陳冉

(北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京100875)

“新失業(yè)群體”是指那些在調(diào)查期內(nèi)，初中、高中甚至更低學(xué)歷畢業(yè)或肄業(yè)后處于失業(yè)狀態(tài)的、沒有國有或集體企業(yè)工作經(jīng)歷的、擁有城鎮(zhèn)戶籍的年輕人。隨著社會(huì)轉(zhuǎn)型帶來的巨大貧富差距，新失業(yè)群體作為轉(zhuǎn)型中的弱勢(shì)群體，肩負(fù)著多重的社會(huì)責(zé)任與義務(wù)，但由于青年人自身的易沖動(dòng)性，許多社會(huì)矛盾極易激化，犯罪頻生，他們便成為當(dāng)前許多社會(huì)問題的交匯點(diǎn)。面對(duì)新失業(yè)群體的犯罪控制，單純的嚴(yán)刑峻罰的弊端日益凸顯，如何有效防控這部分人群以及這部分人群所帶來的犯罪，成為人們不得不面對(duì)的一個(gè)現(xiàn)實(shí)問題。

一、新失業(yè)群體犯罪防控理念的確立

新失業(yè)群體是作為一個(gè)社會(huì)名詞出現(xiàn)的。伴隨我國從同質(zhì)的單一性社會(huì)向異質(zhì)的多元性社會(huì)轉(zhuǎn)型過程，經(jīng)濟(jì)利益、就業(yè)方式和分配方式日益多元化，社會(huì)結(jié)構(gòu)隨之分化，新的利益階層逐步形成。由于不同利益階層擁有資源的數(shù)量不同及利益訴求機(jī)制的缺位，社會(huì)中出現(xiàn)了較為嚴(yán)重的利益沖突。在社會(huì)逐步走向富裕的過程中，新失業(yè)群體非但沒有享受到改革帶來的利益，反而一再承受利益和基本人權(quán)的不斷被踐踏，他們由此形成“仇富”、“恨世”的心理，對(duì)執(zhí)政黨和現(xiàn)有秩序產(chǎn)生離心傾向，甚至采用極端手段表達(dá)利益訴求。對(duì)這些人員如果一律用刑法嚴(yán)厲懲罰，非但不能有效解決問題，反而有可能激化矛盾?！靶塘P是有限的，犯罪是無限的，以有限的刑罰對(duì)付無限的犯罪是社會(huì)的無奈”［1］。應(yīng)對(duì)這類伴隨社會(huì)轉(zhuǎn)型出現(xiàn)的犯罪問題，我們不能一味依靠刑事打擊，和諧社會(huì)的刑事法治需要全社會(huì)對(duì)刑法認(rèn)識(shí)的理性——認(rèn)識(shí)到刑法從來不是現(xiàn)在也不可能是萬能的。

新失業(yè)群體的犯罪大多是由社會(huì)問題而產(chǎn)生的，刑法無法替代社會(huì)制度起作用，那么我們?cè)撊绾伟l(fā)揮刑法在應(yīng)對(duì)這一社會(huì)問題時(shí)的作用?最為根本的，就是我們要將“社會(huì)矛盾”融入對(duì)犯罪的評(píng)價(jià)。以單純的個(gè)案來看，新失業(yè)群體地位的產(chǎn)生可能存在著社會(huì)不公，從自然感情上來說，他們本身即處于弱勢(shì)地位，其權(quán)利極容易受到強(qiáng)勢(shì)群體的侵犯，在這種狀態(tài)下弱勢(shì)群體所實(shí)施的犯罪，應(yīng)當(dāng)?shù)玫綉z憫，然而刑法所要求的罪刑法定原則、刑罰面前人人平等原則，又使得社會(huì)對(duì)弱者的矜憫之情難以發(fā)揮，這二者是否是矛盾的呢?筆者認(rèn)為不然，對(duì)此可以從刑法公正與社會(huì)公正的角度予以論證。

