唐國才

作為回歸后人大釋法的第四例、特區(qū)終院提請人大釋法的首例，剛果（金）案的突破成為中央與香港在基本法解釋領域進行良性互動的重要契機和實例。實踐證明，要使兩種原來不同的法律制度能夠和諧運作，必須從實際出發(fā)，以同舟共濟的精神來看待和解決問題。研究《香港基本法》的解釋問題，要兼顧法理法系、政治體制、社會文化等差異，認清解釋的必要性和重要性，處理好解釋權上的明爭與暗斗，把握好解釋對象及領域劃分的偶然與必然，客觀對待解釋的形式與內容。

一、《香港基本法》解釋機制的回顧與反思

《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》（以下簡稱《香港基本法》或基本法），被喻為香港特區(qū)的“小憲法”，其制定有著獨特的歷史背景，核心內容源自《中英聯(lián)合聲明》及一系列外交談判，某些具體領域因求同存異的需要而刻意保持了模糊，因此，基本法的解釋成為歷史難題，留待時間及后人的智慧去解決。

（一）基本法解釋機制的設計與爭議

《香港基本法》第8章第158條專門就該法的解釋作了規(guī)定，包括以下四 層含義：本法的解釋權屬于全國人民代表大會常務委員會（簡稱人大常委會）；人大常委會授權香港特區(qū)法院在審理案件時自行解釋有關自治范圍內的條款；對自治范圍外的條款（即涉及中央管理事務或中央與特區(qū)關系的內容），香港法院也可解釋，但須在終審判決前提請人大常委會解釋基本法（簡稱人大釋法）；人大釋法前，征詢其所屬的香港特別行政區(qū)基本法委員會的意見[1]。

上述設計和條款是基本法立法過程中的關鍵難題之一。基本法的解釋對香港的司法制度有著直接而深遠的影響，香港回歸以來，圍繞基本法解釋問題的爭議不斷。鑒于香港問題復雜的歷史背景和“一國兩制”的獨創(chuàng)性，圍繞基本法解釋的“權力之爭”貫穿于基本法制定和實施的過程，包括起草過程中的三種觀點[2]、歐盟模式[3]以及專家學者們提出的一元論[4]、二元論[5]與混合論[6]，等等。

但綜合來看，隨著香港主權的回歸和新的憲政秩序的確立，基本法的解釋也逐步確立了以下大框架：即基本法的釋法主體有兩個，人大常委會和香港特區(qū)法院，而基本法委員會則承擔著某種咨詢職能?？偟膩砜?，人大常委會對《香港基本法》的解釋權具有固有性、最高性和排他性[7]，并且理論上講，人大常委會的解釋權還是全面的和無限制的[8]。我國《憲法》和《立法法》明確規(guī)定，全國人大常委會是法律解釋的主體，香港法院解釋基本法的能力由香港基本法賦予，權力來源于全國人大常委會之授權，其解釋權具有派生性和從屬性的特點[9]。

本質上講，基本法的解釋機制是遵循“一國兩制”方針而作出的獨創(chuàng)性安排。它是秉持實事求是精神，積極開拓創(chuàng)新的結果，有著鮮明的中國特色，就如同“摸著石頭過河”的改革開放基本國策和“一國兩制”方針政策一樣，都是博采眾長、又不固步自封的創(chuàng)舉，唯其如此，才在實踐中具有強大的生命力?；痉ㄒ呀?jīng)是中國法律的一個重要組成部分，也是香港法的主干，是香港普通法系得以長期保留和發(fā)展的重要基石和根本保證。上述兩種解釋體制如何妥善定位并有機結合是關鍵。一方面，要能確保國家對香港有效行使主權，另一方面，又要能靈活地使兩種不同制度同時運作，互不干擾。在一國兩制的原則下，要使兩種原來不同的法律制度能夠和諧運作，必須要從實際出發(fā)，以同舟共濟的精神來看待和解決問題，不能單從哪一個方面或角度考慮。這也許正是歷史留給我們的難題。

（二）走在理論前面的釋法實踐

人大常委會和香港法院都在通過釋法實踐進行探索，創(chuàng)制釋法慣例?；貧w后頭十年內，人大常委會先后三次就《香港基本法》相關內容作出解釋，涉及居港權、行政長官和立法會選舉辦法修改、行政長官剩余任期等問題。這三次人大釋法最為直接而深刻的影響，就是以實際行動確立了人大常委會在基本法解釋上的憲制權力，樹立了中央在香港問題上的主權和權威。但與此同時，兩地的政治、法律乃至社會各界人士也都不同程度地陷入了某種困惑與尷尬，基本法158條沒說的在實踐中做到了，但其精心設計的提請解釋模式卻未能做到。歷史的模糊與現(xiàn)實的挑戰(zhàn)、法制的差異與互信的缺失，這些深層次矛盾和困惑日益突出。香港有些人視人大釋法如“洪水猛獸”，稱釋法不亞于“政治地震”，嚴重損害香港的法治根基[10]。一些大陸學者也提出，現(xiàn)階段人大釋法宜少用慎用，原則上不主動釋法[11]。無庸諱言，上述憂慮有著十分復雜的政治、法制、人文等差異因素，非一朝一夕可解。

