鄭瑞平，程雷

(中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872)

未成年人刑事案件訴訟程序評析

鄭瑞平，程雷

(中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872)

2012年《刑事訴訟法》中在特別程序一編增加規(guī)定了未成年人刑事案件訴訟程序一章，旨在肯定多年來未成年人刑事訴訟的司法實踐經(jīng)驗，特別是首次在立法中確立了社會調(diào)查制度、附條件不起訴、合適成年人在場、犯罪記錄封存四項新制度頗為引人關(guān)注。本文分析四項新制度的內(nèi)涵與未來適用展望。

未成年人刑事訴訟;社會調(diào)查;合適成年人;犯罪記錄封存

未成年人作為社會的一個特殊群體，各國大多構(gòu)建特殊的法律體系以維護(hù)未成年人的權(quán)益，其中，預(yù)防和校正未成年人犯罪的法律制度無疑是這個法律體系中的重要一環(huán)。因此，世界各國都十分重視對未成年人刑事案件的特別程序，以保護(hù)其刑事司法權(quán)利。未成年人刑事案件訴訟程序通常稱為少年司法程序，是相對于成年人訴訟程序而言的。

我國有關(guān)未成年人刑事案件訴訟程序的規(guī)定散見于法律法規(guī)中，如《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)、《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》(以下簡稱《未成年人保護(hù)法》)、《中華人民共和國預(yù)防未成年人犯罪法》(以下簡稱《預(yù)防未成年人犯罪法》)和司法解釋(如《公安機(jī)關(guān)辦理未成年人違法犯罪案件的規(guī)定》《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》等。這些文件法律效力參差不齊，內(nèi)容龐雜散亂，沒有形成統(tǒng)一的未成年人刑事案件訴訟程序，不利于對未成年人利益的保護(hù)。基于此現(xiàn)實情況，2012年《刑事訴訟法》中專門設(shè)置了“未成年人刑事案件訴訟程序”，獨立成章，歸入第五編“特殊程序”之下，其對未成年人的特別幫助與保護(hù)體現(xiàn)在了一些具體的制度和措施上，比如少年司法組織專門化、強(qiáng)制措施的特別設(shè)置(嚴(yán)格限制適用逮捕措施、分押分管制度)、法定代理人到場與補(bǔ)充陳述權(quán)、指定辯護(hù)、不公開審理等。這些制度中有的是1996年刑事訴訟法原有規(guī)定，現(xiàn)在歸入未成年人特別程序中并略加改動(如法定代理人到場與補(bǔ)充陳述權(quán));有的對1996年刑事訴訟法的規(guī)定略有修改，普遍適用于成年人和未成年人(指定辯護(hù)、不公開審理);有的是在1996年刑事訴訟法中沒有規(guī)定，此次增設(shè)的制度(少年司法組織專門化、嚴(yán)格限制適用逮捕措施、分押分管制度)。本文重點關(guān)注此次修法中新增的制度與規(guī)則。

一、未成年人刑事案件社會調(diào)查報告制度

(一)新規(guī)定的內(nèi)涵

我國少年司法改革中采用的社會調(diào)查報告制度，指的是在辦理未成年人刑事案件過程中，由特定的調(diào)查主體就未成年犯罪嫌疑人、被告人的性格特點、家庭情況、社會交往、成長經(jīng)歷、在校情況以及實施被指控的犯罪前后的表現(xiàn)等情況作全面、細(xì)致的調(diào)查，并制作出書面調(diào)查報告，為司法機(jī)關(guān)公正處理和教育、感化、挽救未成年犯罪嫌疑人、被告人提供重要參考依據(jù)。社會調(diào)查報告制度是“全面調(diào)查原則”在刑事訴訟程序中的重要體現(xiàn)。

在2012年《刑事訴訟法》出臺以前，雖然1996年《刑事訴訟法》中并未規(guī)定未成年人社會調(diào)查制度，但該制度在司法實踐中早已開展起來，最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》和《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》也分別確立了該項制度①最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》第21條規(guī)定：“開庭審理前，控辯雙方可以分別就未成年被告人性格特點、家庭情況、社會交往、成長經(jīng)歷以及實施被指控的犯罪前后的表現(xiàn)等情況進(jìn)行調(diào)查，并制作書面材料提交合議庭。必要時，人民法院也可以委托有關(guān)社會團(tuán)體組織就上述情況進(jìn)行調(diào)查或者自行進(jìn)行調(diào)查?！薄度嗣駲z察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第16條規(guī)定：“審查起訴未成年犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)聽取其父母或者其他法定代理人、辯護(hù)人、未成年被害人及其法定代理人的意見。可以結(jié)合社會調(diào)查，通過學(xué)校、社區(qū)、家庭等有關(guān)組織和人員，了解未成年犯罪嫌疑人的成長經(jīng)歷、家庭環(huán)境、個性特點、社會活動等情況，為辦案提供參考?！薄?012年《刑事訴訟法》中確立了該制度，第268條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院辦理未成年人刑事案件，根據(jù)情況可以對未成年犯罪嫌疑人、被告人的成長經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護(hù)教育等情況進(jìn)行調(diào)查?！眱?nèi)容可以分解為四層含義：

