吳光升

(浙江工業(yè)大學之江學院，杭州310024)

我國違法所得沒收程序的若干檢討
——基于2012年《刑事訴訟法》相關規(guī)定的分析

吳光升

(浙江工業(yè)大學之江學院，杭州310024)

2012年《刑事訴訟法》規(guī)定的關于犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序對于解決我國實踐中存在的問題具有重要意義，但也存在一些需要進一步探討的問題。在適用范圍方面，立法從案件性質與逃匿時間兩方面加以限制，實無必要性。在案件證明方面，應當在檢察機關與利害關系人之間合理分配舉證責任，明確相應的證明標準。為保證沒收裁判具有可執(zhí)行性，應當建立體系性的財產保全措施。

逃匿、死亡案件;違法所得沒收程序;涉案財物;財產保全措施

一、立法背景

我國《刑法》第64條規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財物與供犯罪使用的本人財物應當予以追繳、沒收。對于這些刑事涉案財物的沒收，我國長期以來的做法是將其與被告人的刑事責任在刑事裁判中一并處理，只有少數(shù)特殊情形才由法院或檢察機關單獨就涉案財物進行沒收：一是最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會1998年《關于〈中華人民共和國刑事訴訟法〉實施中若干問題的規(guī)定》第19條規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人在偵查、審查起訴中死亡的，對已凍結的犯罪嫌疑人、被告人的存款、匯款需要依法沒收的，由偵查機關、檢察機關向法院提出申請，法院經過閱卷、審查有關證據(jù)材料后以裁定形式作出是否沒收的裁決;二是《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第239條規(guī)定，在因犯罪嫌疑人死亡以外的原因而導致撤銷案件的，對于已凍結的犯罪嫌疑人的存款、匯款需要沒收的，由檢察機關直接作出處理決定，并通知凍結機關上繳國庫。很明顯，這些規(guī)定存在法律漏洞：如果犯罪嫌疑人在立案前就死亡，或者犯罪嫌疑人、被告人在一審判決前就逃匿而長期不歸案的，涉案財物應當如何處理?如果扣押的不是存款、匯款，而是其他財物，應當如何處理?由于這些法律漏洞，司法實踐中經常出現(xiàn)兩種問題：一是犯罪嫌疑人、被告人逃匿后不僅無法對其攜帶出境的巨資進行沒收，而且對其留存國內的贓款、贓物也缺乏合法途徑予以沒收;二是不少涉嫌貪污、受賄的行為人在立案前自殺后，由于缺乏合法途徑沒收其贓款、贓物，經常出現(xiàn)“犧牲一人、富裕全家”現(xiàn)象。

與我國這種程序弊端相反，域外不少國家針對犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件的違法所得、犯罪工具的沒收問題都有比較完善的程序規(guī)定。在英美國家，一般都有一種民事沒收程序(也稱對物程序in rem proceedings)，即一種以擬沒收財物作為被告、財產所有權人作為第三人的民事訴訟程序。這種程序由于不需要以被告人定罪作為前提條件，它既可與追究被告人刑事責任同時進行，也可單獨進行。［1］41在德國，則有一種客觀程序，即根據(jù)偵查結果，需要對某一標的物予以沒收時，可以針對這一標的物向有管轄權的法院提出沒收申請，由法院裁定是否予以沒收，該標的物的利害關系人不服的，可以提出異議而成為沒收當事人參加訴訟。［2］另外，聯(lián)合國《反腐敗公約》為了加強反腐敗力度，制止違法所得的國際轉移，也規(guī)定了幾種違法所得追回機制，其中之一就是在犯罪人死亡、潛逃或者缺席而無法對其起訴的情形或者其他有關情形時不經過刑事定罪而沒收違法所得。