但令人欣慰的是，兩地圍繞剛果（金）案釋法的良性互動，就如同在一片慘淡愁云之中，忽然出現(xiàn)的一道金光，成為《香港基本法》解釋實踐中歷史性的一步，耐人尋味。終院在港人心目中有很強的威信，這一“請示”舉動看似出乎意料，又在情理之中。此次剛果（金）案釋法，可謂在恰當?shù)臅r機、就恰當?shù)念I域、以恰當?shù)姆绞揭搿痘痉ā方忉尩妮^為順理成章的案例。雖然該案有其獨特的條件，但特殊性中必然蘊含著一定的普遍性。中國有句古諺云：事不過三。冥冥之中，作為回歸后人大釋法的第四例、特區(qū)終院提請人大釋法的首例，剛果（金）案的突破似乎正應驗了這種東方哲理。特別是在前幾次爭議的大背景下，本次釋法著實讓人松了口氣，可望成為人大與終院建立良性法律互動的契機，并逐步為基本法解釋奠定權威性慣例。

（三）從常理出發(fā)研究基本法解釋問題

美國法學家博登海默曾說：“法律是一個帶有許多大廳、房間、凹角、拐角的大廈，在同一時間里想用一盞探照燈照亮每一個房間、凹角和拐角是極為困難的，尤其當技術知識和經(jīng)驗受到局限的情況下，照明系統(tǒng)不適當或至少不完備時，情形就更是如此了[12]。”因此，法律解釋的概念及原理自然而然就會因法、因人、因地、因制（度）等而各異。正如有關學者所強調的，對于法律解釋的界定，不能只考慮到學理層面，僅僅訴諸于學理上的分析，還要考慮到各種現(xiàn)行制度與規(guī)范的層面[13]。

《香港基本法》及其后的《澳門基本法》，是當今世界上“既明確規(guī)定立法機關為法律解釋主體，又授權普通法院有法律解釋權的特例[14]?！辫b于整個香港問題獨特復雜的背景，可以說，《香港基本法》解釋機制所面臨的挑戰(zhàn)和困難不亞于世界上任何法系或社會經(jīng)歷的法制疑難案例。實踐證明，在基本法解釋問題上一味強調“權力之爭”只會使雙方的路越走越窄，更限制了不同角度的理性和創(chuàng)造性探索。研究《香港基本法》的解釋問題，需要以大陸法系和普通法系兩大主線為標桿，兼顧政治體制、社會文化等因素。

法不違背常理，法律解釋既是法理學的經(jīng)典概念，也是人們日常法律和生活實踐的基礎性概念，它所涉及的內容往往也是哲學、政治學和社會學無法回避的領域。通俗地講，就是根據(jù)實際需要，由特定主體對法律的相關內容以正當方式予以說明。鑒于上述，筆者認為，法律解釋必須妥善處理為什么解釋（WHY）、誰有權解釋（WHO）、解釋什么（WHAT）以及怎么解釋（HOW）這四個相互關聯(lián)的問題。WHY涉及法律解釋的原因、目的和功能，突出必要性和正當性；WHO涉及法律解釋的主體、場合和權力劃分，具有根本上的主導性和一定程度上的爭議性；WHAT涉及法律解釋的客體、對象和領域，與前面兩個問題密切相關，有較強的針對性和敏感性；HOW則涉及法律解釋的方式、規(guī)則和表現(xiàn)形式，是在上面三個問題基礎上的具體實施，有較強的專業(yè)性和復雜性。

二、剛果（金）案引出的釋法新領域

（一）非洲特色的三角債

近年來，中國企業(yè)逐步走出國門，在非洲等地參與建設項目發(fā)展迅速，剛果（金）是熱門地區(qū)之一。2008年4月，在香港上市的中鐵總公司向香港交易所發(fā)出通函，披露中鐵總公司及其在港的三所附屬公司，即中鐵(香港)有限公司、中鐵資源開發(fā)股份有限公司和中鐵華剛礦業(yè)股份有限公司等聯(lián)合組成財團，與剛果（金）國有采礦公司等訂立了一份聯(lián)營協(xié)議，中方公司獲得在剛果（金）的有關采礦權和基建項目，并且按照特定條件，中鐵在港附屬公司將先支付2億多美元的“入門費”給剛方。

但不幸的是，上述中資企業(yè)無端被卷入了一場“三角債”。一家美國債務公司FG Hemisphere Associates LLC (簡稱FG)現(xiàn)持有經(jīng)國際仲裁的上億美元的剛果（金）債權。上述披露的信息使四處搜尋剛果（金）資產(chǎn)的FG公司如獲至寶。根據(jù)普通法做法，F(xiàn)G公司隨即向香港高等法院提出申請，希望從上述中鐵擬付“入門費”中截取剛果（金）所欠約1億美元債務。剛果（金）主張享有國家豁免，香港法院對其無司法管轄權。自此，中鐵公司及其在港三家附屬公司不得已卷入了剛果（金）的債務糾紛，與FG對簿公堂[15]。

從2008年5月至今的3年多時間里，以FG公司為一方，剛果（金）、中鐵及其附屬公司為另一方，雙方在香港法院展開了驚心動魄、曲折漫長的拉鋸戰(zhàn)。2008年12月，香港高等法院原訟庭判決剛果（金）一方勝訴。但2010年2月，高等法院上訴法庭以2：1的多數(shù)判決推翻了一審，判FG公司勝訴。關鍵的轉折點在2011年6月8日，香港終審法院以3：2的多數(shù)作出臨時判決，圍繞國家豁免問題，首次主動提請全國人大常委會解釋《香港基本法》。而人大常委會釋法后，終院亦于9月8日跟隨人大立場作出終審判決，給予剛果（金）絕對主權豁免，有關款項不予截留。

