祝 君 陽相翼

（浙江農(nóng)林大學(xué)，浙江臨安311300）

2012年3月14日，全國人大第十一屆第五次會議通過的《刑事訴訟法》修正案（以下簡稱刑訴法修正案）贏得了各界的好評。刑訴法修正案中對強制證人出庭、證人保護以及拒不出庭的證人規(guī)定了相應(yīng)的懲罰機制，從立法上將證人出庭確定為一項法律制度。證人出庭作證，有利于查清犯罪事實，打擊犯罪活動，實現(xiàn)司法公正；有利于增強案件審理的透明度，減少執(zhí)法過程中的偏差，盡可能地避免冤假錯案的發(fā)生，實現(xiàn)刑訴中人權(quán)保障的基本目標；證人出庭作證，有利于控辯雙方對證人證言的質(zhì)證，有效貫徹刑事訴訟的程序參與原則。

一、刑訴法修正案對證人出庭作證制度的規(guī)定及其存在的問題

刑訴法修正案詳細規(guī)定了特殊證人的保護、證人經(jīng)濟補償補助及其來源，同時明確證人應(yīng)當(dāng)出庭的義務(wù)，規(guī)定了強制出庭的法律措施。具體有以下三個方面：

（一）刑訴法修正案對證人出庭制度的修改

第一，刑訴法修正案新增特殊證人保護制度，規(guī)定對五種特殊性質(zhì)案件的證人及其近親屬在人身安全面臨危險時可以加以保護。國家期望證人作證，就應(yīng)當(dāng)首先保障證人的安全。任何人無義務(wù)以犧牲自己的生命、身體健康來幫助國家追訴犯罪。因此，證人作證義務(wù)，應(yīng)當(dāng)建立在證人作證安全的基礎(chǔ)上。

第二，缺少經(jīng)濟利益的驅(qū)動是證人不愿作證的外在原因，刑訴法修正案規(guī)定證人因出庭作證所支出的必要費用應(yīng)予以補助。證人作證和證人拒證行為的選擇，實際上就是一個利益權(quán)衡的過程，刑訴法修正案的出臺給予了證人基本的保障，較大幅度地降低因為出庭作證而損耗過多的成本。

第三，刑訴法修正案再次明確規(guī)定了作證是每一個公民的義務(wù)，沒有正當(dāng)理由，不按人民法院通知出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，同時還規(guī)定了拒絕出庭作證將受到的處罰。這是我國首次在刑事訴訟法中確立的強制出庭作證制度。

（二）刑訴法修正案中證人出庭制度存在的問題

證人出庭制度的建立是我國刑訴法上一次較大的進步，我們在看到法律的進步之余也發(fā)現(xiàn)其仍有完善的空間，具體有以下幾個方面：

1.刑訴中證人保護范圍受限制問題。法律條文中規(guī)定了只有特定五項性質(zhì)的刑事案件，證人及其近親屬的人身安全面臨危險的，法院、檢察院和公安應(yīng)當(dāng)采取一項或者多項保護措施。那么其他性質(zhì)（如暴力犯罪）的刑事案件中的證人出庭作證是否也能向三家機關(guān)尋求幫助呢？還有條文只規(guī)定的保護僅針對人身安全，并不涉及財產(chǎn)權(quán)利的保護。

2.刑訴中證人作證有經(jīng)濟補助不規(guī)范問題。法律條文規(guī)定了證人可以領(lǐng)取補助，但是該如何領(lǐng)取補助卻沒有了下文，這必然會成為司法實踐中一個亟待解決的問題。究竟該何時領(lǐng)取，怎樣領(lǐng)取，向誰領(lǐng)取都沒有作出說明，那所謂的證人經(jīng)濟補助金就成了一紙空文，立法者的本意不能在法律運用中得以實現(xiàn)。

3.刑訴中證人出庭的前提標準的制定問題。刑訴法草案規(guī)定的關(guān)鍵證人出庭制度，既在一定程度上解決了目前司法實踐中遇到的突出難題，也更具有現(xiàn)實性和可操作性。上述客觀標準需由法院主觀裁量，只有取得法院的認可，證人才能出庭作證，顯然法院的自由裁量權(quán)大為擴張，剛性的可操作性變成了柔性的可操作性。這就容易導(dǎo)致有地方司法機關(guān)以多種理由，為其選擇性傳喚或者不傳喚證人出庭作證背書。

