李娟 趙培

[摘 要]前科消滅制度作為一項(xiàng)刑罰消滅制度，得到了國(guó)內(nèi)外理論界和司法實(shí)踐部門的廣泛關(guān)注。但目前我國(guó)刑法尚未建立這一制度，這無疑是我國(guó)法制建設(shè)的一個(gè)不足。在當(dāng)前我國(guó)正進(jìn)行和諧社會(huì)建設(shè)，本著尊重人權(quán)、法律面前人人平等和寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策的制度考慮，借鑒世界上先進(jìn)國(guó)家刑事立法經(jīng)驗(yàn)盡快建立前科消滅制度具有迫切性和現(xiàn)實(shí)意義。

[關(guān)鍵詞]前科消滅制度；法律后果；條件

一、我國(guó)的前科消滅制度的立法現(xiàn)狀

前科在英文解釋上稱為conviction record ,其字面意思為以前的犯罪記錄。對(duì)于前科在立法中的含義還存在著爭(zhēng)議。通說認(rèn)為前科指曾經(jīng)被人民法院判處過管制、拘役、有期徒刑以上等刑罰，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免后一種犯罪狀態(tài)。這種犯罪狀態(tài)記錄體現(xiàn)在學(xué)生檔案等各種檔案及司法部門記錄中。前科規(guī)定在我國(guó)的多部部門法中都有所體現(xiàn)，如我國(guó)部分民事、行政法律法規(guī)，如法官法、檢察官法、警察法、公務(wù)員法、教師法、公司法、律師法等均不同程度對(duì)有前科者從業(yè)資格進(jìn)行限制。在社會(huì)不同考試?yán)?，將曾?jīng)因犯罪受到刑罰處罰作為取消考試資格的一個(gè)硬性條件。甚至如果事前取得某項(xiàng)職業(yè)資格證書，因?yàn)槭艿叫塘P處罰或者剝奪政治權(quán)利，已經(jīng)取得職業(yè)資格也將喪失。所以無論是法律中還是現(xiàn)實(shí)中對(duì)前科規(guī)定比比皆是。但都未規(guī)定前科消滅制度。無疑對(duì)有前科者重新順利回歸社會(huì)是非常困難。盡管在司法實(shí)踐中，在未成年犯罪具體執(zhí)行過程中，很多地方的法院已經(jīng)在逐漸嘗試在未成年犯罪的前科消滅實(shí)施具體措施，有前科消滅、前科封存、犯罪記錄歸零等各種做法。如河北省石家莊市長(zhǎng)安區(qū)法院已經(jīng)開始推出 “未成年人前科消滅” 實(shí)施辦法、青島市李滄區(qū)“未成年前科封存”、德州市樂陵市的“未成年前科消滅”等法院的做法受到了較好的社會(huì)效果，得到了最高人民法院的肯定。在2009年最高人民法院的工作會(huì)議中，針對(duì)2009年-2013年人民法院五年改革中提出有條件地建立未成年輕罪犯罪記錄消滅制度，要明確未成年輕罪犯罪記錄制度消滅的條件、程序、期限和法律后果。但是到目前為止關(guān)于前科消滅制度的明確的法律法規(guī)還尚未出臺(tái)，這無疑是我國(guó)刑事立法的一項(xiàng)空白。

二、各國(guó)家的前科消滅制度現(xiàn)狀

自1791年《法國(guó)刑法典》中首次確立了前科消滅制度的雛形——“恢復(fù)原狀”制度以來，俄羅斯、意大利、瑞典、韓國(guó)、日本、越南、朝鮮等國(guó)法律均在立法上明定了前科消滅制度。我國(guó)的香港特別行政區(qū)確定了一整套“前科消滅”制度：《罪犯自新條例》這種“有限披露”前科制度，允許罪犯除非在“特定”社會(huì)公益面前，否則不需披露相關(guān)犯罪信息。它的適用對(duì)象限定為初犯及輕刑犯。這些人只要在3年內(nèi)不再犯罪，該罪犯可被視為未曾被定罪。實(shí)踐表明，隨著自由、平等、人權(quán)保障理念的弘揚(yáng)，以及國(guó)際上因應(yīng)犯罪的刑事政策的更為合理性和科學(xué)性，前科消滅制度已經(jīng)成為各國(guó)普遍重視的罪刑效果事后消滅制度，其立法的國(guó)際化趨勢(shì)已是勢(shì)不可擋，從而明確昭示了該制度在刑罰制度體系中有著不言而喻的顯赫價(jià)值和意義。

三、前科消滅制度的條件

通過基層法院實(shí)踐的調(diào)查研究，參考現(xiàn)代刑法及現(xiàn)代刑法理論分析，我國(guó)也有學(xué)者提出了對(duì)前科消滅的設(shè)想, 筆者認(rèn)為可以從以下幾個(gè)方面考慮。