由此可見，剛果（金）案絕非一起簡單的民事或商事債務糾紛，而是在當前國際上圍繞非洲債務及發(fā)展問題爭執(zhí)愈演愈烈的大背景下，涉及如何處理主權豁免及中國參與等復雜敏感的現(xiàn)實外交難題。這次審理的案件是香港回歸以后，第一樁以一個外國主權國家為被告提起訴訟案。在審理過程中引出了一個爭論：到底回歸以后香港特別行政區(qū)是繼續(xù)使用過去普通法所確定的國家限制豁免原則，還是要跟從中央所確定的國家絕對豁免原則？這一問題的答案事關國家外交政策能否在香港特區(qū)有效落實，以及如何處理中央外交權與特區(qū)司法權的關系等重大憲制問題[16]。

（二）國家行為豁免及中國政府立場

國家行為豁免（簡稱國家豁免）是國際社會普遍接受的國際法原則，其基本含義包括以下兩點，即：“未經(jīng)一國放棄司法管轄豁免，另一國法院不得受理和審判以該國家為被告的訴訟”；以及“即使一國已放棄了司法管轄豁免，如未經(jīng)該國放棄執(zhí)行豁免，另一國法院不得對該國國家財產(chǎn)采取強制措施[17]?！?/p>

國家豁免始終是基于國家主權和平等原則之上的，即平等國家主體之間無相互管轄權。長期以來，主權和平等原則一直是現(xiàn)代國際法的基石。因此，關于國家豁免及其放棄，在國際法基本原理的設定上是慎之又慎的。特別是針對國家財產(chǎn)采取強制措施問題，一直是國家豁免問題最為敏感的方面，也是國際法相關談判和實踐中最富爭議的問題之一。國家豁免直接關系到一國與外國國家的關系和該國對外政策的實施，涉及國家的對外關系和利益。實踐中，各國都按照本國國情需要和對外政策，并基于對等原則，采用符合本國利益的國家豁免制度。因此，同一國家在不同時期，針對不同對象國，給予國家豁免的做法也不盡相同[18]。

此案在三審過程中，外交部通過駐港特派員公署分別于2008年11月20日、2009年5月21日以及2010年8月25日，向香港特區(qū)政府政制及內地事務局發(fā)出三封函件，并通過其轉至香港法院。上述文件有針對性、系統(tǒng)地闡述了中央政府的政策立場、背景及相關影響，主要包括以下三方面觀點：首先、我國一貫奉行國家行為絕對豁免的原則立場，從未適用所謂的限制豁免原則或理論。其次，香港應實行與國家立場一致的國家豁免原則。國家豁免制度關系到國家的外交政策和整體利益，我國采用的上述國家豁免制度統(tǒng)一實行于全國，包括香港特別行政區(qū)。自1997年7月1日起，香港特別行政區(qū)適用中國統(tǒng)一的國家豁免制度。再者，香港特別行政區(qū)如果適用與國家立場不一致的國家豁免制度，將毫無疑問對我國主權造成損害，對我國整體國家利益造成深遠的影響和嚴重的損害。除使我國對外政策和國家形象受到損害外，有關國家將有可能對我國國家及財產(chǎn)（不僅限于香港特別行政區(qū)及其財產(chǎn)）采取對等做法，使我國在國外的利益和財產(chǎn)安全受到威脅。

坦率地說，相對于當前國際法在國家豁免問題上日益向有限豁免發(fā)展的大方向而言，我國在國家豁免問題上所采取的“絕對豁免”立場確實較為保守。并且，我國遲遲未能形成系統(tǒng)性的法律規(guī)則如《國家豁免法》，因而此類問題只能通過外交途徑解決[19]。但正如黑格爾所講：“存在就是合理”。中國作為一個新興大國，面臨著復雜的國際國內形勢和歷史現(xiàn)實環(huán)境。從本質上講，國際法及國家豁免相關準則的演變必將是一個長期復雜的過程，而任何憲政秩序的發(fā)展，亦都是在激進與保守、普通與特殊之間的平衡與協(xié)調。這一過程既要講理念，也要講實際。事實上，近年來，圍繞“湖廣鐵路債券案”和“莫里斯舊債券案”兩起美國公民訴中國政府案件，中美政府和司法部門殊途同歸，經(jīng)過坦誠交流最終達成一致，結果均為中國勝訴[20]。

（三）香港特區(qū)法庭爭議的焦點

圍繞剛果（金）所提國家豁免立場，香港法院審議中的爭議主要圍繞兩個方面，即該國應該享有絕對豁免還是限制豁免，以及是否主動放棄了豁免。上述爭議的核心則是應按普通法的豁免法則還是按中國的相應政策規(guī)則（我國尚未制定國家豁免法）來處理該問題。

終院少數(shù)法官認為，香港法院應遵循有限豁免原則?；貧w后，內地沒有制定國家豁免法，因此也無從談及將相關法律加入基本法附件三以便在香港實施的問題。中國政府本身亦已簽署了2004年《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》，而該公約是承認限制性豁免理論這一國際大趨勢的。因此，從保持香港司法獨立和穩(wěn)定角度看，根據(jù)香港回歸前相關法例和普通法原則，香港應當繼續(xù)沿用限制豁免理論，即承認商業(yè)例外，而剛果（金）案所涉?zhèn)鶆照巧虡I(yè)例外行為，因此不應享受國家豁免。此外，從當初同意將相關債務糾紛送交國際仲裁機構裁定的事實看，剛果（金）應被視為同意放棄其國家豁免權。因此，剛果（金）即便享有有限的國家豁免，也已于早前主動放棄了這一權利。