4.特定職業(yè)作證特免權(quán)的適用問題。刑訴法修正案將被告人的配偶、父母、子女作為強制出庭的除外。然而范圍卻僅限于被告人的近親屬，不符合現(xiàn)實標準。如果案件涉及的是個人隱私問題，或是由律師或其他職業(yè)身份的工作人員作為證人被強制出庭作證，那么特定職業(yè)的人員到底是該遵守自身行業(yè)法規(guī)中的職業(yè)道德來保護當(dāng)事人的隱私問題，還是遵循刑訴法出庭作證呢？面對相同的法益卻要遵循不同的法則，這是律師等特定身份的工作人員所不愿面對也是無法做出抉擇的難題。

二、國外刑事訴訟中證人出庭作證的制度及其啟示

通過對國外刑事訴訟規(guī)則的研究，我們不難發(fā)現(xiàn)，絕大多數(shù)司法制度健全的國家，對于刑事證人出庭作證都持積極肯定的態(tài)度，其做法值得我們借鑒。

（一）國外刑事訴訟中相關(guān)證人出庭作證制度

1.證人保護制度。相比我國而言，各國證人保護的主體范圍較為廣泛。主要與我國不同的地方有：從主體上來看，國外證人保護往往涵蓋被害人。例如，美國的《被害人和證人保護法》和《被害人和證人援助綱要》，就是以被害人和證人保護為共同體的。從客體上來看，各國證人保護計劃基本涵蓋了證人可能遭受的各方面損失：人身安全、名譽和財產(chǎn)利益，甚至包括證人心理狀態(tài)和社會地位。國外基本上已經(jīng)建立起證人保護的專門機構(gòu)，例如美國有證人保護的官方機構(gòu)和民間組織保護證人的具體工作安排由法警局（U.S.Marshal）負責(zé)。

2.證人經(jīng)濟補償制度。證人補償費的獲得有依證人的申請獲得和法院依職權(quán)主動發(fā)放兩種。巴西《刑事訴訟法》第419條規(guī)定，證人可以向法官提出補償其因出庭而支付費用的請求。我國澳門特別行政區(qū)《刑事訴訟法》第229條規(guī)定，應(yīng)出庭證人或其代位人的申請，法官得對證人裁定給予一定金額，該金額按訓(xùn)令所核準的收費表計算，作為補償證人作證的開支。

3.特殊職業(yè)證人特免權(quán)范圍規(guī)定。英美法系國家中，筆者把美國作為特免權(quán)立法的一個范例，是因為特免權(quán)規(guī)則在美國最為發(fā)達最為典型。在美國最早見諸于法律的是1828年紐約州立法通過的“醫(yī)生與病人特免權(quán)”（physician-patientprivilege），從此以后，各州才先后通過立法，把律師與委托人特免權(quán)等，規(guī)定在相關(guān)法律中。

（二）國外刑事訴訟中證人出庭制度的啟示

分析了國外代表性國家對于證人出庭作證制度的規(guī)定，對比我國現(xiàn)階段法律的不足，為了更好地完善我國的證人出庭制度，我們應(yīng)該取各國所長并結(jié)合中國的實際國情，而非照搬照抄國外經(jīng)驗。筆者認為以下三方面十分值得借鑒：

1.擴大證人保護范圍，建立專門證人保護機構(gòu)。我們應(yīng)當(dāng)借鑒國外的立法，保護的證人不僅局限于重大案件的證人，還應(yīng)當(dāng)將被害人以及一般案件中的對于定罪有重要意義的證人也納入保護范圍之中。盡可能地將在偵查階段同意作證的人，甚至是潛在的證人也納入其中。在證人保護機構(gòu)上，應(yīng)當(dāng)出臺相應(yīng)的司法解釋，借鑒國外經(jīng)驗專門設(shè)置一個證人保護機構(gòu)或是單獨就人民公安負責(zé)保護證人的安全作出規(guī)定。