第一、規(guī)定了社會調(diào)查的主體包括公安司法機(jī)關(guān)。但該條實際上僅確立了公安機(jī)關(guān)、檢察院和法院的審查義務(wù)，并未規(guī)定三機(jī)關(guān)該如何調(diào)查未成年人的相關(guān)信息，即社會調(diào)查的主體仍不明確。是依據(jù)職權(quán)調(diào)查，還是委托中立第三方進(jìn)行調(diào)查，抑或是通過控辯雙方舉證，法律并沒有明確。自上海長寧區(qū)檢察院1997年開展社會調(diào)查工作以來，各地司法機(jī)關(guān)也相繼開展該項工作，但各地做法卻存在明顯差異，在理論和實踐中引發(fā)諸多爭議。如中央綜治委、兩高、兩部、團(tuán)中央《進(jìn)一步建立和完善辦理未成年人刑事案件配套工作體系的若干意見》等將社會調(diào)查員主體確定為被調(diào)查對象戶籍所在地或者居住地的“司法行政機(jī)關(guān)矯正工作部門人員”。而2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見(試行)》確立了未成年社會調(diào)查報告的多元主體，第11條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院、偵查機(jī)關(guān)或者辯護(hù)人委托有關(guān)方面制作涉及未成年人的社會調(diào)查報告的，調(diào)查報告應(yīng)當(dāng)在法庭上宣讀，并接受質(zhì)證。”［1］

第二、規(guī)定了社會調(diào)查的訴訟階段。社會調(diào)查適用于刑事訴訟的整個過程，偵查、審查起訴、審判各個環(huán)節(jié)中均可進(jìn)行社會調(diào)查。

第三、社會調(diào)查的內(nèi)容主要是反映未成年犯罪嫌疑人、被告人的成長經(jīng)歷和接受幫教的條件等，而不是直接反映案件本身的犯罪事實。

第四、社會調(diào)查不是一項強(qiáng)制性義務(wù)，公安司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)情況選擇適用。

(二)新制度運(yùn)行展望

在司法實踐中反映出來的社會調(diào)查的適用對象有限、社會調(diào)查報告的性質(zhì)定位不清、調(diào)查工作缺少資金保障等問題，［2，3］新法沒有涉及，需要在司法實踐中與新法規(guī)定的不足一并予以關(guān)注。

1．社會調(diào)查的主體應(yīng)當(dāng)明確。在實踐中，社會調(diào)查主體呈現(xiàn)多元化局面。由于各自角色及工作側(cè)重的不同，各種主體開展調(diào)查各具特色：律師的調(diào)查可能更關(guān)注有利于未成年被告人材料的收集，而忽略對其不利的因素;公訴人的調(diào)查則可能偏重于收集不利于未成年被告人的材料，而忽略對其有利的因素;法官調(diào)查的視角較為全面，但法官精力有限，且自查自判有違法官的中立地位，有先入為主之嫌;委托社會團(tuán)體組織進(jìn)行社會調(diào)查，可能會因承擔(dān)調(diào)查的人員主業(yè)繁忙、人員不確定等主客觀因素而無法保證調(diào)查的質(zhì)量和時效;聘請社會調(diào)查員效果雖好，但需要一定的經(jīng)費和辦公場所做保障，而法院自身難以承擔(dān)解決。［4］

結(jié)合我國司法實踐情況，以司法行政機(jī)關(guān)矯正工作部門人員，即社區(qū)矯正工作人員為社會調(diào)查工作的主要承擔(dān)者比較適宜。因為他們具有較強(qiáng)的專業(yè)性，進(jìn)行社會調(diào)查符合其監(jiān)管工作職責(zé)且能獲得相應(yīng)的工作經(jīng)費支持。此外，還可以聘任社會調(diào)查員，或委托未成年人保護(hù)委員會等有關(guān)社會團(tuán)體與組織作為輔助力量開展社會調(diào)查工作。