但多數(shù)判決則認為，無論從香港回歸后中央與特區(qū)職權劃分，還是從普通法各國在外交問題上的實踐角度看，剛果（金）應享有絕對主權豁免。香港已從英國殖民地過渡為中華人民共和國“一國兩制”原則下的特別行政區(qū)。外交部在有關立場文件中已清楚闡述了中國政府在國家豁免問題上的立場、原因及其影響。該范疇涉及香港特別行政區(qū)自治范圍以外，一直保留予中央人民政府的權力，必須予以尊重。因此，一如在中國其他地區(qū)，在香港特區(qū)實踐的國家豁免原則應當為絕對豁免原則?！跋愀厶貐^(qū)不可依循一個與中國所采納的不同的國家豁免原則”。從普通法本身在英美等國的實踐看，在涉及對外政策原則問題上“口徑一致”也是有關法院的通常作法。并且，本著慎重的態(tài)度來看，毫無法律依據(jù)可以裁定，剛果（金）已于香港特區(qū)法院席前主動放棄其豁免權[21]。

從長遠看，上述國際法演變及不同法系相互影響交融的實踐，對于“一國兩制”下大陸與香港司法理念的互動具有重要現(xiàn)實意義。從判決結果看，香港特區(qū)作為中國的一部分，對外“窗口中的窗口”，在這一涉及主權和國家行為的外交原則問題上，最終作出了明智的選擇。

三、剛果（金）案成為中央與特區(qū)互動釋法的契機

剛果（金）案最大的突破是，香港終審法院首次就有關問題提請全國人大常委會解釋《香港基本法》，成為開啟終院與人大良性互動的契機。終院所提的四個問題歸納起來如下：中央政府是否有權決定我國的國家豁免政策；香港是否必須適用上述國家豁免政策；國家豁免的領域是否即為基本法所提的國防外交等國家行為；香港是否應修改原有普通法的國家豁免相關法規(guī)[22]。

坦率地說，上述問題絕非什么疑難雜癥，因此，人們早就預計，人大常委會的解釋不會有什么意外，重要的是這一互動過程本身所代表的含義。大家都覺得，與前幾次人大常委會解釋基本法相比，此次人大就剛果（金）案釋法似乎是最為順當、動靜最小的一次，各方面，特別是香港社會的不同政團反應都理性平和，認受度高。為深究其原因，我們還要回到前面就法律解釋所提的“四問”（WHY、WHO、WHAT、HOW），并結合大陸和香港的視角，來具體分析剛果（金）案釋法的新特點、新模式。

（一）解釋的必要性和重要性

剛果（金）案審理過程中，提請人大釋法一直是剛果（金）、特區(qū)以及中央和相關方的重要主張和法律意見。這是因為，圍繞基本法有關國家豁免問題的爭議，會直接導致特區(qū)法院作出兩種截然不同的判決結果，從而對國家的對外政策和實際利益有重大現(xiàn)實影響；同時，這也不符合基本法有關中央管理事務以及中央與特區(qū)關系的立法原意。因此，此案可謂現(xiàn)實利益重大，長遠影響深遠，在相當程度上，是檢驗香港法律精英是否切實履行基本法，維護中央權益的試金石。

而在特區(qū)司法界，也就釋法必要性存在爭議，少數(shù)法官再次將之形容為“香港司法獨立的嚴峻考驗”。在此背景下，我們來看看終審法院支持提請人大釋法的常任法官陳兆愷、李義和非常任法官梅師賢爵士在判詞開篇所寫的一段話：“香港……，成功要素之一，在于事實上這是一個堅守法治、同時具備司法獨立及尊重三權分立的社會。香港特別行政區(qū)的法治，建基于為落實‘一國兩制’原則訂定體系架構的《基本法》。《基本法》中許多條款，均致力確立在特區(qū)內的政府行政、立法及司法各部，據(jù)以行使高度自治的獨立制度，維護本地居民及其他人士的基本權利、自由和生活方式。《基本法》中其他條款，確立香港的身分地位為中國不可分離的部分，即“一國兩制”原則中的“一國”基礎。本案中，本院需考慮后一類的條款，特別是關于管理和進行外交事務的條款。此范疇涉及香港特別行政區(qū)自治范圍以外，一直保留予中央人民政府的權力[23]?！?/p>

上述多數(shù)判決法官的判詞以此開宗明義，既是針對少數(shù)法官擔心人大釋法損害香港司法獨立，同時也是從正面說明，法院此舉的目的正在于維護香港的法治。香港法治的根基正在于全面理解和貫徹基本法，包括尊重中央在國家豁免問題上的立場。而剛果（金）案的最終判決，又必須依賴于人大明確解釋基本法第19條有關“國防、外交等國家行為”的涵義。

由此可見，維護香港法治、確保一國兩制下國家統(tǒng)一的對外政策和利益構成了剛果（金）案釋法的必要性和重要性因素，上述因素相輔相承，融為一體。

（二）解釋權的明爭與暗斗

鑒于前幾次圍繞解釋權問題的不愉快經(jīng)歷，終院和人大此次在相關處理上都較為謹慎、克制甚至客氣。當然，少了“明爭”的氣氛，“暗斗”的跡象卻不難發(fā)現(xiàn)。

一方面，終院表示“本院有責任依據(jù)《基本法》第158（3）條，...特此提交，全國人民代表大會常務委員會”。而人大則予以肯定：“終審法院上述提請解釋的做法符合《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》第一百五十八條第三款的規(guī)定[24]?！边@兩句話看似多余，但事實上卻令人回味無窮，特別是與過去幾起問題相比，顯示出雙方一定程度的理解和積極姿態(tài)，頗有點“一笑泯恩仇”的意味。