正是在這種背景下，“為嚴厲打擊腐敗犯罪、恐怖活動犯罪，對犯罪所得及時采取凍結追繳措施，并與我國已加入的聯(lián)合國《反腐敗公約》及有關反恐怖問題的決議的要求相銜接”，①此為全國人大副委員長王兆國在第十一屆全國人民代表大會第五次會議所做的《關于〈中華人民共和國刑事訴訟法修正案(草案)〉的說明》中的原話，足以表明該程序的立法目的。載中國政府網：http：//www．gov．cn/2012lh/content _2086875．htm，2012-03-22。2012年《刑事訴訟法》借鑒域外立法經驗，特別增加了對犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序(以下簡稱沒收程序)，以解決實踐中存在的問題。根據(jù)該程序規(guī)定，對于貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通緝一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法規(guī)定應當追繳其違法所得及其他涉案財產的，檢察機關可以向法院提出沒收違法所得的申請;公安機關認為需要沒收的，移送檢察機關，由檢察機關向法院提出沒收申請，最后由法院裁定是否沒收這些涉案財物。在此程序中，犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關系人有權參與訴訟，以維護自己的合法利益。該程序規(guī)定的出臺，有利于解決我國實踐中存在的問題，體現(xiàn)了刑事訴訟法保障財產權的立法趨勢，因而具有重大意義，但也有一些需要進一步厘清或探討的問題。以下僅對其中存在問題較多的三個方面進行論述。

二、違法所得沒收程序的適用范圍

2012年《刑事訴訟法》雖然規(guī)定了沒收程序，但卻對沒收程序的適用范圍作了嚴格限制：一是案件性質上，只適用于貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件;二是在程序上，必須是犯罪嫌疑人、被告人已經死亡，或者是犯罪嫌疑人、被告人逃匿后，經通緝一年仍然不到案的;三是依照刑法規(guī)定應當追繳其違法所得及其他涉案財物。第三個條件顯然是應當?shù)模驗闆]收程序的目的在于追繳、沒收違法所得及其他涉案財物，沒有這些涉案財物，也就沒有啟動沒收程序的必要性。但第一、二個條件卻不無探討之余地。

第一個條件將沒收程序限制于“貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件”，首先面臨的一個問題就是如何理解這一限制條件：是僅僅適用于貪污賄賂犯罪與恐怖活動犯罪這兩類犯罪，還是包括所有重大犯罪案件?雖然從一些專家學者在立法過程中的論說來看，都是強調貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪，但從文義解釋與立法目的解釋來看，似乎應當將其理解為包括所有重大犯罪案件。從文義解釋來看，貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪雖然在此具有一種列舉作用，但其后的“等”字表明其實際只是用以舉例說明其后的“重大犯罪案件”的范圍，該限制條件的重心在“重大犯罪案件”。換言之，應當是所有“重大犯罪案件”都可適用該沒收程序，只要其有需要追繳、沒收的涉案財物;從立法目的來看，雖然貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪是最容易產生違法所得與犯罪工具等涉案財物的犯罪種類，但是，還有其他大量的犯罪案件也可能會產生巨額的違法所得或犯罪工具，如非法集資犯罪、有組織犯罪、具有黑社會性質犯罪等，這些犯罪的違法所得、犯罪工具也有通過沒收程序加以追繳、沒收的必要性。2012年《刑事訴訟法》設置沒收程序的目的就在于因為犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡而無法開啟正常刑事審判程序時，也能及時追繳、沒收違法所得、犯罪工具等涉案財物，如果將該沒收程序的適用范圍僅僅限制于貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪這兩類犯罪，顯然不符合立法之目的。