2．社會調(diào)查的適用對象應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大。從司法實踐來看，社會調(diào)查的適用對象具有地域性，一般限于具有當(dāng)?shù)厥∈袘艏奈闯赡耆耍瑢τ谕獾貞艏奈闯赡耆诉m用得比較少。一般情況下，如果社會調(diào)查員親自去外地調(diào)查，一則缺少充裕的工作時間，二則缺乏充足的差旅經(jīng)費。若委托未成年人戶籍所在地相關(guān)機(jī)構(gòu)調(diào)查，又缺少規(guī)范化的協(xié)作運(yùn)行機(jī)制。隨著城市中人口流動性的增強(qiáng)，這一問題日益變得突出，尤其是在發(fā)達(dá)地區(qū)和城市。針對這一問題，可以依托一些網(wǎng)絡(luò)平臺建立異地委托社會調(diào)查協(xié)作機(jī)制①如蘇、浙、滬兩省一市的司法行政部門已建立起有關(guān)三地社區(qū)服刑人員異地委托的相應(yīng)的數(shù)據(jù)交換聯(lián)網(wǎng)工作平臺。，使社會調(diào)查制度惠及更多的外地戶籍的未成年人。

3．社會調(diào)查報告的性質(zhì)需要厘清。從社會調(diào)查報告本身的功能出發(fā)，可以肯定的一點是，社會調(diào)查報告在很大程度上證明了未成年犯罪嫌疑人、被告人的品格及可信度，因而是司法機(jī)關(guān)作出裁決的重要參考因素，為保證其真實性，應(yīng)當(dāng)允許控辯雙方就此進(jìn)行詢問和充分地發(fā)表意見。

4．社會調(diào)查工作應(yīng)當(dāng)有充足的資金保障。在實踐中，資金短缺是長期困擾社會調(diào)查工作進(jìn)一步推廣的一個重要因素。在資金來源有限的情況下，應(yīng)當(dāng)盡快開辟資金渠道，否則很難實現(xiàn)社會調(diào)查制度的預(yù)期效果。從長遠(yuǎn)來看，根本的做法是發(fā)揮政府職能部門的主導(dǎo)作用，由政府職能部門牽頭設(shè)立“未成年人社會調(diào)查基金”，籌措經(jīng)費;或者考慮拓展現(xiàn)有基金的用途②如北京市法院、山東聊城市法院、江蘇省常州市、東臺市、浙江吳興區(qū)等法院已相繼設(shè)立了未成年人司法救助基金，用于救助處于特殊困境的未成年當(dāng)事人。，增加社會調(diào)查基金項目等，保證社會調(diào)查工作得以系統(tǒng)化長效運(yùn)行。

二、未成年人附條件不起訴制度

(一)新規(guī)定的內(nèi)容

在我國，有關(guān)附條件不起訴制度的含義表述大同小異，一般認(rèn)為是指檢察機(jī)關(guān)根據(jù)法律的授權(quán)，在對法律規(guī)定的一定事項綜合考慮后，對犯罪應(yīng)當(dāng)起訴的輕微刑事犯罪分子作出暫時不起訴的處分，同時規(guī)定一定期限的考驗期或要求滿足一定的條件，視其表現(xiàn)再決定是否提起公訴的制度。［5］國內(nèi)部分學(xué)者稱其為“暫緩起訴制度”。從這兩個稱謂的字面分析，附條件不起訴突出“附條件”，檢察機(jī)關(guān)既可以附期限，也可以不附期限，只要所附條件被滿足即可對犯罪嫌疑人作出不起訴決定;暫緩起訴強(qiáng)調(diào)一個“緩”，即要求給予被暫緩起訴人一定的考驗期，期滿后再根據(jù)考驗期內(nèi)表現(xiàn)決定是否起訴。新法在未成年人刑事程序中引入了更具外延性的附條件不起訴作為制度名稱。

2012年《刑事訴訟法》中確立了附條件不起訴制度，第271條到273條分別規(guī)定了附條件不起訴的適用條件、考察機(jī)關(guān)、考驗期限、被不起訴人的義務(wù)及法律效力等。其中，考驗期限與被不起訴人的義務(wù)、違背義務(wù)的法律后果均參考了緩刑和取保候?qū)彽囊?guī)定，比較恰當(dāng)。這里重點解讀附條件不起訴的適用條件。第271條第一款規(guī)定：“對于未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現(xiàn)的，人民檢察院可以作出附條件不起訴的決定。人民檢察院在作出附條件不起訴的決定以前，應(yīng)當(dāng)聽取公安機(jī)關(guān)、被害人的意見?！?/p>