并且，雙方都刻意將釋法與斷案分開，防止人大的立法解釋權影響法院的司法審判權。終院提交的四個問題只字未提剛果（金）案，而人大解釋亦緊扣問題，闡明法理，不評論具體案件。雖然是首次遵循提請模式的合作，看來在這個方面雙方已有默契，旨在最大限度避免給外界造成香港司法終審權受到干預的印象。

另一方面，終院在提請人大解釋前先作出臨時判決的做法值得關注。此舉事實上進一步強化了法院的解釋力和既判力。根據(jù)基本法158條，對屬于中央管理的事務特區(qū)法院也可解釋，因此終院通過臨時判決，對涉案的國家豁免問題作出詳細解釋無可厚非；并且，按普通法，法官有較大自由裁量權作臨時判決，這樣做也不違背158條有關“在對該案件作出不可上訴的終局判決前”的規(guī)定。因此，終院此舉是在法制許可范圍內，充分用好、用足其權力。

但也要考慮，萬一遇到人大解釋可能與法院不同的情況，上述裁量權的使用就得更為小心才是。屆時，終院是否會先作出某種有爭議性的臨時判決再提請人大審議，值得觀察。

總之，此次解釋權問題沒有成為爭執(zhí)的焦點，雙方保持了一定的“舒適度”，并通過互動實踐創(chuàng)制了一些重要路徑。

（三）解釋對象及領域劃分的偶然與必然

基本法158條明確規(guī)定了提請解釋的范圍，即“關于中央人民政府管理的事務”或“中央和香港特別行政區(qū)關系”。但對于上述兩個領域具體界定的缺乏，幾乎成了前幾次釋法爭議的根源。

所幸的是，從《中英聯(lián)合聲明》到《香港基本法》，在界定中央政府管理事務方面，似乎一致地對外交和國防情有獨鐘，多處闡明并強調外交和國防事務屬中央政府管理。比如，《中英聯(lián)合聲明》第三條闡述中央對香港的基本方針政策時指出，“除外交和國防事務屬中央人民政府管理外，香港特別行政區(qū)享有高度的自治權”。基本法第十三條規(guī)定，“中央人民政府負責管理與香港特別行政區(qū)有關的外交事務”，第十九條強調，“香港特別行政區(qū)法院對國防、外交等國家行為無管轄權”。

有趣的是，終院借此次剛果（金）案提請釋法，還專門對過去未曾提請作出解釋，強調其忠實遵從有關類別條件。終院臨時判決稱，之前曾數(shù)次考慮第158條所規(guī)定的須請人大常委會解釋《基本法》的情況。在吳嘉玲案中，法院按類別條件判定，釋法問題主要與第24條 (屬特區(qū)自治范圍的條款) 有關，雖然該案也部分涉及第22條（非自治范圍條款）。而在本案中，有關論據(jù)所主要涉及的兩項基本法條文均屬非自治范圍條款：第13條是關于屬中央人民政府負責管理的事務，第19條則是關于中央和特區(qū)關系的范圍。

有人也許會問，為什么偏偏將“國防、外交等”作為國家行為（在相當程度上，也是中央權力）的代表呢？看看我國的實踐，“中國有三部法律規(guī)定了‘國家行為’的概念，包括行政訴訟法、香港基本法和《澳門基本法》。在這三部法律中，‘國家行為’均是用來劃定法院和行政機關的權力界限。但中國這三部法律的規(guī)定均是采用‘國防、外交等國家行為’這樣籠統(tǒng)和空泛的表述來界定，至今也沒有相關法院判決對此作出詳細區(qū)分[25]?！?/p>

由此可見，在國家行為的界定方面，迄今為止我國采取上述做法絕非偶然。既然對于國家行為的界定，一直沒有定論，那么在實踐中，是否存在某種程度的核心共識，或最大公約數(shù)呢？進一步說，我們是先坐下來爭論清楚國家行為的詳細范圍，還是沿著國防、外交等核心共識做大做強，在前進和發(fā)展中解決問題呢？這是一個值得深思的問題，不僅僅是個學術思路的問題。從這個意義上來講，剛果（金）案雖只是一個具體案件，但它對陸港兩地如何界定《香港基本法》上的“國家行為”具有里程碑式的象征意義，對今后如何進一步厘清中央權力、妥善處理中央與特區(qū)的關系也頗具啟發(fā)[26]。

因此，在基本法解釋問題上，對所涉議題的領域或類別判斷往往十分重要，具體問題要具體分析，不能一概而論。鑒于基本法 “宜粗不宜細”的特點，今后如何權衡利弊，妥善選擇釋法領域和類別，將起到事半功倍的效果。

（四）解釋的形式與內容

仔細對比終院6月8日決定提請人大解釋的四個問題，與人大8月26日通過的解釋，不難發(fā)現(xiàn)兩者在問答等方面一一對應，相互配合的意味較濃，基本上沒有任何懸念或爭議。

鑒于終院圍繞國家豁免問題所提的四個問題相對簡明、直接且邏輯緊密，甚至有點明知故問的味道，人大的解釋也是中規(guī)中距，沒有太大的發(fā)揮空間。人大常委會的解釋則基本上是按以往程序進行，只不過這回委員長會議的議案是應香港終審法院依據(jù)《基本法》第158條第3款的規(guī)定提請的。人大亦按158條規(guī)定征詢了香港基本法委員會的意見后作出解釋。

人們可能會產(chǎn)生“形式大于內容、程序大于實質”的印象，但從另一個角度看，這正好道出了本次釋法在程序上的歷史性意義：這是香港回歸之后，第一次遵循《基本法》第158條的規(guī)定和程序所進行的人大釋法，是人們千呼萬喚始出來的標準動作！從某種意義上講，怎么解釋的問題雖是最后提出，但釋法最實際和管用的功能就蘊含在這些程序和形式當中，而這也正好從另一個角度證明，此次釋法未像過去那樣引起“震動”。