第一個限制條件面臨的第二個問題是，從案件性質的嚴重性對沒收程序的適用范圍加以限制，有無必要?首先，案件是否屬于重大犯罪案件，更多的是從案件的復雜性、量刑輕重以及案件影響范圍來考慮的，雖然重大犯罪案件一般意味著有更多的需要沒收的涉案財物，但也并不等于輕微簡單的案件就只有少量，甚至沒有可沒收的涉案財物。出于比例性原則要求，對于犯罪工具的沒收，確實應當與犯罪性質成比例，不能因為輕微的刑事案件而沒收價值巨大的犯罪工具，如在搶奪案件中，不能因為行為人駕車搶奪幾百元財物而沒收該機動車。但對于違法所得，則必須全部追繳、沒收，而不受犯罪性質輕重的影響。將沒收程序限制于重大犯罪案件，也就可能導致一些不屬于重大案件的違法所得不在該程序之適用范圍，即使其有較大數(shù)額的需要追繳、沒收的違法所得財物。其次，從域外立法來看，設置有此種沒收程序的國家，并未將該程序限制于重大犯罪案件。在美國聯(lián)邦，雖然其民事沒收程序在建國初期，主要適用于關稅犯罪、海盜犯罪與販賣奴隸的犯罪①參見：United States v．Bajakajian，524 U．S．321，340-41(1998)。，到上個世紀90年代，雖然其適用最頻繁的是毒品犯罪、有組織犯罪、恐怖活動犯罪等，但從適用范圍來看，卻是絕大部分聯(lián)邦犯罪都可適用該程序沒收涉案財物。［1］28在德國，根據(jù)《刑事訴訟法典》第440條的規(guī)定，其客觀程序也沒有重大犯罪案件的限制，只要根據(jù)法律的許可，可以沒收涉案財物的，檢察機關都可向法院提出沒收申請而啟動客觀程序。再次，沒收程序的目的在于及時通過合法程序對涉案財物進行沒收，以充分發(fā)揮財物的效用，穩(wěn)定有關財產關系。而需要及時沒收的涉案財物，在絕大部分案件都存在。如果只有重大犯罪案件才可通過沒收程序沒收，那也就意味著其他案件的涉案財物只有通過行政程序沒收，或者只有等到犯罪嫌疑人、被告人到案后才能沒收。這顯然不合理，尤其是如果犯罪嫌疑人、被告人一直不到案時。因此，對沒收程序從案件性質上作如此限制，其實是沒有必要的。如果要有所限制，應當是從涉案財物的價值方面進行限制，即如果涉案財物價值過低，考慮到司法成本問題，可不啟動該沒收程序。

第二個限制條件將逃匿案件的沒收程序限制于那些通緝一年后犯罪嫌疑人、被告人仍然不到案的案件，立法者的用心不可不謂良苦。法官不是神，法官也可能做出錯誤裁判，尤其是在沒收程序的證明標準如果低于定罪的證明標準的情況下，往往有可能出現(xiàn)沒收裁判與其后的刑事裁判相矛盾的情形：沒收裁判認定涉案財物來源于犯罪行為，而刑事裁判則認定有罪證據(jù)不足，不能認定被告人有罪。將逃匿案件沒收程序的啟動限制于通緝一年未到案的案件，雖然不能完全避免上述問題，但卻通過盡可能將涉案財物的沒收通過刑事審判程序解決，在保障犯罪嫌疑人、被告人財產權利的同時，盡量避免出現(xiàn)相互矛盾的裁決。

但是，如果進行綜合考慮與權衡，這一限制條件是沒有必要的。首先，這種沒收程序相對于犯罪嫌疑人、被告人來說，是一種缺席裁判。這種缺席裁判之所以成為可能，正如一些專家所說的，是因為該程序涉及的是財物，而財物不同于人身自由，具有可回溯性，即使錯判了，還可通過審判監(jiān)督程序和執(zhí)行回轉程序予以補救。［3］換言之，即使沒收程序的裁判存在錯誤，完全可通過后來對犯罪嫌疑人、被告人的刑事裁判加以糾正，不會對有關涉案財物所有人的財產權造成很大影響。其次，涉案財物的價值往往具有一種時間性，尤其是股票、期貨等。這種時間性要求對涉案財物及時進行處理，才能保持其價值，才能充分發(fā)揮其效益。如果要求犯罪嫌疑人、被告人被通緝一年后還未到案才能啟動沒收程序，就有可能使涉案財物的處理錯失最佳時間，尤其是在我國目前沒有建立完善涉案財產保全措施的情況下。再次，從域外立法與實踐來看，設置有類似程序的國家并沒有從時間上對該程序的啟動進行限制。如美國的民事沒收程序，即使被告人沒有逃匿，它既可以在刑事追訴程序之后進行，也可在刑事追訴程序之前進行;［1］41德國的客觀程序，法律也沒有作如此之限制。

