傳送帶理論

在《美國(guó)行政法學(xué)的重構(gòu)》中，斯圖爾特教授評(píng)估了美國(guó)行政法的傳統(tǒng)邏輯和運(yùn)作：由上可見，行政法的傳統(tǒng)模式將行政機(jī)關(guān)設(shè)想為一個(gè)純粹的傳送帶（transmission belt）,職責(zé)是在特定案件中執(zhí)行立法指令。不受選民控制的行政官員對(duì)私人自由的侵入，由該模式予以了合法化，所采用的方式是確保此類侵入受命于一個(gè)合法性權(quán)力來源——立法機(jī)關(guān)。③是所謂的“傳送帶理論”。④

（二）專家理性模式：通過理性的合法化？

上世紀(jì)三十年代世界性的經(jīng)濟(jì)危機(jī)使美國(guó)政府告別了“守夜人”的角色，轉(zhuǎn)而對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)進(jìn)行全方位的干預(yù)。⑤其后果是行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)的泛濫，從而使“傳送帶”理論便面臨行政合法性解釋的危機(jī)。⑥以詹姆斯·蘭迪斯為代表的擁戴新政的人提出“專家理性”假設(shè)，以緩解合法性的危機(jī)：行政機(jī)關(guān)的角色就如同有著確切目標(biāo)的經(jīng)理或規(guī)劃人員。如果行政目標(biāo)可以借助來自專門經(jīng)驗(yàn)的知識(shí)而予以實(shí)現(xiàn)的話，“專家知識(shí)”（expertise）似乎就可以作為解決自由裁量權(quán)問題的方案而得到提倡，⑦是所謂的“專家知識(shí)”模式。⑧這一模式也被有的學(xué)者概括為通過理性的合法化。⑨然而這一模式并未為美國(guó)的法律家（lawyer）所接受，相反，法院發(fā)展了一系列替代該原理的技術(shù)來控制行政自由裁量權(quán)的行使。⑩

（三）利益代表模式：政治多元主義的合法化路徑？

二十世紀(jì)六十年代末，自由裁量權(quán)問題再度興起，批評(píng)家們抱怨某些行政權(quán)力的非法行使和濫用從而造成對(duì)私人利益的侵犯在行政法的傳統(tǒng)模式下無(wú)法得到救濟(jì)?！艾F(xiàn)如今，行政自由裁量權(quán)的行使無(wú)法避免地被認(rèn)為在本質(zhì)上是一個(gè)立法過程：對(duì)受行政政策影響的各種私人利益之間相互沖突的主張進(jìn)行調(diào)節(jié)的過程?！眥11}為此，各種替代方案涌現(xiàn)出來，但它們的作用在斯圖爾特教授看來都極為有限，進(jìn)而，斯圖爾特教授提出了多元主義的合法化理論。這種理論假設(shè)，可確定的公共利益并不存在，社會(huì)中只存在不同個(gè)人和團(tuán)體的獨(dú)特利益；立法過程體現(xiàn)出來的僅僅是彼此沖突之利益相互撞擊而形成的妥協(xié)；如果行政機(jī)關(guān)為所有受行政決定影響的利益提供了論壇，就可能通過協(xié)商達(dá)成可以為所有人普遍接受的妥協(xié)，因此也就是對(duì)立法過程的一種復(fù)制，{12}是所謂的利益代表模式，也被稱作為政治多元主義的合法化路徑。{13}

（四）公眾參與模式：行政過程的自我合法化？

利益代表模式也面臨著諸多挑戰(zhàn)。我國(guó)學(xué)者王錫鋅教授在斯圖爾特教授的理論之上，進(jìn)一步提出了“公眾參與”模式：如果通過那些外在的標(biāo)準(zhǔn)，如傳統(tǒng)模式中的立法指令或?qū)＜依硇阅Ｊ街械墓怖婵陀^標(biāo)準(zhǔn)等，都無(wú)法為現(xiàn)代國(guó)家中的行政活動(dòng)提供有效的合法化框架，那么我們就應(yīng)當(dāng)考慮解釋行政過程合法性的另一種進(jìn)路，即將行政過程視為一種“政治過程”，通過向這一過程注入更多的民主化要素，而使行政過程及其結(jié)果獲得合法性。相對(duì)于傳統(tǒng)的行政法依靠外部資源而實(shí)現(xiàn)合法化的機(jī)制而言，這種進(jìn)路可以被理解為一種通過利益代表、公眾參與等制度過程，而使行政過程得到“自我合法化”的多元主義合法化進(jìn)路。{14}