值得一提的是，外交部通過某種方式向法院轉達政府立場做法也是中央與特區(qū)進行司法互動的一部分。基本法第十九條規(guī)定，“香港特別行政區(qū)法院對國防、外交等國家行為無管轄權。香港特別行政區(qū)法院在審理案件中遇有涉及國防、外交等國家行為的事實問題，應取得行政長官就該問題發(fā)出的證明文件，上述文件對法院有約束力。行政長官在發(fā)出證明文件前，須取得中央人民政府的證明書”?，F(xiàn)在看來，采取外交部駐港公署致函轉至特區(qū)法院，與中央直接指示特首致函法院相比，應當算是較為低調、靈活的變通方式。因此，從某種意義上說，此案也創(chuàng)造了《基本法》第19條有關適用的先例。

綜上所述，認清解釋的必要性和重要性，處理好解釋權上的明爭與暗斗，把握好領域劃分的偶然與必然，客觀對待解釋的形式與內容，這是基本法解釋必須妥善處理的基本問題，其本身也是辯證統(tǒng)一關系。當然，剛果（金）案絕非完美的案例。事實上，從三審過程的辯論，特別是終審的爭議判決可以看出，一些問題上還存在相當程度的爭議和擔憂。但問題的關鍵在于，它完全符合司法體制的游戲規(guī)則。并且，從長遠看，如何進一步化解上述爭議和擔憂，凝聚共識，正是基本法解釋工作的努力方向。

當然，有人心里也許仍在犯疑，還會有下一個剛果（金）案式的提請解釋嗎？應該說，互動的過程肯定會是復雜，甚至曲折的，但實踐已經(jīng)一再證明，合則兩利，斗則俱傷。剛果（金）案釋法為兩地在基本法解釋領域的互動提供了重要的契機，我們有理由對未來充滿信心。

四、完善《香港基本法》解釋機制的思考與建議

（一）創(chuàng)新釋法理念和釋法思路，積極面對可能出現(xiàn)的釋法活躍期

當前，香港無論自身的發(fā)展還是與祖國大陸的聯(lián)系都達到了一個新的重要階段。一方面，面對即將到來的普選，香港社會政治爭拗突出，另一方面，置身于國際經(jīng)濟、金融的沉浮，香港又似一葉扁舟，躊躇莫展。坦率地說，今后何去何從，對內對外都面臨一個角色重新調整和定位的問題。在此背景下，《基本法》作為規(guī)范聯(lián)接香港與內地的紐帶，確?！耙粐鴥芍啤焙吞貐^(qū)繁榮穩(wěn)定的基石，其承受的壓力明顯加大。近來，特區(qū)高等法院接到的各種司法復核案日益增多，援引基本法相關條款來針對一些具體案例。根據(jù)基本法規(guī)定，香港特區(qū)法院通過日常審理案件，可以對基本法涉及特區(qū)自治范圍事項予以解釋。但現(xiàn)在的問題是，隨著兩地聯(lián)系日益密切，許多問題或多或少地涉及中央和特區(qū)關系或中央管理的事務。并且，由于各種社會政治勢力的卷入，相關議題的爭議性日益突出，如所謂港珠澳大橋環(huán)保案、外傭居港權案、內地孕婦來港產(chǎn)子案、立法會議員辭職遞補機制案，等等，不排除近期圍繞有些案件再次提請人大釋法的可能。

香港回歸祖國十多年來，《香港基本法》158條設立的解釋機制在實踐中經(jīng)受了洗禮和考驗，也得到了驗證和發(fā)展。特別是，隨著剛果（金）案釋法的順利完成，人大常委會解釋基本法的實踐和案例日益豐富，有利于逐步溝通、理順基本法解釋的層次與架構，從而增強整個基本法解釋體系的活力和信心。

環(huán)顧全球，“法律解釋”的時代正在到來[27]。對抗或回避都不是辦法，常態(tài)化是必然趨勢，也是必由途徑。不論歷史、文化、體制、法系等方面存在何種差異，對公平、正義、法治、和諧的追求正逐步拉近不同國家、地區(qū)以及人們之間的距離，而這也正是“法律解釋”的宗旨和潮流。面對基本法解釋的新一輪活躍期，僅僅停留于人大常委會或特區(qū)法院的解釋權爭執(zhí)肯定無濟于事?！安淮虿幌嘧R”，新的形勢更需要中央和香港在基本法解釋方面同舟共濟、互動共贏。

（二）注意政治機制與釋法機制協(xié)調，妥善處理政治與法律的關系

約翰·奧斯丁將法律界定為一個“政治上級對政治下級的命令”，因此，現(xiàn)代英美法學理論也將法律稱作“權杖下面的普通人的觀點”[28]。這與馬克思關于法律本質上是體現(xiàn)統(tǒng)治階級意志的國家意志的表達，即統(tǒng)治階級用以進行階級統(tǒng)治的工具之說有其不謀而合之處[29]。上述理論精辟地論述了政治與法律的關系，法律永遠斗不過政治，政治確定方向，法律提供保障。就基本法解釋而言，人大在政治和憲制上的主導地位是顯而易見的，坦率地說，一些人渲染所謂特區(qū)法院“司法積極主義”，其影響終究是有限的。