其實，要盡量使涉案財物的沒收通過刑事審判程序進行，避免出現(xiàn)相互矛盾的裁判，關鍵不在于犯罪嫌疑人、被告人逃匿后通緝多長時間，而是在于偵查機關是否盡力查獲犯罪嫌疑人、被告人，避免出現(xiàn)偵查機關、檢察機關消極查獲犯罪嫌疑人、被告人后，又以犯罪嫌疑人、被告人未到案為由，啟動這種具有缺席判決性質的沒收程序。為此，如果確實需要對犯罪嫌疑人、被告人逃匿案件沒收程序的啟動進行一些限制，應當通過要求偵查機關、檢察機關提供其已經采取各種合理措施盡力查獲，但依然未能使犯罪嫌疑人、被告人到案的證明來加以限制，而不是單純從時間上加以限制。

三、違法所得沒收程序的證明

2012年《刑事訴訟法》對被告人有罪的舉證責任做了明確規(guī)定，要求公訴案件被告人有罪的舉證責任由檢察機關承擔，自訴案件被告人有罪的舉證責任由自訴人承擔，但對于沒收程序的證明問題卻只規(guī)定沒收申請人需要提供與犯罪事實、違法所得相關的證據(jù)材料，而沒有做其他具體規(guī)定。證明問題，尤其舉證責任問題，直接關系到有關實體權利與義務的分配。2012年《刑事訴訟法》有關沒收程序證明規(guī)定的缺失，勢必會引起諸多分歧。有學者認為，我國沒收程序不同于英美國家民事沒收程序，是刑事特別程序之一，應受刑事訴訟基本原則的規(guī)范與約束，因此該程序的舉證責任應當由檢察機關承擔，公訴人既要提出證據(jù)證明被沒收的財物是涉案財物，又要證明所沒收的財物與犯罪行為之間存在實質聯(lián)系，證據(jù)應確實、充分，且達到排除合理懷疑的程度。［3］本文認為，問題似乎沒有那么簡單，應作具體分析。

首先是證明對象問題。這個問題其實也就是檢察機關證明存在哪些事實后，才能將涉案財物加以沒收的問題。這需要根據(jù)沒收對象具體分析。在我國2012年《刑事訴訟法》規(guī)定的沒收程序中，雖然標題為“違法所得沒收程序”，但根據(jù)我國刑法規(guī)定，作為非刑罰措施的沒收，其沒收對象除了違法所得之外，還包括犯罪分子個人所有的犯罪工具以及違禁品等。違禁品屬于強制沒收，不在討論范圍，在此需要討論的是違法所得與犯罪工具。對于違法所得的沒收，檢察機關不僅要證明有犯罪行為發(fā)生，而且還要證明涉案財物來源于犯罪行為。這是因為獲得財物行為的違法性是沒收涉案財物的基礎，不首先證明犯罪行為的存在，也就失去了沒收的正當性。至于行為不構成犯罪，但屬于其他違法行為的，是否也可直接沒收，確實值得探討。從節(jié)省司法資源以及司法最終解決原則來看，宜規(guī)定可以直接沒收，而不需要移送其他機關重新處理。對于犯罪工具的沒收，由于我國不同于美國的犯罪工具沒收，只能沒收犯罪分子個人所有的犯罪工具，而不能沒收第三人所有但被用于犯罪的財物，①美國的民事沒收程序，不僅可沒收直接用于犯罪的工具，如交通工具等，而且還可以沒收便利犯罪實施或便利犯罪分子作案后對抗偵查的財物，如毒品交易所的房產、大型交通工具等。而且，這些可沒收財物不限于犯罪分子所有的，即使屬于第三人的財物，如果第三人不能成功提出未知情的抗辯，也可予以沒收。參見：United States v．Schifferli，985 F．2d 987，at p．990(4thCir．1990)。檢察機關不僅需要證明犯罪行為的發(fā)生，涉案財物是犯罪行為的工具，而且還要證明涉案財物是犯罪行為人的合法財物。