上述規(guī)定包含了以下幾層含義：

第一，適用對象是未成年人。有人認(rèn)為對未成年人適用附條件不起訴有違法律平等適用原則，筆者對此有不同看法。未成年人具有不同于成年人的心理、生理特點，對未成年人犯罪和成年人犯罪采取相同的處理措施看似平等，但實際上是無視未成年人的特殊性，是一種實質(zhì)上的不平等。未成年人犯罪固然有其自身的原因，但更多的也有家庭、社會的原因，未成年人本人也是犯罪的受害者。附條件不起訴制度正是充分考慮到了這個特殊性，而對未成年人采取了特殊的處理辦法，與平等原則并不矛盾，并且與有關(guān)國際公約中的兒童最大利益原則完全相符。

第二，適用的案件對象是比較輕微的刑事案件。有人認(rèn)為附條件不起訴的規(guī)定完全沒有必要，因為其適用的案件對象與酌定不起訴的適用對象有重復(fù)，前者已包含在后者之中。2012年《刑事訴訟法》第173條規(guī)定的酌定不起訴適用于“犯罪情節(jié)輕微，依照刑法不需要判處刑罰或者免除刑罰的”案件，屬于輕微型刑事案件。但酌定不起訴的案件對象范圍很窄，對于刑法規(guī)定需要判處輕刑的案件，犯罪嫌疑人的社會危害性和人身危險性也并不大，一律處刑并無必要，附條件不起訴正好彌補(bǔ)了這一漏洞。

該條規(guī)定的案件范圍過于狹小。有學(xué)者指出，刑法分則第四章、第五章、第六章中可能判處刑罰在一年以下的罪名比較少，刑法分則中法定最高刑為一年以下有期徒刑的只有兩條，一條是《刑法》第252條規(guī)定的侵犯公民通信自由罪，另一條是《刑法修正案(八)》規(guī)定的危險駕駛罪。在實踐當(dāng)中可能判處一年以下的案件也比較少。而未成年犯罪大都屬于暴力重大犯罪，該項制度很可能會流于形式。［1］有不少學(xué)者主張將其修改為“可能判處三年有期徒刑以下刑罰”，筆者亦持此意見，適當(dāng)擴(kuò)大附條件不起訴的案件適用范圍。

(二)運(yùn)行展望

1．增加“已獲得被害人諒解”作為適用附條件不起訴的條件之一。關(guān)于被害人的態(tài)度是否應(yīng)當(dāng)作為附條件不起訴的一個條件，不論是學(xué)術(shù)界還是實務(wù)界均持肯定態(tài)度。只是二者在制度設(shè)計的目標(biāo)上存在一定的差異。學(xué)者傾向于把犯罪嫌疑人向被害人道歉或賠償作為條件。實務(wù)部門基于辦案的社會效果與涉及信訪問題的實際考慮，更注重考察犯罪嫌疑人是否取得了被害人的諒解。為了有效保障被害人一方的合法權(quán)益，筆者認(rèn)為將“已獲得被害人諒解”作為條件比較適宜，體現(xiàn)了刑事和解的立法精神。

2．應(yīng)當(dāng)配套設(shè)立對被附條件不起訴人的幫教制度。由于在考驗期內(nèi)對未成年被附條件不起訴人并不予以羈押，而是讓其回歸社會接受教育改造，對未成年人進(jìn)行教育幫助是十分必要的。幫教不同于附不起訴義務(wù)的履行。附不起訴義務(wù)具有法定性和強(qiáng)制性，義務(wù)人必須履行。而幫教旨在幫助未成年人回歸社會，由學(xué)校、社區(qū)、家庭、檢察機(jī)關(guān)通過合議，達(dá)成一致的幫助教育行為，具有靈活性，可以根據(jù)具體情況進(jìn)行調(diào)整。在考驗期內(nèi)，附條件不起訴義務(wù)和幫教措施共同發(fā)揮作用，以達(dá)到消除未成年人人身危險性和社會危害性的目的。

關(guān)于幫教的主體，應(yīng)當(dāng)定位于家庭、社區(qū)等機(jī)構(gòu)，由他們對未成年人進(jìn)行幫教，易于被未成年人接受，而且由于與未成年人幾乎朝夕相處，這種幫教往往也會取得比較好的效果。家庭、社區(qū)可以結(jié)合未成年被告人的心理特點，設(shè)計具體的幫教計劃，比如對未成年人開展心理健康教育、組織未成年人參加學(xué)習(xí)等。

式中：N為支路總數(shù)；ki=0時對應(yīng)開關(guān)開斷，ki=1時對應(yīng)開關(guān)關(guān)合；rij為支路ij的電阻；Pij為有功功率，Qij為無功功率；Vi為支路ij的i端的節(jié)點電壓。