有鑒于此，香港回歸后的首任終審法院首席大法官李國能多次表示，法律不能解決政治爭議，法官應保持政治中立?，F(xiàn)任律政司長黃仁龍也一再強調，不應把“本質屬于政治或經(jīng)濟問題的案件壓在法庭的肩膀上”[30]。不過，在實際操作中，法院如何判斷有關案件屬政治問題，能否安然避開，就是另一回事了?！扒笆虏煌?，后事之師”。相信通過回顧前幾次人大釋法的爭議，特區(qū)法院對有關問題的認識明顯加深，在剛果（金）案所涉政治外交問題上采取了明智的立場。

與此同時，雖然面臨種種誘惑，人大也應該避免越俎代庖。2004年人大就政改問題解釋基本法，隨后圍繞普選等一系列爭議問題作出決定，殊為不易，但最終特區(qū)政改方案又歸于失敗。這一“雙輸”的過程值得各方深思。香港歷來存在“剪不斷，理還亂”的深層次問題，必須著眼長遠，循序漸進，積極發(fā)揮特區(qū)各界的主觀能動性，在充分醞釀的基礎上逐步形成共識。因此，人大解釋基本法不宜扮演“清道夫”或“保姆”角色，防止掉進“釋法陷阱”。佳日思在對香港回歸后的憲政安排前景表現(xiàn)出種種擔憂的同時也認為，中國會平衡考慮各方面的影響，包括其在《中英聯(lián)合聲明》的承諾以及自身長遠發(fā)展的需要，以提出“一國兩制”構想的勇氣和務實精神來處理基本法有關問題[31]。

當然從另一個角度看，政治上級與下級之間完全可以、也應該有良性的互動，只不過要遵循相應的規(guī)則而已。我國自等級森嚴的上古時代，就有所謂“君臣一日百戰(zhàn)”之說。美國當代著名國際法學者邁克爾·賴斯曼在論及政治與法律關系時指出，“一個永恒追求的目標就是要使所有人盡可能地、最大限度地成為其生活中的政治上級”[32]。這些閃爍著辯證光芒的思想對于基本法的解釋和兩地憲政文化交流都具有重要現(xiàn)實意義。

（三）選擇好釋法領域和釋法目標，循序漸進地解決存在的問題

相對于基本法總體上“宜粗不宜細”的模糊風格，其中關于外交和國防的內容卻較為明確、清晰，現(xiàn)實上也比較容易對接和把握。因此，上述領域的法律適用、解釋及完善工作在現(xiàn)實中有較好的基礎，也容易為各方理解和接受。如能以此為起點，循序漸進，則對于釋法制度的常態(tài)化和規(guī)范化將產(chǎn)生重要積極影響。

坦率地說，整個《中英聯(lián)合聲明》及其后的《香港基本法》制定都有著較濃厚的“外交特色”，這是源于香港回歸的一系列復雜艱巨的外交談判?；痉ǔ鳛榇笤瓌t，強調外交和國防屬中央管理外，第7章專門針對外交事務作了較詳細規(guī)定，而且，規(guī)范駐港部隊活動的《駐軍法》以及有關外交、領事特權與豁免條例和領海管理法規(guī)等也被列入基本法附件三在香港實施。上述法規(guī)的存在是歷史的原因，更是現(xiàn)實的需要。令人遺憾的是，回歸后一段時期，上述法規(guī)在實踐中的適用、完善和法律解釋問題一直未能受到應有的重視，剛果（金）案的出現(xiàn)，只能算是一個遲到的提醒。

令人欣慰的是，近年來，港人對外交、國防事務的關注度不斷上升，逐步與切身利益相聯(lián)系。去年發(fā)生的香港游客菲律賓遇劫事件全港震動，特區(qū)上下深切感受到外交與安全問題的重要性。事實上，在近年來多起國際動蕩引發(fā)的我國撤僑行動中，香港僑民的保護問題也備受重視。對于有不少香港青年提出參加外交或國防工作，目前尚有一些法律上的障礙。《基本法》第21條規(guī)定，“香港特別行政區(qū)居民中的中國公民依法參與國家事務的管理?！鄙鲜鰲l款如何解釋或具體化，在外交或國防領域的試驗將具有重要的現(xiàn)實意義。

此外，《基本法》第23條規(guī)定，“香港特別行政區(qū)應自行立法禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行為，禁止外國的政治性組織或團體在香港特別行政區(qū)進行政治活動，禁止香港特別行政區(qū)的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯(lián)系”。如何具體解釋有關條文并立法，這在當前香港社會，似乎是不可能完成的任務。但事實上，對國家主權和安全的信賴和保護乃是基本的人情和常理。筆者認為，如果從外交、國防和國家安全的角度，結合相關國際慣例和做法，并結合“一國兩制”的情況，應該可以最大限度地凝聚共識。有趣的是，該條顯然應當屬于非自治條款內容，但基本法明確指出由特區(qū)“自行立法”，可以預見，其解釋問題將更加復雜。說到底，基本法的解釋還是魔鬼在細節(jié)，關鍵在領域，具體問題必須具體分析。

（四）完善釋法程序和手段，提高全國人大常委會釋法的公信力

此點主要是針對人大釋法而言的。人大常委會解釋《香港基本法》是中國特色的獨創(chuàng)，跨越了社會主義——資本主義制度、大陸——普通法系以及立法——司法部門。因此，如何克服香港社會的種種擔憂和質疑，加強人大釋法的權威性和公信力，就成為現(xiàn)實需要。

目前，人大常委會解釋基本法的模式和程序基本上是國內立法解釋程序加上征詢香港基本法委員會，如何征詢也不得而知，與香港的社情、民情確實有距離，難怪有時爭議較大。因此，應考慮逐步加強人大解釋基本法的專業(yè)化、職能化和制度化建設，特別是進一步發(fā)揮香港基本法委員會的咨詢作用，如通過聽證等方式提高透明度，加強對公眾的正面引導[33]。