其次是舉證責任的分配問題。對于以上所論述的證明對象，一般應當由檢察機關來承擔舉證責任，這是沒有問題的。有問題的是，如果利害關系人對擬沒收財物主張合法所有權時，應當由誰就此承擔舉證責任?案外利害關系人對涉案財物主張合法所有權，一般有兩種情況：一是利害關系人在犯罪行為發(fā)生前就對涉案財物存在合法所有權，如利害關系人屬于被害人，或者作為犯罪工具的涉案財物屬于利害關系人的合法財產;二是涉案財物雖然屬于違法所得或犯罪工具，但利害關系人通過善意取得的。對于此問題，美國聯(lián)邦民事沒收程序的舉證責任分配制度也許值得我們思考與借鑒。

在美國聯(lián)邦民事沒收程序，檢察機關證明了涉案財物具有可沒收性，并不一定就導致民事沒收裁決，因為財物所有人可提出“無辜所有者”(innocent owner defense)的抗辯，一旦抗辯成功，涉案財物可免于沒收。根據(jù)美國聯(lián)邦《2000年民事沒收程序改革法》(the Civil Asset Forfeiture Reform Act)，這些抗辯有犯罪行為前取得財物的所有者抗辯與犯罪行為后取得財物的所有者抗辯兩種。由于該民事沒收程序屬于一種民事訴訟程序，根據(jù)“誰主張，誰舉證”原則，這些抗辯的舉證責任在于財產所有人。即對于前種抗辯，財產所有人需要以優(yōu)勢證據(jù)證明自己不知道犯罪行為發(fā)生，或者雖然知道犯罪行為發(fā)生，但已經采取在當時情形下的合理措施避免財產被用于犯罪行為;對于后種抗辯，財產所有人需要以優(yōu)勢證據(jù)證明他是通過善意的購買行為或出售行為獲得涉案財物，并且不知道而且也沒有合理理由應當知道該涉案財物屬于沒收對象。

對于利害關系人主張合法所有權的第一種情況，在我國，由于不能沒收第三人的即使屬于犯罪工具的財產，不可能存在也不需要美國聯(lián)邦民事沒收程序的第一種抗辯制度，關鍵問題在于檢察機關認為涉案財物屬于犯罪嫌疑人、被告人的財產，而利害關系人認為屬于自己的合法財產時，應當如何分配舉證責任。從舉證的便利性來看，由于檢察機關只是基于財產的違法性而不是基于財產的所有權主張將涉案財物無償收歸國庫，檢察機關證明財產的違法性具有便利性，但對于犯罪行為發(fā)生時財產的所有權歸屬的證明卻不具有便利性。而主張權利的利害關系人則相反，如果其屬于真正的財產所有者，就會因財產的占有行為而掌握相關的證據(jù)，因而具有舉證之便利性。為此，由利害關系人承擔其對涉案財物存在所有權的舉證責任也就具有合理性。換言之，在這種情況下，應當由檢察機關承擔犯罪行為已發(fā)生、涉案財物與犯罪行為具有實質聯(lián)系的舉證責任，利害關系人承擔其對涉案財物具有合法所有權的舉證責任。其中涉案財物與犯罪行為的實質聯(lián)系是指涉案財物屬于犯罪行為的收益，或者屬于犯罪工具。