需要說明的是，上圖各種對(duì)行政合法性進(jìn)行解釋或論證的模式中，“專家知識(shí)”模式是對(duì)行政法傳統(tǒng)模式在自由裁量權(quán)和形式法治之間的一種調(diào)和，并且無(wú)論在理論上還是實(shí)踐中都從未被完全采納過；{15}而利益代表模式則只是傳送帶模式的一種擴(kuò)展，而非替代；{16}公眾參與模式則是對(duì)利益代表模式的進(jìn)一步發(fā)展。它們都是以“傳送帶”模式為基礎(chǔ)，為應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)之需要而對(duì)“傳送帶”模式進(jìn)行某一方面一定程度的修正和補(bǔ)充，只能在有限的范圍內(nèi)對(duì)行政合法性才具有解釋力。那么，綜合采用上述各種模式或者理論，豈非就可以較完美地解釋行政的合法性問題？由此看來，我國(guó)學(xué)者提出的“復(fù)合的行政合法化模式”就不是偶然。{17}

三、質(zhì)疑：傳送帶理論錯(cuò)誤？

令人遺憾的是，“傳送帶”理論有著重大的理論缺陷，并不能有效地、較有說服力地概括行政法的傳統(tǒng)模式。進(jìn)而，上述的一系列的復(fù)雜的、復(fù)合的行政合法化技術(shù)的理論也就轟然倒塌。

首先，這種將行政機(jī)關(guān)看作為純粹的傳送帶將立法機(jī)關(guān)及立法權(quán)的合法性傳送到行政權(quán)及其運(yùn)作的過程的理論并不符合美國(guó)的憲政事實(shí)。因?yàn)椤皞鹘y(tǒng)模式通過立法機(jī)關(guān)制定明確的規(guī)則，并通過司法審查而檢驗(yàn)行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)是否嚴(yán)格遵循了立法指令，從而制約行政活動(dòng)的行政法模式，本質(zhì)上試圖通過依據(jù)民主正當(dāng)性原理，借助更高的立法權(quán)威而是行政權(quán)活動(dòng)合法化。”{18}這種傳送帶理論是這樣一種假設(shè)為其立論前提，即：立法機(jī)關(guān)高于行政機(jī)關(guān)，立法權(quán)優(yōu)于行政權(quán)。否則，立法機(jī)關(guān)是無(wú)法將其合法性傳遞給行政機(jī)關(guān)，立法權(quán)及其運(yùn)作的合法性是無(wú)法傳遞給行政權(quán)及其運(yùn)作過程的。而問題恰恰在于：美國(guó)是典型的實(shí)行三權(quán)分立的國(guó)家。{19}在美國(guó)，立法權(quán)、行政權(quán)與司法權(quán)是三種相互平行又彼此制約的權(quán)力。立法權(quán)并不比行政權(quán)優(yōu)越，立法機(jī)關(guān)的地位也并不比行政機(jī)關(guān)優(yōu)越。這為國(guó)會(huì)兩院是由選民選舉產(chǎn)生，而作為政府首腦的總統(tǒng)也是由選舉產(chǎn)生的事實(shí)所再次證明。也就是說，作為傳送帶理論的前提假設(shè)不但不存在，而且嚴(yán)重地違背美國(guó)的憲政事實(shí)。而作為立論基礎(chǔ)的假設(shè)存在錯(cuò)誤，在此假設(shè)之上所建立起來的理論也就失其立足點(diǎn)。

