黃延峰

謙抑性原則又稱必要性原則，在法律的框架內(nèi)，是指立法機關只有在該規(guī)范確屬必不可少——沒有可以代替刑罰的其他適當方法存在的條件下，才能將某種違反法秩序的行為設定成犯罪行為。刑法的謙抑性原則是來自國外的刑法理念，其深層的含義是用謹慎和克制的態(tài)度設定刑法在法律體系中的地位和布局，將刑法局限在必要的范圍之內(nèi)，盡量減少刑法在適用中可能產(chǎn)生的副作用，充分發(fā)揮刑法在預防犯罪、保障人權上的應有作用。

一、刑法謙抑性的歷史淵源

謙抑性思想觀點主要有三：一是啟蒙思想淵源說，刑法謙抑思想發(fā)端于16世紀歐洲啟蒙思想運動，旨在限制國家刑罰權，防止其全面出擊、罪行擅斷，從而保障公民個人自由，進而提出理性和人道的刑法觀；二是中國古代慎刑思想淵源說，該說認為刑法謙抑思想起源于中國古代慎刑、恤刑思想；三是古羅馬法淵源說，該說認為想法謙抑思想源于羅馬法中“執(zhí)政官不問瑣事”原則。在中國古代法律中的刑法謙抑性思想蘊含著極其豐富的內(nèi)容。在不同的歷史階段，中國古代刑法的刑法謙抑性思想在立法精神、制度、司法技術方面都對當代中國的刑事法制發(fā)生著或深或淺的影響。漢初，禮刑并用，德主刑輔，開始了儒家化的啟動；后來的“春秋決獄”使得儒家化呈現(xiàn)極端化趨勢；魏、晉、南北朝時期的刑法思想實質(zhì)上是儒家化的繼續(xù)；《唐律疏議》中的刑法思想是儒家化的完成。以后歷史上的宋、元、明、清各朝的刑律基本上是延續(xù)或光大儒家學說在刑法中的指導思想。

二、刑法謙抑性原則的適用現(xiàn)狀分析

（一）當前刑法謙抑性原則的誤用

一般而言，在刑罰無效果、可以他法替代或者無效益三者有其一存在的情況下，都適用法謙抑性原則。由此可見，所謂刑法的謙抑性，主要發(fā)生在立法環(huán)節(jié)。司法實踐中務須明確：當其某一行為同時觸犯兩種輕重不一的部門法時，司法適用上首當選擇的是“重法優(yōu)于輕法”原則而非“謙抑性”原則；而當其同時觸犯的兩種部門法之中含有刑法規(guī)范時，刑法理所當然地優(yōu)于其他部門法的適用。然而在實踐中，缺時有錯誤的認知與使用。比如，根據(jù)刑法的“謙抑性原則”直接適用經(jīng)濟行政制裁，造成相關原則的濫用。在司法、執(zhí)法環(huán)節(jié)，當其民商、經(jīng)濟及刑事立法均對某種行為作出相關設置時，假若某行為因其危害程度嚴重，不僅觸犯了有關民商或經(jīng)濟法規(guī)范，更觸犯了刑法規(guī)范之際。此類處理方式撇開刑法不去適用而去“謙抑性”地適用行政法的“克減”辦法有著本質(zhì)不同：前者是有法必依、違法必究、依罪刑法定原則行事的表現(xiàn)；而后者——對犯罪行為只作行政處理的司法、執(zhí)法法，實屬有職不守的瀆職行為。