三、合適成年人在場制度

合適成年人在場制度是針對觸犯法律的未成年人身心不成熟的特點，為避免其合法權(quán)益受侵害而設(shè)計的。其基本含義是指未成年犯罪嫌疑人、被告人在接受訊問、審判時，法定代理人因故不能到場的情況下，可以有合適的成年人在場的制度。該制度的主要內(nèi)容，是為處于刑事訴訟程序中的未成年人提供咨詢建議，協(xié)助未成年人與辦案人員溝通，旁聽刑事訴訟的全部過程，以監(jiān)督國家機(jī)關(guān)辦案人員的執(zhí)法過程是否公正合法，從而使未成年人在一個相對輕松的環(huán)境下理性的面對刑事訴訟。

(一)新制度內(nèi)容解讀

2012年《刑事訴訟法》第270條規(guī)定：“對于未成年人刑事案件，在訊問和審判的時候，應(yīng)當(dāng)通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到場。無法通知、法定代理人不能到場或者法定代理人是共犯的，也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年親屬，所在學(xué)校、單位、居住地基層組織或者未成年人保護(hù)組織的代表到場，并將有關(guān)情況記錄在案。到場的法定代理人可以代為行使未成年犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利。到場的法定代理人或者其他人員認(rèn)為辦案人員在訊問、審判中侵犯未成年人合法權(quán)益的，可以提出意見。訊問筆錄、法庭筆錄應(yīng)當(dāng)交給到場的法定代理人或者其他人員閱讀或者向他宣讀。”第274條規(guī)定：“審判的時候被告人不滿十八周歲的案件，不公開審理。但是，經(jīng)未成年被告人及其法定代理人同意，未成年被告人所在學(xué)校和未成年人保護(hù)組織可以派代表到場?！鄙鲜鲆?guī)定相對于1996年《刑事訴訟法》的規(guī)定，是對合適成年人在場制度的進(jìn)一步完善。集中體現(xiàn)在下列兩個方面：

第一，規(guī)定了法定代理人在場的強(qiáng)制性，新法將原來規(guī)定的“可以”通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到場，修改為“應(yīng)當(dāng)”通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到場。舊法中“可以”的表述是一種或然性的規(guī)定，顯然對于未成年人的保護(hù)不夠充分。司法實踐部門如果怠于通知或者無法通知到相關(guān)的法定代理人到場，這種做法并不違法，但犯罪嫌疑人、被告人就將可能面臨孤軍作戰(zhàn)的局面，其合法權(quán)益可能得不到周全的保障。

第二，增加規(guī)定了其他合適成年人在場制度。法定代理人到場是強(qiáng)制性、原則性的規(guī)定，如果出現(xiàn)例外情況，“無法通知、法定代理人不能到場或者法定代理人是共犯的”，則需要以合適成年人在場制度予以補(bǔ)充。即明確規(guī)定可以通知其他成年近親屬，所在學(xué)校、單位或者居住地的村、居委會、社區(qū)、未成年人保護(hù)組織的代表到場。

這里需要注意合適成年人在場的法律地位問題和效力問題。合適成年人參與刑事訴訟，以什么樣的身份，法律沒有明確。2012年《刑事訴訟法》雖然規(guī)定了法定代理人應(yīng)當(dāng)?shù)綀觯渌赡耆藚s是“可以”通知到場。合適成年人是否在場，對于審訊機(jī)關(guān)來說是個“兩可”制度，審訊機(jī)關(guān)可以通知合適成年人到場，但若不予通知，亦不算違法。這難免使得該項制度流于形式，無法落到實處，會侵害到未成年人的權(quán)益，因為合適成年人到場制度對未成年人而言，意味著獲得了一項權(quán)利。如果成年人不到場，怎么救濟(jì)，法律并沒有規(guī)定，需要在司法解釋中加以補(bǔ)充規(guī)定。

(二)新制度運(yùn)行展望

由于法律規(guī)定中存在的不完善，合適成年人參與在實踐運(yùn)用①目前我國已有很多地區(qū)開展了合適成年人制度的試點工作。較早進(jìn)行試點的有兩個地區(qū)，即云南昆明市盤龍區(qū)和上海長寧區(qū)。云南昆明市盤龍區(qū)和英國救助兒童委員會在2002年6月合作建立了以“合適成年人參與制度”為主線、“司法分流”為重點的未成年人保護(hù)體系，形成了“合適成年人”專職為主、兼職為輔、志愿者參加的模式。上海長寧區(qū)人民檢察院在2004年首次引入“合適成年人”制度，到2007年建立了包括教師、團(tuán)干部、青少年事務(wù)社工以及篩選出的志愿者等人兼職的“合適成年人”隊伍。近一兩年來，北京海淀區(qū)、天津市和平區(qū)等、遼寧鞍山市、四川自貢市自流井區(qū)、江蘇徐州市云龍區(qū)、浙江嘉興市海鹽縣等越來越多的地區(qū)也開始試點，積累了豐富的實踐經(jīng)驗。中亦存在一些問題，該項制度在未來運(yùn)行時還需要司法解釋作出相關(guān)的明確補(bǔ)充規(guī)定。