其次，傳送帶理論忽略了這么一個(gè)現(xiàn)實(shí)的憲法設(shè)計(jì)。在某些國(guó)家，作為行政機(jī)關(guān)首長(zhǎng)的政府首腦由人民直接選舉產(chǎn)生，比如美國(guó)的總統(tǒng)、法國(guó)的總統(tǒng)。既然立法機(jī)關(guān)是通過民主正當(dāng)性原理而獲其合法性，那么由民主選舉產(chǎn)生的總統(tǒng)及其所代表的行政機(jī)關(guān)及行政權(quán)也就直接獲得其合法性，而無(wú)須經(jīng)過“傳送帶”的傳送。區(qū)別僅僅在于，前者是獲得合法性的主體是多數(shù)人組成的組織，后者是有一個(gè)個(gè)人代表的行政機(jī)關(guān)。而這顯然不具有實(shí)質(zhì)意義。

那么，這是不是意味著“傳送帶理論”適合于那些實(shí)行議會(huì)主權(quán)的國(guó)家，比如英國(guó)。英國(guó)雖然也是三權(quán)分立的國(guó)家，可是英國(guó)因?yàn)闅v史的緣故，并沒有明文的憲法，以致于立法權(quán)在三權(quán)分立的地位高于其他二權(quán)(即行政權(quán)及司法權(quán))。其實(shí)不然。因?yàn)榧热恍姓C(jī)關(guān)、行政權(quán)及其運(yùn)作的合法性是有立法機(jī)關(guān)、立法權(quán)及其運(yùn)作的合法性經(jīng)由“傳送帶”的輸送而獲得的，那么，有立法機(jī)關(guān)而獲得合法性的行政機(jī)關(guān)又怎能制衡立法機(jī)關(guān)，作為政府首腦的首相又怎能在特定的情況下解散議會(huì)呢？

四、結(jié)論：行政法乃維護(hù)、促進(jìn)和增強(qiáng)行政合法性之法

權(quán)力之合法性理論來源于民主理論的發(fā)展，權(quán)力合法性論認(rèn)為：只有人民同意的權(quán)力才是合法性的權(quán)力，只有反映人民意志和利益的權(quán)力的行使才具有其正當(dāng)性。{20}行政機(jī)關(guān)、行政權(quán)、行政活動(dòng)是如何獲得其合法性的呢？行政的合法性來源問題本質(zhì)上不是行政法學(xué)問題，而是憲法學(xué)問題?？偫ㄐ缘男姓暮戏ㄐ詠碓从谥茟棛?quán)理論及憲法的精心設(shè)計(jì)；具體的行政合法性來源于關(guān)于行政運(yùn)作的憲法原則付諸實(shí)踐及行政權(quán)突出的傳遞性。

事實(shí)上，在法國(guó)大革命時(shí)期，著名的政治活動(dòng)家西耶斯在闡述他的制憲權(quán)理論時(shí)就已經(jīng)涉及到了國(guó)家權(quán)力合法化的問題。在他看來：國(guó)民存在于一切之前，是一切的來源?！叭绻覀儧]有憲法，那就制定一部，唯有國(guó)民擁有制憲權(quán)?！?{21}憲法是既“規(guī)定立法機(jī)構(gòu)的組織與職能，又決定各行政機(jī)構(gòu)的組織與職能”的根本法。后世學(xué)者以西耶斯的理論為依據(jù)，把“憲法制定權(quán)力”與“被憲法制定的權(quán)力”加以區(qū)分，并認(rèn)為制憲權(quán)是一種先于國(guó)家權(quán)力而存在的、由國(guó)民所擁有的“始源的創(chuàng)造性”權(quán)力，或者說是一種最原始和基礎(chǔ)的權(quán)力，是最高的法源，它具有“自我正當(dāng)性”和統(tǒng)一而不可分之性質(zhì)，沒有任何上位規(guī)范能夠使之“合法化”，它本身也不受任何規(guī)范、原理或制度的約束與限制。而立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)等這些具體的、組織化的國(guó)家權(quán)力，則屬于“由憲法所創(chuàng)立的權(quán) 力”，必須服從憲法，才能取得“合法性”的根據(jù)。{22}同時(shí)，憲法又規(guī)定了行政權(quán)力運(yùn)作的憲法原則。根據(jù)憲法原則而具體運(yùn)作的行政權(quán)的合法性則由于行政權(quán)力突出的傳遞性而由最高行政機(jī)關(guān)傳遞到基層行政機(jī)關(guān)，由上級(jí)行政機(jī)關(guān)傳遞給下級(jí)行政機(jī)關(guān)，具體的行政權(quán)力也由此而獲得了合法性。