（二）繼續(xù)清理依賴重刑治世傾向

相當長時間里，治亂世用重典的思想占據(jù)了統(tǒng)治地位，意圖通過大規(guī)模打擊犯罪運動，壓低犯罪上升勢頭。實踐證明，這不符合預防犯罪的客觀規(guī)律，達不到預想效果。侵權行為法則主要適用于那些主觀惡性較小、危害并不嚴重、社會包容度較大的行為，可以通過賠償彌補受害人遭受的物質(zhì)上的與精神上的損失。因此，從刑法的“謙抑原則”出發(fā)，可以將某些輕微的犯罪行為予以非犯罪化，改由侵權法調(diào)整。刑法是雙刃劍，一方面懲治了犯罪，彰顯了公平正義；另一方面，刑罰的報復性加重了社會付出的代價，增加消極因素。應在偵破上下功夫，及時打擊，最大限度地打消犯罪的僥幸心理。

（三）依法保護被告人的合法權益

被告人在刑事訴訟中處于劣勢，辯護人由于會見難、取證難等種種原因的限制，往往不能比較充分地行使辯護職能。在司法實踐中，要提供條件使其能夠充分行使訴訟權利，維護自己的正當利益。依照現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定，被告人沒有沉默權，必須如實交待涉案事實，這就給辦案人員進行逼供打開了方便之門。法庭對被告人審判前供述取得的合法性有疑問的，公訴人應當向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據(jù)，提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證，仍不能排除刑訊逼供嫌疑的，提請法庭通知訊問人員出庭作證，對該供述取得的合法性予以證明。公訴人當庭不能舉證的，可以根據(jù)刑事訴訟法第一百六十五條的規(guī)定，建議法庭延期審理。經(jīng)依法通知，訊問人員或者其他人員應當出庭作證。在法庭上，當被告人提出公安人員在辦案中刑訊逼供時，法官和檢察官一般都會問，你有證據(jù)嗎？一句話就把被告人頂?shù)脝】跓o言。其實被告人可以依照兩院三部《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》提出請求，要求辦案人員出庭作證，要求調(diào)取審訊時的錄音錄像。法庭應當進行調(diào)查。

（四）正視國內(nèi)外刑法差別與國情

在我國，大量的較輕的違法行為得不到追究，或者追究不及時，使違法者有太多的僥幸心理，不把法律放在眼里，一些領域如證券系統(tǒng)的犯罪打擊不力。從這個角度看，法網(wǎng)還有相當大的漏洞，執(zhí)法不嚴是我們需要解決的首要問題；而外國刑法對輕罪處罰得很重，相比之下，重罪反而處罰得比較輕。我國刑法有犯罪起點的要求，沒達到相當嚴重的程度不構成犯罪；而外國刑法沒有犯罪起點要求，即使行賄數(shù)額小、偷竊財產(chǎn)少、侵害他人的程度很輕，都可能被作為犯罪追究。有些行為在我國恐怕連治安處罰都算不上，在國外則可能判處數(shù)個月監(jiān)禁。對小的違法行為追究及時，處罰嚴厲，也許這也是某些國家社會秩序較好的重要原因。對這些國家來說，研究刑法的廉抑性原則，減少刑事處罰的數(shù)量，減輕刑罰的強度，是必要的。

三、我國傳統(tǒng)思想中刑法謙抑原則的發(fā)展及其應用

（一）無訟思想及其應用

傳統(tǒng)法哲學中的價值學說雖有儒、法、道、墨四家，但最終分歧在于和諧與競爭。漢武帝后，儒家被獨尊而占據(jù)主導地位。儒家法哲學最高標準的“和諧”成為中國傳統(tǒng)法律文化的最高價值理想。這種價值理想在司法訴訟領域中的表現(xiàn)是“無訟”。和道家的無為主張相反，法家主張應積極而為，奉行重刑主義，廣泛地運用賞罰作為促進社會發(fā)展的手段。儒家提出了“以德化刑”的途徑。當時的刑法從制度上直接認可部分行為的非罪性，從而達到有效使用刑罰的目的，在重刑思想泛濫、刑法一統(tǒng)天下的封建時期，能夠提出這種富含人性的謙抑規(guī)定，說明當時的刑法制度仍然具有相當?shù)目茖W性。