對于利害關系人主張合法所有權的第二種情況，由于目前學界對于贓物是否適用善意取得有爭議，其舉證責任分配更為復雜。雖然從物權法制定時立法者回避贓物善意取得制度的態(tài)度來看，立法者似乎不支持贓物的善意取得，①在物權法草案的前三次審議稿中，曾有“盜竊物”或者“贓物”“被盜、被搶的財物”等善意取得規(guī)定。但由于爭議較大，在四審稿之后將盜贓刪除，最終通過的《物權法》第107條中僅保留了遺失物善意取得問題的特別規(guī)定。之所以不規(guī)定盜贓的善意取得問題，立法機關的解釋是：“對被盜、被搶的財物，所有權人主要通過司法機關依照刑法、刑事訴訟法、治安管理處罰法等有關法律的規(guī)定追繳后退回。”參見胡康生：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第244頁。但從一些仍然有效的司法解釋來看，我國也并不是完全否認贓物的善意取得，而是在一定情況下也承認贓物的善意取得。如1996年《最高人民法院關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》規(guī)定：“行為人將詐騙財物已用于歸還個人欠款、貨款或者其他經濟活動的，如果對方明知是詐騙財物而收取，屬惡意取得，應當一律予以追繳;如確屬善意取得，則不再追繳?！比绻姓J贓物的善意取得，美國聯(lián)邦民事沒收程序的第二種無辜所有者抗辯理由的舉證責任分配做法是很值得我們借鑒的，即在這種情況下，可規(guī)定檢察機關只需要承擔證明犯罪行為已經發(fā)生、涉案財物屬于違法所得或者犯罪工具的舉證責任，而利害關系人則需要承擔通過善意的購買行為獲得涉案財物，并且不知道而且也沒有合理理由應當知道該涉案財物屬于違法所得或犯罪工具的舉證責任。

再次是證明標準問題。這包括檢察機關舉證責任的證明標準問題與利害關系人舉證責任的證明標準問題。對于此問題，美國聯(lián)邦民事沒收程序在2000年以前雖然有所不同，檢察機關的證明標準只是有可能理由(probable cause)，而利害關系人抗辯理由成立的證明標準則是優(yōu)勢證據(jù)(preponderance of evidence)，但2000年之后，檢察機關對涉案財物具有可沒收性的證明，也提高到了優(yōu)勢證據(jù)標準，［1］44與利害關系人抗辯理由的證明標準是一致的。美國聯(lián)邦民事沒收程序的這種舉證責任分配雖然有其合理性，但也應當看到，其定位是一種民事訴訟程序，并不以被告人是否有罪作為前提條件，而我國的沒收程序是一種刑事訴訟特別程序，其隱含的前提條件是產生涉案財物的犯罪嫌疑人、被告人的行為是構成犯罪的。因此，對于利害關系人抗辯理由的證明標準借鑒美國聯(lián)邦的做法，將其定為優(yōu)勢證據(jù)標準是恰當?shù)?，但對于檢察機關承擔的證明事項的證明標準也參照美國聯(lián)邦做法，將其定為優(yōu)勢證據(jù)卻未必是恰當?shù)摹南龥]收裁決與刑事判決矛盾性、切實保障公民財產權利、抑制國家權力濫用的角度來考慮，要求檢察機關對犯罪嫌疑人、被告人的行為已經構成犯罪、涉案財物屬于違法所得或犯罪工具等事項的證明必須達到定罪的證明標準，更為恰當。

四、違法所得沒收程序的財產保全措施

法院沒收裁判具有可執(zhí)行性的前提條件是裁判執(zhí)行時具有可供沒收的財物，因而涉案財物的保全在沒收程序中具有重大意義。我國的涉案財物沒收雖然不能沒收第三人的合法財產，因而不可能出現(xiàn)美國聯(lián)邦那種大量沒收第三人不動產的現(xiàn)象，但是，犯罪嫌疑人、被告人也可能將違法所得轉換成不動產，或者汽車、輪船以及股票、債券、期貨之類的財物。對于這些財物，顯然不是將其查封、扣押、凍結就能簡單了事的：不動產可能涉及犯罪嫌疑人、被告人近親屬的居住問題，汽車、輪船涉及有效保管問題;股票、債券、期貨涉及有效保值問題;采取其他措施也許更能在有效保全財物價值的同時，兼顧利害關系人的權利保障與財物效用的發(fā)揮。但從2012年《刑事訴訟法》來看，我國卻仍然沿襲傳統(tǒng)做法，只規(guī)定了查封、扣押、凍結等措施，而沒有規(guī)定其他措施。