無(wú)論是宏觀意義上的行政還是微觀意義上的行政，其在運(yùn)作過程中都有背離其合法性的傾向。因?yàn)楣珯?quán)力一旦脫離權(quán)力授予者控制的傾向，公權(quán)力化身而為與人民權(quán)利相對(duì)抗的異己之物。為防止此種危險(xiǎn)，理論家們創(chuàng)造了分權(quán)制衡理論并付諸實(shí)踐。但由于行政權(quán)擴(kuò)張，打破了以往的各種權(quán)力相互制約的均衡狀態(tài)，行政權(quán)失控而遭濫用的可能性大大增加，出于對(duì)行政權(quán)膨脹的恐懼與防范，現(xiàn)代意義行政法應(yīng)運(yùn)而生。因此，傳統(tǒng)的行政法大多帶有強(qiáng)烈的“控權(quán)論”色彩，{23}而隨著“福利國(guó)家”的興起，“給付行政”的發(fā)展，行政政裁量權(quán)泛濫；行政過程體現(xiàn)了更多的政治特性；公民意識(shí)的提高及參政能力的增強(qiáng)，因此傳統(tǒng)的“控權(quán)”式的維護(hù)行政合法性的行政法已經(jīng)不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要。專家理性模式、利益代表模式、公眾參與模式恰恰是從不同的角度促進(jìn)、增強(qiáng)了行政的合法性。

綜上所述，行政法本身不能使行政獲得合法性，而只能是維護(hù)、促進(jìn)乃至增強(qiáng)其合法性。由此可見，“傳送帶”理論其實(shí)就是維護(hù)行政的合法性，“專家理想模式”、“利益代表模式”、“公眾參與模式”也只是促進(jìn)乃至增強(qiáng)行政的合法性。若從行政合法性的角度對(duì)行政法進(jìn)行重構(gòu)：行政法乃維護(hù)、促進(jìn)和增強(qiáng)行政合法性之法。

[注釋]

① 【美】斯圖爾特著，沈巋譯：《美國(guó)行政法學(xué)的重構(gòu)》，商務(wù)印書館2002年版，第3頁(yè)。

② 王錫鋅：《公眾參與和行政過程——一個(gè)制度和理念的分析框架》，中國(guó)民主法制出版社2007年版。

③ 【美】斯圖爾特著，沈巋譯：《美國(guó)行政法學(xué)的重構(gòu)》，商務(wù)印書館2002年版，第10——11頁(yè)。

④王錫鋅：《英美傳統(tǒng)行政法“合法性解釋”模式的困境與出路——兼論對(duì)中國(guó)行政法的啟示》，載《法商研究》2008年第4期，第94頁(yè)以下。

⑤這就是所謂的羅斯福新政。

⑥ 關(guān)于自由裁量權(quán)泛濫及其對(duì)“傳送帶”模式的影響，參見【美】斯圖爾特著，沈巋譯：《美國(guó)行政法學(xué)的重構(gòu)》，商務(wù)印書館2002年版，第12——18頁(yè)；王錫鋅：《公眾參與和行政過程——一個(gè)理念和制度分析的框架》，中國(guó)民主法制出版社2007年版，第12——19頁(yè)。

⑦【美】斯圖爾特著，沈巋譯：《美國(guó)行政法學(xué)的重構(gòu)》，商務(wù)印書館2002年版，第14頁(yè)。

⑧ 沈巋：《復(fù)雜的行政合法化的原理和技術(shù)——<美國(guó)行政法的重構(gòu)>的評(píng)介》，載http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=26791，最后訪問時(shí)間：2010年4月21日。