2.制定詳盡的證人經(jīng)濟補償程序。具體到證人經(jīng)濟補償?shù)陌l(fā)放問題，目前的刑訴法修正案也沒有作出相應(yīng)的規(guī)定，只是原則性地規(guī)定證人因履行作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等費用，應(yīng)當(dāng)給予補助。證人作證的補助列入司法機關(guān)業(yè)務(wù)經(jīng)費，由同級政府財政予以保障。原則性的條款實在不利于證人補助政策的落實，因此，證人經(jīng)濟補助方案的制定也隨著法律條文的出臺而變得刻不容緩。

3.特定職業(yè)工作者的作證特免權(quán)。當(dāng)前，世界各國在刑訴立法上都將特定職業(yè)工作者享有作證特免權(quán)用法律的形式加以確定，這對保證被告人權(quán)益以及解決證人作證困境都具有不可替代的作用。因此，我國法律初步制定相應(yīng)規(guī)范后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)現(xiàn)實需求出臺司法解釋加以補充，從另一個角度對刑事訴訟的證人出庭制度加以完善。

三、進一步完善我國刑事訴訟中證人出庭作證制度的建議

世上沒有任何一部法律在制定時都能做到滴水不漏、周密無缺。就此次修正案條文來說，筆者認為還是有一定的完善空間。主要有以下幾個方面：

（一）刑事訴訟中證人保護制度的完善

盡管證人保護問題在此次的修正案中已有體現(xiàn)，但條文規(guī)定過于原則化，保護的對象又有局限性，應(yīng)當(dāng)立足我國國情加以修改完善，具體包括以下三塊內(nèi)容：

1.鑒定證人保護的對象和范圍。從證人的保護對象來看，我國的證人保護范圍應(yīng)當(dāng)是證人及其近親屬和由證人保護機構(gòu)或是法院所確定的“有密切聯(lián)系”的人較為適宜。從證人保護的客體范圍來看，修正案中對證人的保護主要體現(xiàn)在人身安全上，而在司法實踐中，侵犯證人及其親屬的名譽權(quán)和財產(chǎn)權(quán)利的違法行為屢見不鮮。因此，對證人的保護不能僅限于人身安全，證人及其近親屬的財產(chǎn)權(quán)利和名譽保障也是不可或缺的。

2.增加證人保護的機構(gòu)。學(xué)術(shù)界已有不少學(xué)者借鑒國外的證人保護制度，認識到了在我國建立專門的證人保護機構(gòu)的必要性。筆者也認為專門獨立設(shè)置一個證人安全保護機構(gòu)是明確責(zé)任、落實法律保護的最好方法。初步設(shè)想是在司法機關(guān)之外獨立設(shè)立一個證人保護中心機構(gòu)，負責(zé)證人安全的總體協(xié)調(diào)，由專門的保護人員負責(zé)具體案件的證人保護，需要時由公安司法機關(guān)予以配合。

3.健全證人保護的措施。國家希望證人作證，就應(yīng)當(dāng)首先保障證人的安全，保護他們的安全就是為證人出庭作證創(chuàng)造了條件。筆者就證人保護初步設(shè)想分成三個部分：一是一般保密措施。在現(xiàn)行的立法下規(guī)定在偵查階段對證人身份保密的時間予以延長，并允許證人采用聲訊的方式變相出庭作證，不局限于修正案所決定的某些特別重大的犯罪活動；二是重點證人貼身保護。特指證人的身份客觀上無法保密且人身安全受到嚴重威脅，只能進行貼身保護。需要說明的是，在我國目前的經(jīng)濟能力下實行這樣的貼身保護尚存有許多困難，因此應(yīng)當(dāng)限制適用的案件規(guī)格；三是作證后的特殊證人保護。特殊證人在作證之后，還應(yīng)當(dāng)進行一系列的生活保障等后續(xù)工作。證人保護中心機構(gòu)應(yīng)當(dāng)與被保護人建立證人信息跟蹤反饋系統(tǒng)并保持長期聯(lián)系。