1．應(yīng)當(dāng)在司法解釋中進(jìn)一步明確規(guī)定合適成年人的法律地位和范圍。合適成年人制度不是我國現(xiàn)有的法定代理人制度的簡單補(bǔ)充，在我國司法制度建設(shè)中，應(yīng)該給予合適成年人相對獨立的、中立的地位。與未成年人承擔(dān)撫慰、監(jiān)督、溝通職責(zé)相適應(yīng)，將其定位于刑事訴訟的法定訴訟參與人較為適宜。關(guān)于合適成年人的選任范圍，應(yīng)當(dāng)不包括律師、公檢法機(jī)關(guān)的工作人員等。因為作為未成年的幫教者，不能是案件的參與者，應(yīng)該是具有一定相關(guān)知識儲備并且懷有仁愛之心的無利益的第三方。

2．應(yīng)當(dāng)把合適成年人到場的強(qiáng)制性落到實處。應(yīng)當(dāng)在司法解釋中進(jìn)一步明確：法定代理人不到場時，審訊機(jī)關(guān)“應(yīng)當(dāng)”通知其他成年人到場。也就是說，這不是一項可以自愿排除的制度。如果沒有合適成年人到場，未成年人的供述將不得作為定案依據(jù)。除非控方能證明合適成年人未到場或未在訊問筆錄上簽字具有正當(dāng)理由。

3．賦予未成年人對合適成年人的選擇權(quán)利。選擇權(quán)是權(quán)利本身的應(yīng)有之義。實踐中未成年人的信賴對象不一定首先是法定代理人，可能更為信任老師或其他近親屬，由他們到場更為合適。所以應(yīng)在司法解釋中增加未成年人的選擇權(quán)，如果其放棄選擇，再遵照法定代理人優(yōu)位的法定順序。

四、犯罪記錄封存制度

犯罪記錄封存制度，是指曾經(jīng)受過法院有罪宣告或被判定有罪的人在具備法定條件時，國家封存其犯罪記錄，使其在規(guī)范上的不利益狀態(tài)消失，恢復(fù)正常法律地位的一種刑事制度。犯罪記錄封存制度符合人道主義的要求，有利于預(yù)防有前科的人再次犯罪，使其真正地回歸社會，同時也順應(yīng)了世界刑事立法的潮流。我國1996年《刑事訴訟法》中沒有關(guān)于犯罪記錄封存制度的規(guī)定。但在其他法律中已經(jīng)出現(xiàn)關(guān)于該制度的立法端倪，為本次修法打下了立法基礎(chǔ)。

我國《未成年人保護(hù)法》第57條第三款規(guī)定：“解除羈押、服刑期滿的未成年人的復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)不受歧視?！薄额A(yù)防未成年人犯罪法》第48條規(guī)定：“依法免予刑事處罰、判處非監(jiān)禁刑罰、判處刑罰宣告緩刑、假釋或者刑罰執(zhí)行完畢的未成年人，在復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)等方面與其他未成年人享有同等權(quán)利，任何單位和個人不得歧視。”上述條款已經(jīng)確認(rèn)了有前科的未成年人在回歸社會后，法律地位和人格不受歧視的原則，其法律效果接近于犯罪記錄封存制度。《刑法修正案(八)》第19條規(guī)定，犯罪的時候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，在入伍、就業(yè)的時候，免除如實向有關(guān)單位報告自己曾受過刑事處罰的義務(wù)。此外，除了法律中的規(guī)定，最高人民法院在《人民法院第三個五年改革綱要(2009—2013)》中也明確地提出，要有條件地建立未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度，作為落實寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的重要內(nèi)容。

(一)犯罪記錄封存制度的確立及評價

2012年《刑事訴訟法》第275條規(guī)定了犯罪記錄封存制度。其內(nèi)容如下：“犯罪的時候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應(yīng)當(dāng)對相關(guān)犯罪記錄予以封存。犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個人提供，但司法機(jī)關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國家規(guī)定進(jìn)行查詢的除外。依法進(jìn)行查詢的單位，應(yīng)當(dāng)對被封存的犯罪記錄的情況予以保密?！?/p>