⑨ 王錫鋅：《依法行政的合法化邏輯及其現(xiàn)實(shí)困境》，載《中國(guó)法學(xué)》，2008年第5期。

⑩ 這些技術(shù)包括：詳細(xì)審查行政證據(jù)的實(shí)質(zhì)證明力；擴(kuò)大行政程序的適用范圍；要求行政機(jī)關(guān)詳盡說明理由并保持前后一致；要求行政機(jī)關(guān)必須在國(guó)會(huì)明確表述的立法目的范圍內(nèi)進(jìn)行選擇。參見【美】斯圖爾特著，沈巋譯：《美國(guó)行政法學(xué)的重構(gòu)》，商務(wù)印書館2002年版，第15—18頁(yè)。

{11}【美】斯圖爾特著，沈巋譯：《美國(guó)行政法學(xué)的重構(gòu)》，商務(wù)印書館2002年版，第19頁(yè)、第21頁(yè)。

{12}【美】斯圖爾特著，沈巋譯：《美國(guó)行政法學(xué)的重構(gòu)》，商務(wù)印書館2002年版，第64頁(yè)。

{13}王錫鋅：《英美傳統(tǒng)行政法“合法性解釋”模式的困境與出路——兼論對(duì)中國(guó)行政法的啟示》，載《法商研究》2008年第4期，第94頁(yè)以下。

{14}對(duì)“公眾參與”模式更詳細(xì)、系統(tǒng)的論述參見王錫鋅：《公眾參與和行政過程——一個(gè)理念和制度分析的框架》，中國(guó)民主法制出版社2007年版。

{15}參見王錫鋅：《英美傳統(tǒng)行政法“合法性解釋”模式的困境與出路——兼論對(duì)中國(guó)行政法的啟示》，載《法商研究》2008年第4期，第94頁(yè)以下。

{16}【美】斯圖爾特著，沈巋譯：《美國(guó)行政法學(xué)的重構(gòu)》，商務(wù)印書館2002年版，第64頁(yè)以下。

{17}王錫鋅：《依法行政的合法化邏輯及其現(xiàn)實(shí)情境》，載《中國(guó)法學(xué)》2008年第5期；王錫鋅：《行政正當(dāng)性需求的回歸中國(guó)新行政法概念的提出、邏輯與制度框架》，載《清華法學(xué)》2009年第2期，第100頁(yè)以下。

{18}王錫鋅：《公眾參與和行政過程——一個(gè)制度和理念的分析框架》，中國(guó)民主法制出版社2007年版。

{19}美國(guó)憲法第一條第一款規(guī)定：本憲法授予的全部立法權(quán)，屬于由參議院和眾議院組成的合眾國(guó)國(guó)會(huì)；第二條第一款規(guī)定：行政權(quán)屬于美利堅(jiān)合眾國(guó)總統(tǒng)；第三條第一款規(guī)定：合眾國(guó)的司法權(quán)，屬于最高法院和國(guó)會(huì)不時(shí)規(guī)定和設(shè)立的下級(jí)法院。

{20}關(guān)于權(quán)力合法性理論的系統(tǒng)論述，可參閱孫永芬：《西方民主理論史綱》，人民出版社2008年版，第73——76頁(yè)。

{21}【法】西耶斯:《論特權(quán) 第三等級(jí)是什么?》，商務(wù)印書館,1990年版，第56頁(yè)。

{22}苗連營(yíng)：《關(guān)于制憲權(quán)的形而下思考》，載《上海交通大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2003年第2期。

{23}關(guān)于傳統(tǒng)控權(quán)論，參見沈巋、王錫鋅、李娟：《傳統(tǒng)行政法控權(quán)理念及其現(xiàn)代意義》，載《中外法學(xué)》1999年第1期，第61—67頁(yè)；沈巋著：《平衡論：一種行政法的認(rèn)知模式》，第67—104頁(yè)；李娟著：《行政法控權(quán)理論研究》，北京大學(xué)出版社2000年，第二章、第三章。

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[作者簡(jiǎn)介]夏引業(yè)（1983—），男，新疆人力資源和社會(huì)保障廳研究發(fā)展中心，法學(xué)碩士。