（二）刑事訴訟中證人經(jīng)濟補助制度的完善

經(jīng)濟補助金由誰來發(fā)放？證人該如何領(lǐng)取經(jīng)濟補助？這些在實踐中的具體操作流程卻沒有了下文，沒有具體規(guī)范就沒有統(tǒng)一的操作標準，結(jié)果是經(jīng)濟補助只能變成一紙空文。

1.確定證人經(jīng)濟補償?shù)臈l件。相關(guān)學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)滿足以下三種條件：首先，證人應(yīng)當(dāng)是自愿出庭作證的；其次，已經(jīng)得到證人補償金的證人拒絕作證或作了偽證，由已支付補償金的人民法院追回；再次，證人所在的單位已經(jīng)為其出庭作證提供了相應(yīng)的物質(zhì)補助，法院可以酌情減少或不予補償。滿足這三點要求是十分必要的。

2.規(guī)范證人作證經(jīng)濟補償金的發(fā)放。刑訴法修正案明確規(guī)定證人作證的補助列入司法機關(guān)業(yè)務(wù)經(jīng)費，由同級政府財政予以保障，但是在發(fā)放問題上沒有規(guī)定。筆者認為，在刑事訴訟中，證人費用由人民法院統(tǒng)一支付較為合理，有助于保護證人的中立性，同時建立追回機制?？紤]到我國人口基數(shù)龐大、司法資源緊張的現(xiàn)狀，證人要求預(yù)支補償?shù)目梢栽陂_庭前10日內(nèi)提出申請，由人民法院決定。如果批準其申請的應(yīng)在開庭前將補償款送達，并保留收款單據(jù)。其他事后領(lǐng)取補償費用的證人，應(yīng)當(dāng)被告知在作證10日內(nèi)提出費用補償?shù)纳暾?。申請有困難的可以由書記員記錄在案，由人民法院依職權(quán)發(fā)放，證人應(yīng)提交費用支出的有效憑據(jù)，人民法院進行審查后在案件審結(jié)的合理期限內(nèi)發(fā)給證人補償費用。

（三）刑事訴訟中特定職業(yè)作證特免權(quán)的完善

作證特免權(quán)看似與刑訴法修正案的強制證人出庭作證權(quán)互相矛盾，但其規(guī)定卻反映了訴訟為了追求發(fā)現(xiàn)真實和保障特定社會價值之間的微妙關(guān)系。我國雖然有職業(yè)道德的規(guī)范，但是卻沒有職業(yè)秘密的特免權(quán)的規(guī)范，所以在執(zhí)業(yè)者方面看來，他們只有為當(dāng)事人保密的義務(wù)，卻沒有向法庭拒絕作證的權(quán)利，使得在訴訟中的執(zhí)業(yè)者常常陷入兩難的境地。刑訴法修正案中禁止強迫被告人親屬間的作證，保護被告人的權(quán)利，為的是穩(wěn)定特定的社會關(guān)系。同理，補充特定職業(yè)工作者的作證特免權(quán)是為了更全面考慮到被告人的合法權(quán)益問題。為了保護這些重要但又充滿機密的職業(yè)，也為了保護當(dāng)事人的隱私不被隨意泄露，建議將特定職業(yè)作證特免權(quán)也加入到刑訴法修正案的司法解釋中。

（四）刑事訴訟中證人出庭前提規(guī)范的完善

要求證人出庭作證的三個前提條件應(yīng)當(dāng)是并列關(guān)系，并非是修正案中人民法院認為證人有必要出庭作證作為前提條件，而后考慮是否在案件中對定罪量刑是否有重大影響以及公訴人、當(dāng)事人或者辯護人、訴訟代理人是否提出異議。筆者認為有必要對此條加以細化規(guī)定，考慮證人方面的標準，即對于案件定罪量刑有重大影響的證言；又考慮了案件方面的標準，即公訴人、當(dāng)事人或者辯護人、訴訟代理人有異議的案件，符合司法實踐的要求，具有必要性和可行性。將有限的司法資源運用到存在爭議的案件之中，進一步優(yōu)化司法資源配置，既確保證人在必要的情況下出庭作證，也能夠提高案件的審理質(zhì)量和效率。