有學者提出，今后的人大釋法主要應當是“依終審法院申請而解釋”這種模式，人大不主動釋法。筆者認為，在現(xiàn)有憲政框架下，鑒于人大釋法與香港法院釋法的性質差異，人為規(guī)定或片面要求人大不主動釋法是不切實際的，當然，這更要看雙方的良性互動和所涉問題的具體情況而定。就終審法院而言，有必要認真回顧以往爭議案件中的提請標準，“正確理解‘自治范圍’的邊界[34]，”在提請解釋的標準和類別選擇上，今后似乎也應更為開明、靈活，只要案件判決涉及非自治范圍條款，就不妨依法提請解釋，反正具體問題由自己定。特別是，在特定條件下，某些看似屬于自治范圍內的事務，也可能轉化成中央管理的事務或中央與特區(qū)關系的事務。從長遠看，終院適當擴大提請釋法范圍，也有利于促進人大的釋法工作朝向常態(tài)化、習慣化、專業(yè)化的方向發(fā)展。而“釋法制度越是常態(tài)化，越是具備法律屬性而非政治屬性，則越能夠得到香港各界的認同和海內外的理解[35]?！?/p>

（五）加強交流和互動，增進中央與香港特區(qū)的相互了解與信任

陳弘毅教授在紀念香港回歸十周年的一次基本法研討會上提到，“香港和大陸兩地的法制聯(lián)系仍然相當松散，雖然《基本法》為兩地的司法互助提供了基礎，但香港和內地的司法互助的密切程度仍低于香港與一些外國的司法互助水平[36]?！边@一局面可能多少讓人有些意外，實際上也道出了許多業(yè)內人士的擔憂和心聲。

法不違背常理，這是中外法學界的共識，何況兩地的中國人有著千絲萬縷的聯(lián)系。事實上，基本法解釋過程中的沖突和爭議，在相當程度上是雙方缺乏背景交流和理念溝通造成的。因此，加強兩地憲政文化的交流，特別是法律專業(yè)人士的互動，對于兩種法律解釋體制更好的銜接十分重要。有學者曾建議，圍繞基本法解釋，兩地可設立專門的協(xié)調機制[37]。如今，越來越多的內地法官到香港或國外接受培訓。香港特區(qū)的法官也開始組織一些赴內地考察訪問。這方面的步子不妨邁得更大些，思想更解放些，如從民商事調解等低敏感領域著手，考慮開展法官交流見習試點，通過實踐促進雙方在法律適用和解釋方面的理解。

當前，祖國大陸正在全面落實依法治國基本方略、加快建設社會主義法治國家。中國特色社會主義法律體系的形成標志著我國立法工作的階段性成果，同時也意味著在加強法律適用和解釋工作領域新的開端，即從有法可依向有法必依的進步?！耙盐覀冞@樣一個歷史上缺乏民主法制傳統(tǒng)的國家建設成為社會主義法治國家，真正做到全社會都崇尚法律、遵守法律、維護法律，還有大量工作要做[38]?！毕愀塾兄己玫姆ㄖ苇h(huán)境，這是舉世公認的。長期以來，香港一直是中國在經(jīng)濟領域通往世界的一個窗口，可以預見，以基本法解釋為契機，兩地在司法和法治領域的交流與合作前景廣闊、影響深遠。

（六）堅持“一國兩制”方針，保障大陸和香港的“和而不同”關系

鄧小平等老一輩中國領導人曾多次針對國內外的歷史遺留問題表示過，相信我們的后代會比我們有更多的智慧，去找到辦法來解決我們目前難以解決的難題。如果從哲學和歷史的角度看，《香港基本法》其實是有粗有細，有嚴有疏，并且天網(wǎng)恢恢，疏而不漏。因此，基本法的模糊其實是一種政治上的“難得糊涂”，充滿睿智和哲理，在創(chuàng)造性地實現(xiàn)祖國和平統(tǒng)一的大框架下，也給后人留下了豐富的想象空間。

自鄧小平以來，中國三代領導人分別就“一國兩制”有過精彩的論述。鄧小平提出，“一國兩制”就是“在中華人民共和國內，十億人口的大陸實行社會主義制度，香港、臺灣實行資本主義制度[39]?！边@是創(chuàng)造性的新思維，旨在把國際上通用的“和平共處”原則用之于國內。江澤民在對外講話中多次強調指出，“井水不犯河水，河水不犯井水”，形象生動，意味深長[40]。胡錦濤則指出，“一國兩制”是完整的概念?！耙粐笔恰皟芍啤钡那疤?，沒有“一國”就沒有“兩制”?！耙粐焙汀皟芍啤辈荒芟嗷ジ盍?，更不能相互對立[41]。

筆者由衷地希望并相信，兩地中國人將承擔起歷史使命，攜手努力，共同用真誠努力和辛勤汗水去培育基本法，使它長成根深葉茂、碩果累累的參天大樹，造福兩地人民，并為共創(chuàng)中華民族和平發(fā)展的美好未來奠定堅實的基礎。

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[38]吳邦國. 要在全社會掀起新一輪法制宣傳教育高潮.2011年4月22日，載網(wǎng)易新聞news.163.com, 2011年10月12日訪問.

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[40]江澤民. 香港必須有一個平穩(wěn)的過渡期. 江澤民文選，第一卷，北京: 人民出版社, 2006: 81.

[41]胡錦濤. 在慶祝香港回歸祖國10周年大會暨香港特別行政區(qū)第三屆政府就職典禮上的講話. 2007年7月1日，新華網(wǎng)，2011年10月12日訪問.