1．確立意義。犯罪記錄封存制度的構(gòu)建以實現(xiàn)未成年人的最佳利益為基本原則，免除可能對未成年人及其家庭乃至社會帶來的不利后果，消除歧視，為未成年人將來回歸社會掃除障礙。確立這一制度，有利于弱化未成年人的犯罪標(biāo)簽心理，減少其自卑感，增強(qiáng)生活和工作的信心，降低再次實施犯罪的可能。確立這一制度，有助于未成年人復(fù)學(xué)、升學(xué)，不再被勸退或開除學(xué)籍，并享有和普通人平等的就業(yè)機(jī)會。確立這一制度，還有利于恢復(fù)未成年人與其家人、親屬之間和睦的關(guān)系，彌合親情。

2．適用對象是犯罪時不滿十八歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的未成年人。這與《刑法修正案(八)》第19條關(guān)于免除未成年人前科申報義務(wù)規(guī)定相協(xié)調(diào)，保證了程序法與實體法相一致。

3．功能定位。犯罪記錄封存制度解決的是“送一程”的問題，即幫助未成年犯罪人跨過法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定中限制其資格和權(quán)益的門檻。消除對未成年犯罪人加以歧視和實行差別待遇的借口，使得犯罪記錄在個人檔案、戶籍、身份上不再體現(xiàn)，不再從形式上造成對未成年犯罪人融入社會的障礙。而未成年人要想真正融入社會，為社會所接受，關(guān)鍵在于他能否認(rèn)真改造，其品行能否為社會認(rèn)可，其專業(yè)能力是否為社會所需，未來的路需要未成年人自己去走。

4．犯罪記錄封存產(chǎn)生的法律效果。學(xué)界對此主要有兩種觀點：一種是絕對消滅說，認(rèn)為犯罪記錄一旦被封存，就意味著其在實體和形式上的雙重消滅，未成年人視為未曾犯罪之人。另一種為相對消滅說，即封存的對象是犯罪記錄，不是犯罪事實。封存改變的是法律上的規(guī)范性評價，而不是客觀事實。筆者贊同后一種觀點。不應(yīng)將犯罪記錄封存制度絕對化，使之淪為未成年犯罪人的護(hù)身符。具體而言，除了會產(chǎn)生免載于對社會公開的各種檔案之中，免于公開披露，不得成為就學(xué)就業(yè)的障礙，免除前科報告義務(wù)等法律效果以外，還有兩個重要的法律效果：一是前科不能成為重新犯罪時從重或加重處罰的原因，即未成年犯罪人如果重新犯罪，司法機(jī)關(guān)不得引用其前科記錄，其前科不能作為對其適用累犯或再犯而對其從重處罰的原因;二是關(guān)于封存記錄的查詢和提取，對于已被封存的犯罪記錄，司法機(jī)關(guān)自身亦不可隨意查詢和提取，必須基于法定理由經(jīng)正當(dāng)?shù)姆沙绦蚍娇蛇M(jìn)行。

(二)新制度運(yùn)行展望

1．與相關(guān)法律的協(xié)調(diào)問題。目前我國部分省市司法機(jī)關(guān)正在試點未成年人犯罪記錄封存制度。試點工作中遇到的最大難題就是該制度與現(xiàn)行民事、行政法律之間存在較大沖突。如根據(jù)我國《公司法》《會計法》《公務(wù)員法》《檢察官法》《法官法》《律師法》等法律的規(guī)定，有犯罪前科的人不得或在一定期限內(nèi)不得從事公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理、會計師、公務(wù)員、檢察官、法官、律師等職業(yè)。在這些法律未作出修改之前，犯罪記錄封存制度的作用會大打折扣。

2．與公安部的有關(guān)規(guī)定的協(xié)調(diào)問題。有相當(dāng)多的公安機(jī)關(guān)的制度規(guī)定亦與犯罪記錄封存制度沖突。比如因服兵役等政審，從事航空招飛、安保等特殊職業(yè)時，公安機(jī)關(guān)有義務(wù)開具公民有無違法犯罪記錄的證明，這就產(chǎn)生了矛盾。再如公安機(jī)關(guān)對于因故意違法犯罪被刑滿釋放或解除勞動教養(yǎng)不滿五年的人員要進(jìn)行重點監(jiān)控、重點管理，每一個月或一個季度，都要求這些重點人口提交思想報告或?qū)ζ浼薪逃?，這就使得刑事污點無法限制公開，無法實現(xiàn)犯罪記錄消滅的法律效果。

3．關(guān)于適用條件。這一制度的適用條件，該法只簡單地規(guī)定了年齡和刑罰條件，即犯罪時不滿十八歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰。那么是不是只要符合這兩個要求，就一律適用該制度?當(dāng)然不可以，這個規(guī)定顯然過于寬松和簡單，除此之外還應(yīng)當(dāng)設(shè)定嚴(yán)格的限制條件，否則會使社會公眾心存疑慮，失去安全感。對此，還應(yīng)當(dāng)通過制定司法解釋或相關(guān)規(guī)范性文件予以明確。比如，可以進(jìn)一步規(guī)定，對于犯有危害國家安全罪，或者無悔改跡象，或者社會調(diào)查結(jié)果不佳的未成年人，不論罪行輕重，都不宜適用這一制度等。