（二）寬嚴相濟的刑事政策的謙抑性應用

儒家學說力主“德主刑輔”，認為治理一個國家，根本方略是推行德治仁政，刑法雖必不可少，但只能作為輔助手段，孔子所提出的“道之異以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格”思想是儒家刑法謙抑思想的鮮明體現(xiàn)。刑罰是維護社會秩序的最后一道防線，從犯罪的預防和社會控制而論，德禮與刑罰的結合堪稱為中國古代法學的原始綜合型社會治理和犯罪矯正理論。對于德主刑輔、明刑弼教的這種古代治理理念，刑罰對犯罪的打擊是必要的、有力的，但不是萬能的。禮的本質(zhì)是“異”，即強調(diào)等級差別，所謂“樂者為同，禮者為異；”法的本質(zhì)是“異”，強調(diào)適用的平等，所謂“刑無等級”。在作用上，刑法與禮，有表里之間、標本之間、輔助之間的關系。反映著以禮德為主，刑殺為輔的刑法謙抑理念。

四、刑法謙抑性原則及在中國的應用分析

（一）謙抑性原則的理論基礎與環(huán)境分析

實際上，謙抑性原則實質(zhì)是國家暴力統(tǒng)治工具暴力性的退讓和內(nèi)斂，根本原因在于國家與公民權力與權利之間的對應關系及觀念的改變。刑法的寬容與自抑，不僅可以讓非刑事法律充分發(fā)揮規(guī)范功能，而且能夠防止已經(jīng)受到傷害的社會關系與社會利益不再經(jīng)歷又一次的痛楚，并且給予罪犯機會，通過合法勞動賠償因此給受害人造成的經(jīng)濟損失。此外，刑法應具備“不強人所難”的寬容精神，“謙抑性原則” 就是該精神在立法和司法中的體現(xiàn)。在刑法的立法和司法中，認定一個行為是否構成犯罪，應當有其法定構成要件，隨著對公眾行為自由的保障，刑法有必要對為保障人們在社會中的共同生活而采取的必要干預行為作出限制。適用此原則，意味著國家與民眾對相關行為要有一定的寬容精神。一部飽含寬容精神的法律關懷人性，如此才能為民眾所信仰而遵守。在刑法中樹立寬容精神極其必要。

（二）刑法謙抑原則在中國的應用創(chuàng)新分析

謙抑問題的思考必須立足于中國國情。嚴厲打擊犯罪，在一定形勢下是非常必要的，如果不能及時打擊，犯罪率肯定會越來越高，從這個角度來說，一味的謙抑并不合適。但是，刑法也不能過于嚴厲。尤其是青少年犯罪，盡可能不要讓他們進入到司法程序中，因為刑事訴訟本身就會產(chǎn)生一些負面的作用，比如，標簽化。犯罪法網(wǎng)的疏密直接影響刑罰效果。犯罪圈劃得過寬，刑罰干預過多，刑法會過于泛化，必然導致國家刑罰權任意擴張；比如，許霆案中，許霆的行為屬于惡意取款的侵權行為，金融機構完全可以在民事法規(guī)的救濟制度安排下，通過民事訴訟程序，要求許霆返還取走款項。據(jù)案件過程看，許霆在案發(fā)后一直在等待銀行的請求，久等未果的情況下方才攜款離開案發(fā)地點。當然，依據(jù)現(xiàn)今的刑法規(guī)定，許霆的行為亦符合盜竊罪的構成要件，可適用刑法規(guī)定，追究刑事責任。但在依據(jù)民事法律具有完整涵射能力的前提下，存在有違“謙抑性原則”的嫌疑。

結語

從一定意義上講，中國傳統(tǒng)文化基礎上的刑事和解既符合刑法的謙抑性原則，又符合社會的經(jīng)濟效益。刑法謙抑原則在中國的適用需要靈活掌握，這不僅僅需要各級司法工作人員提升自己的素質(zhì)，還需要有一個獨立的司法環(huán)境，才能體現(xiàn)靈活而又公平的法制精神。

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