在此方面，美國聯(lián)邦涉案財物沒收程序的財產保全措施很值得借鑒。根據(jù)先前相關理論(The relation back doctrine)，美國聯(lián)邦政府對涉案財物的沒收利益始于犯罪行為發(fā)生之時，［4］為了避免這種沒收利益因為被告人或財物所有人的破壞行為而無法實現(xiàn)，聯(lián)邦法律規(guī)定法院可基于聯(lián)邦執(zhí)法機關或依職權在沒收判決作出之前，根據(jù)具體情況采取各種對涉案財物具有保全作用的措施：一是扣押，即將涉案財物置于聯(lián)邦執(zhí)法機關實際控制之下的保全措施;二是財產管制措施，即法院根據(jù)聯(lián)邦執(zhí)法機關的申請，通過發(fā)布管制令或禁止令(restraining order or injunction)的形式，要求財物占有人以交納保證金、指定管理人、看守人等形式，保證不轉讓、消耗該財產或有其他妨礙民事沒收判決執(zhí)行的一種財物保全措施。這種措施的特點是聯(lián)邦執(zhí)法機關并不親自占有涉案財物，而是由所有人或其他人占有;三是未決訴訟提示(lis pendens)，即聯(lián)邦執(zhí)法機關認為需要沒收有關不動產時，可根據(jù)有關州的法律，申請法院將此不動產屬于涉案財物而可能被未決訴訟沒收之事項進行公告，并在該不動產登記處加以注明的一種保全性措施。這種未決訴訟提示并不禁止不動產所有人使用與轉讓該不動產，它的目的在于將該不動產可能被沒收之事項告知其他人，避免其他人在案件結束前獲得該不動產后又以善意不知情為由提出抗辯①參見：U．S．v．Parrett，530 F．3d 422，428-29(6th Cir．2008)。;四是訴訟中間出售(interlocutory sale)，即法院根據(jù)檢察機關的申請，在擬沒收財物損耗或被告人停止提供擔保而損害擬沒收財物的價值時，允許檢察機關通過審前出售擬沒收財物，以保存其價值。

其實，最高人民檢察院2010年制定的《人民檢察院扣押、凍結涉案款物工作規(guī)定》在這方面已向前邁進了一步②該規(guī)定第17條、第18條、第32條分別與美國聯(lián)邦民事沒收程序的財產管制措施、未決訴訟提示措施、訴訟中間出售措施很類似，但它們都只是扣押措施的變通執(zhí)行方式或附屬措施，并非一種獨立的財產保全措施。，2012年《刑事訴訟法》完全可沿著這一方向，借鑒美國聯(lián)邦的財產保全措施，增補財產管制措施、未決訴訟提示、訴訟中間出售等措施。即：對于有登記程序限制轉讓，且不易造成財產貶值的涉案財物，就使用未決訴訟提示措施，對涉案財物涉訟情況進行公告，并登記于有關登記機構，在保證裁定沒收內容具有可執(zhí)行性的同時，并不完全禁止轉讓，從而有利于充分發(fā)揮財產效用，盡量減少采取措施不當時所造成的損失;對于占有人還必須使用，但短時間不會造成財產貶值的不動產，或者由占有人保管更為恰當?shù)钠渌笞谪斘铮褪褂秘敭a管制措施，不轉移財物的占有，但通過提供擔?；虮ＷC等措施，禁止占有人對財物進行轉讓或其他處分，從而在保證裁定沒收內容具有可執(zhí)行性的同時，避免給占有人造成嚴重的生活影響，或降低司法機關的保全費用;只有在采取前兩種措施仍然不足保證裁定沒收內容的可執(zhí)行性時，才采取扣押、凍結措施，暫時剝奪相關人員對涉案財物的占有與使用;在采取這三種措施的過程中，如果出現(xiàn)可導致涉案財物貶值情形的，司法機關可根據(jù)權利人的申請或者依職權決定采取訴訟中間出售措施，拍賣或變賣涉案財物，以保全涉案財物的價值。