(一)前科消滅制度的條件

前科消滅制度在世界上大多數(shù)國(guó)家建議從實(shí)質(zhì)條件和形式要件兩方面規(guī)定。從實(shí)質(zhì)條件上說，主要是指行為人被法院判定的具體犯罪及執(zhí)行犯罪完畢后的狀態(tài)。具體指行為人在被法院判決認(rèn)定為有罪后，在刑罰執(zhí)行完畢后或者被赦免后，在法定期間內(nèi)是否實(shí)施新的犯罪。不僅要求前科者不能再有任何形式的犯罪，而且還要求不能有其他相對(duì)比較嚴(yán)重的違法行為。這一要求既不過嚴(yán)也不過寬，可以使前科適用范圍保留在相對(duì)人性化的范圍，可以發(fā)揮前科消滅制度的效用。許多國(guó)家的法律規(guī)定對(duì)于前科消滅只限于犯罪較輕或者是輕罪的未成年人。從形式要件上指前科犯罪記錄消滅所要經(jīng)過的期間。確定前科消滅所要經(jīng)過的期間重點(diǎn)從兩個(gè)因素考量，一是犯罪者執(zhí)行完畢刑罰后的的人身危險(xiǎn)性，二是進(jìn)入社會(huì)后的再社會(huì)化可能性。同時(shí)考慮犯罪情節(jié)較輕、認(rèn)罪服法、悔改變現(xiàn)及其他突出表現(xiàn)筆者認(rèn)為可以在參照漏罪的追溯時(shí)效基礎(chǔ)上，根據(jù)犯罪者所受到具體刑罰來確定來進(jìn)行劃分。該制度適用應(yīng)界定在三年以下有期徒刑、拘役、管制、適用緩刑、單處罰金或者免予刑事處罰的行為人，設(shè)立的期間可以在刑罰執(zhí)行完畢后或者赦免后一年到五年間前科記錄封存和消滅。

（二）前科消滅對(duì)象的適用限制

筆者認(rèn)為前科消滅制度適用范圍不宜過大，認(rèn)為累犯者、危害國(guó)家安全的犯罪、重大公共安全及公共秩序、毒品犯罪、嚴(yán)重暴力犯罪及刑罰規(guī)定的某些再次犯罪予以從重處罰不能適用前科消滅制度。

（三）前科消滅的適用程序

由于前科消滅是刑罰執(zhí)行完畢或者赦免之后的一種制度，建議在終審的法院內(nèi)部設(shè)立專門的機(jī)構(gòu)來進(jìn)行前科消滅的裁定，前科消滅可以由行為人、其近親屬或者其所在的單位或者居住地街道居民委員會(huì)、村民委員會(huì)申請(qǐng)?zhí)岢?，專門機(jī)構(gòu)接到撤銷前科的申請(qǐng)后，根據(jù)行為人在法定期間的具體表現(xiàn)作出裁定，行為人不服裁定可以提出復(fù)議。

（四）前科消滅后的法律后果

前科消滅的法律后果是消除因?yàn)榍翱品缸锼鸬姆珊蠊?。前科消滅制度消滅是犯罪記錄，而不是犯罪事?shí)，改變的是法律上的規(guī)范性評(píng)價(jià)，而非客觀事實(shí)。對(duì)于犯罪記錄應(yīng)該是相對(duì)的、有條件的消滅，而非徹底的、決定的消滅。比如刑法第一百條屬于具體規(guī)定，若有沖突可以適當(dāng)?shù)奶剿?、適當(dāng)?shù)耐黄啤＿@條僅是如實(shí)報(bào)告義務(wù)，并沒有說有犯罪前科的就不能就業(yè)、升學(xué)，不能視為歧視有犯罪記錄的前科的依據(jù)。立法上明確規(guī)定前科消滅即是罪、刑記錄一并注銷。在民事和行政方面，前科消滅之后，行為人和其他公民一樣，享有平等民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)，這樣也能保護(hù)行為人的名譽(yù)。憲法方面，前科消滅之后，享受普通公民的基本權(quán)利。在社會(huì)效果上，前科消滅后，犯罪事實(shí)不得在對(duì)社會(huì)公開的戶籍、人事等各種檔案中載明，不得在法律規(guī)定以外的場(chǎng)合公開披露；在復(fù)學(xué)、就業(yè)、升學(xué)及從事法律沒有明確限定的職業(yè)時(shí)，與其他人享有同等權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得歧視。

四、前科消滅制度的意義

（一）前科消滅制度充分體現(xiàn)法的正義價(jià)值

正如羅爾斯在《正義論》對(duì)正義的論述那樣，正義強(qiáng)調(diào)的是社會(huì)生活中主體的平等和公正，是法的基本標(biāo)準(zhǔn)及法的評(píng)價(jià)體系，在法的價(jià)值體系中居于首要地位，換言之，法的正義價(jià)值較之于法的其他價(jià)值具有優(yōu)先性。法律只有合乎正義準(zhǔn)則時(shí)，才是真正的法律。如果我國(guó)法律明確規(guī)定前科消滅制度，體現(xiàn)了法的正義價(jià)值。