4．關(guān)于犯罪記錄封存制度的實施程序。該法對此的規(guī)定付之闕如，亟需通過制定司法解釋或相關(guān)規(guī)范性文件加以完善。建議可以借鑒德國、瑞士、俄羅斯等國的立法例，做以下規(guī)定：(1)申請主體，限于未成年犯罪人及其法定代理人，因為他們是與前科消滅有直接利害關(guān)系的人;(2)受理主體與裁決主體，均為作出原判決的人民法院;(3)認(rèn)定程序，人民法院應(yīng)當(dāng)在充分聽取社會調(diào)查機(jī)關(guān)、未成年犯罪人本人及其法定代理人、相關(guān)社會組織、基層派出所等組織的意見的基礎(chǔ)上，進(jìn)行全面衡量作出裁決;(4)救濟(jì)措施，申請人對人民法院的裁決結(jié)果不服的，應(yīng)當(dāng)允許其提出上訴。

5．關(guān)于犯罪記錄封存制度的救濟(jì)機(jī)制。無救濟(jì)則無權(quán)利，相關(guān)的救濟(jì)機(jī)制是必不可少的。第275條第二款規(guī)定了查詢犯罪記錄的單位負(fù)有保密的義務(wù)，但沒有規(guī)定相應(yīng)的法律責(zé)任。對此，筆者認(rèn)為可以在司法解釋或相關(guān)規(guī)范性文件增加法律責(zé)任的規(guī)定，賦予相關(guān)責(zé)任人員和單位以一定的行政責(zé)任，如可以對相關(guān)責(zé)任主體給予通報批評、賠禮道歉、消除影響或行政處分等;情節(jié)非常嚴(yán)重的，還應(yīng)追究其刑事責(zé)任。

五、結(jié)語

盡管2012年《刑事訴訟法》中新增未成年人特別程序的立法變動值得肯定，但絕大多數(shù)內(nèi)容是對過去未成年人刑事司法特別處理的司法實踐的確認(rèn)，真正具有創(chuàng)新意義的制度構(gòu)建屈指可數(shù)。已有的大部分規(guī)定都是在重復(fù)普通程序、普通案件處理的相關(guān)規(guī)定，宣誓意義大于實質(zhì)意義。更為值得反思的問題是，立法規(guī)定的出臺，首先未成年人的刑事處遇政策應(yīng)當(dāng)進(jìn)行全面評估，否則一味地強(qiáng)調(diào)未成年人寬緩政策，其結(jié)果可能恰恰是導(dǎo)致問題少年引發(fā)更多的社會問題。關(guān)于未成年人刑事案件特別程序的效果著實值得理論界與實務(wù)界持續(xù)跟蹤，評估全面寬緩政策的立法效果。

［1］陳衛(wèi)東．特別程序研究——基于刑事訴訟法修正案(草案)［J］．中國法學(xué)，2011(6)．

［2］譚京生，等．北京市法院未成年人刑事案件社會調(diào)查報告工作的調(diào)研及建議［J］．青少年犯罪問題，2010(6)．

［3］楊飛雪，未成年被告人社會調(diào)查模式的構(gòu)建——基于重慶市沙坪壩區(qū)人民法院實踐的實證分析［J］．青少年犯罪問題，2010(5)．

［4］陳建明．未成年人刑事案件社會調(diào)查制度的實踐與完善［J］．青少年犯罪研究，2010(1)．

［5］樊崇義．刑事訴訟法實施問題與對策研究［M］．北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2006：156．

Commentary on Juvenile Criminal Justice in Revised Criminal Procedure

ZHENG Rui-ping，CHENG Lei
(School of Law，Renmen University，Beijing 100872，China)

A new part on Juvenile criminal justice was added to Revised Criminal Procedure Law，which absorbed judicial practices in past several years in China．There are four new elements in the new law：social investigation on background of juveniles;conditioned non-prosecution;proper adult present during criminal process;keep criminal record confidential．

juvenile criminal justice;social investigation;proper adult;keep Criminal record confidential

DF718．5

A

1009-1505(2012)03-0024-08

(責(zé)任編輯陶舒亞)

2012－03－28

中國法學(xué)會研究課題(CLS2011D63)

鄭瑞平，男，山西太原人，中國人民大學(xué)法學(xué)院刑事訴訟法學(xué)博士生，主要從事刑事訴訟法研究;程雷，男，河北廊坊人，中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授，主要從事刑事訴訟法研究。