五、結語

客觀而論，2012年《刑事訴訟法》規(guī)定的沒收程序，并不乏可點之處，如沒收程序的刑事訴訟性質定位、程序管轄的中級法院要求等，足顯立法者對涉案財物沒收事宜之慎重。但從該程序規(guī)定來看，也可看出它更多的是考慮在犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡時，如何通過合法程序沒收涉案財物，尤其是如何通過合法途徑沒收外逃犯罪嫌疑人、被告人的違法所得，而對于此合法程序是否合理，是否正當，卻考慮不多。為此，很多有利于保障公民合法財產的重要程序制度不是沒有規(guī)定，就是作簡單化處理。如缺乏合理的審前財產保全措施，缺乏沒收程序的證明規(guī)定等。究其原因，在于該程序僅僅是一個關乎財產權的具體程序，而我國刑事訴訟立法與研究向來重視人身權的保障，而忽視財產權的保障。因此，如何在將來更好地完善該程序，關鍵在于秉持一種刑事訴訟人身權與財產權保障并重的理念，吸取、借鑒域外立法經驗與教訓，從該程序的適用條件、涉案財產保全措施、沒收程序證明等方面，進行相應的修改與補充，使該程序在國家、社會利益保護與公民個人利益保護上做到一種合理平衡。

［1］SIMON N M YOUNG．Civil forfeiture of criminal property：legal measures for targeting the proceeds of crime［M］．Cheltenham：Edward Elgar Publishing Limited，2009．

［2］克勞思·羅科信．刑事訴訟法［M］．吳麗琪，譯．北京：法律出版社，2003：600-601．

［3］陳衛(wèi)東．構建中國特色刑事特別程序［J］．中國法學，2011(6)．

［4］TODD BARNET．Legal fiction and forfeiture：an historical analysis of the civil asset forfeiture reform act［J］．Duquesne Law Review，2001，40(Fall)：77-109．

Some Comments on the Criminal Proceeds Forfeiture Procedure in China—An Analysis Based on Some Related Provisions of the Criminal Procedure Law of the People＇s Republic of China(2012)

WU Guang-sheng
(Zhijiang College，Zhejiang University of Technology，Hangzhou 310024，China)

Although the Forfeiture Procedure of Criminals＇Illegal Proceeds which prescribed in the Amendment of Criminal Procedure Law Of The People＇s Republic Of China has much significance in settling the practical problems in China，there are some problems need to be discussed．It is unnecessary for the legislature to limit the scope in which the procedure apply with the graveness of the crime and the term of abscond．The legislature should have rationally allocate the burden of proof between the procurator and the claimer and define the standard of proof．For the sake of the enforceability of the forfeiture judgment，a systematic protective measures of property is necessary．

the case which the accused is abscond or deceased;the criminal proceeds forfeiture procedure;property involved in crime;protective measures of property

DF718．5

A

1009-1505(2012)03-0017-07

(責任編輯陶舒亞)

2012-03-28

中國法學會研究課題(CLS2011D63);浙江省教育廳研究課題(Y200804376);浙江省人文社會科學重點研究基地課題(SDSS2011YB003)

吳光升，男，湖南城步人，浙江工業(yè)大學之江學院副教授，法學博士，中國政法大學法律實證研究中心兼職研究員，浙江工商大學訴訟法學研究中心研究人員，主要從事刑事訴訟法學研究。