（二）前科消滅制度充分體現(xiàn)尊重人的尊嚴(yán)，保護(hù)人權(quán)，符合人道主義的要求，是科學(xué)發(fā)展觀的需要

以人為本是科學(xué)發(fā)展觀的核心和本質(zhì)。堅(jiān)持以人為本，就應(yīng)當(dāng)尊重人的人性、人格。前科人員也有自己的人格和尊嚴(yán)，不能因?yàn)樵?jīng)的不光彩過去，而對(duì)前科者人性和人格的否定。保留前科意味著一個(gè)人因?yàn)樵?jīng)的失足而受到實(shí)際的懲罰和精神上的煎熬，這對(duì)于有前科的人來說是不人道。在社會(huì)發(fā)展的過程中，他們完全可以告別過去，徹底新生。所以前科消滅制度可以使前科者保留前科者本性，使其與他人、集體乃至整個(gè)社會(huì)和諧相處。

（三）前科消滅制度有利于預(yù)防有前科的人重新犯罪，洗心革面，重新生活，使其真正地回歸社會(huì)

現(xiàn)代刑法和刑法理論認(rèn)為，保留犯罪記錄必然導(dǎo)致曾經(jīng)犯罪的人某些權(quán)益喪失、資格限制和名譽(yù)損害，從而在升學(xué)、就業(yè)、生活上帶來許多困難，影響他們重新做人的信心，延緩他們復(fù)歸社會(huì)的進(jìn)程。這種影響對(duì)于因一時(shí)過錯(cuò)而犯罪的未成年人尤為強(qiáng)烈。因此，世界上許多國(guó)家專門規(guī)定了犯罪記錄消滅制度。這樣有預(yù)防前科者重新犯罪，重新開始新的生活，順利復(fù)回社會(huì)。

（四）構(gòu)建中國(guó)特色前科消滅制度是促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展

前科的永久存續(xù)在無形中形成了對(duì)前科者參與正常市場(chǎng)活動(dòng)的制度阻隔，一系列資格與權(quán)利的限制或剝奪以及社會(huì)的歧視、不信用使得前科人員成了社會(huì)的“局外人”，無法成為市場(chǎng)活動(dòng)的真正主體。如社會(huì)對(duì)前科人員就業(yè)的歧視、排斥，許多行業(yè)與職業(yè)成了前科人員永遠(yuǎn)無法進(jìn)入的領(lǐng)域，對(duì)于這些行業(yè)和職業(yè)，法律甚至明令禁止前科人員得到這樣的就業(yè)機(jī)會(huì)，這顯然與市場(chǎng)規(guī)律以及市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的客觀內(nèi)在需求是不相一致的。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)本質(zhì)在于公正、平等、自由競(jìng)爭(zhēng)，與之相適應(yīng)，刑事法律也應(yīng)著力體現(xiàn)與反映這樣的內(nèi)涵，而前科消滅制度無疑正是這合理內(nèi)涵的一個(gè)重要組成部分。

（五）前科消滅制度順應(yīng)當(dāng)今刑事立法的潮流和趨勢(shì)，有利于我國(guó)刑法走向世界，符合發(fā)的目的價(jià)值的時(shí)代性

（六）前科消滅制度是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的體現(xiàn)

寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策核心則是“區(qū)別對(duì)待”、“懲辦少數(shù)，改造多數(shù)”。具體言之，行為人因犯罪而受到國(guó)家有罪宣告，承擔(dān)刑責(zé)，并且在一定期限內(nèi)讓其承受前科的不利后遺效果（如累犯制度），這本身就是“懲辦”，但如果行為人事后能夠潔身自好、改惡從善、悔過自新，那么在其刑釋一定期限后，自應(yīng)當(dāng)消滅其前科，盡早卸掉他們的精神包袱，以充分體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策從寬的一面。

五、結(jié)語

2011年2月，全國(guó)人大常委會(huì)通過了《刑法修正案(八)》，明文規(guī)定免除了未成年犯的前科報(bào)告義務(wù)。這說明國(guó)家用明文法律來實(shí)現(xiàn)前科消滅，是一次有意義的嘗試。但是前科消滅不應(yīng)只是未成年人的特權(quán)，對(duì)于成年前科者，符合一定條件時(shí)，也應(yīng)消滅其前科，這樣對(duì)于有前科的人員的保護(hù)將會(huì)發(fā)揮作用。

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[作者簡(jiǎn)介]李娟（1982—），女，河南新鄉(xiāng)人，河南師范大學(xué)新聯(lián)學(xué)院，助教，碩士研究生；趙培，男，河南南陽(yáng)人，武漢大學(xué)法學(xué)院。