在大多數(shù)情況下，刑法公正也是在實(shí)踐著社會(huì)公正，二者從本質(zhì)上來看應(yīng)當(dāng)是一致的，即刑法公正最終是為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正，刑事法治的最終目標(biāo)也是實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平與正義、保障個(gè)人權(quán)利。但是，公平與正義永遠(yuǎn)都是抽象的概念，因此，雖然自然法意義上的刑法公正與社會(huì)公正可以取得一致，但當(dāng)人們將法律(包括刑事法律)確定的秩序作為公平與正義的化身，用來遵守和尊重，以此實(shí)現(xiàn)維護(hù)社會(huì)公平與正義的目標(biāo)時(shí)，實(shí)定法的弊端便得以顯現(xiàn)，立法從一定程度上來說總是落后于現(xiàn)實(shí)，而且法律的普遍性與持續(xù)性也注定了它的不周延性，法律的普適性注定了它并不能涵蓋現(xiàn)實(shí)社會(huì)紛繁復(fù)雜的各種問題。因此在其與社會(huì)公正發(fā)生沖突時(shí)，人們就不得不作取舍。

那么如何化解這種認(rèn)識(shí)呢?筆者認(rèn)為對(duì)此問題應(yīng)當(dāng)從兩個(gè)方面來看待:從司法的角度來看，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持罪刑法定原則，因?yàn)橹挥羞@樣，才能保證刑法的可預(yù)測(cè)性，保障人權(quán)。但從立法的角度來看，馬克思曾說過:“無論如何，立法者要肩負(fù)起責(zé)無旁貸的義務(wù)——不把那種由環(huán)境造成的過錯(cuò)變成犯罪。他應(yīng)該以最偉大的人道精神把這一切當(dāng)作社會(huì)混亂來糾正，如果把這些過錯(cuò)當(dāng)作危害社會(huì)的犯罪行為來懲罰，那就是最大的不公平?！保?］在社會(huì)矛盾積聚增長時(shí)，我們理應(yīng)建立順暢的社會(huì)流動(dòng)機(jī)制、合理的利益協(xié)調(diào)機(jī)制、安全的社會(huì)保障機(jī)制、有效的矛盾疏導(dǎo)機(jī)制等［3］，以解決矛盾和化解沖突，實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)運(yùn)行狀態(tài)的自動(dòng)調(diào)節(jié)，有效整合社會(huì)關(guān)系，促進(jìn)社會(huì)各種力量良性互動(dòng)。具體到刑事法律的立法來言，對(duì)新失業(yè)群體的犯罪不能單純從打擊角度來遏制，也要注意立法對(duì)弱勢(shì)群體的保護(hù)，防止其權(quán)利遭受侵害，以此消除犯罪的成因。總體來看，現(xiàn)行刑法條文對(duì)弱勢(shì)群體在特定條件下針對(duì)強(qiáng)勢(shì)群體所實(shí)施的犯罪之處罰顯得過于苛刻，沒有體現(xiàn)出應(yīng)有的人性的關(guān)懷?，F(xiàn)行刑法只針對(duì)年齡和生理情況規(guī)定了減輕從輕處罰的規(guī)定，例如對(duì)不滿18周歲的人和懷孕的婦女不適用死刑的規(guī)定以及對(duì)實(shí)施犯罪的盲聾啞人從輕、減輕、免除處罰的規(guī)定，但對(duì)由于社會(huì)轉(zhuǎn)型而被邊緣化的人在特定環(huán)境下所實(shí)施的犯罪缺乏應(yīng)有的體察。隨著《刑法修正案(八)》的出臺(tái)，拒絕支付勞動(dòng)報(bào)酬罪的設(shè)立，表示立法者已經(jīng)開始關(guān)注弱勢(shì)勞動(dòng)者。但在司法實(shí)踐中，我們尚需根據(jù)“期待可能性”理論進(jìn)行具體的判斷。在適用刑法規(guī)范時(shí)，應(yīng)當(dāng)從期待可能性出發(fā)，充分體察弱勢(shì)群體實(shí)施犯罪的特定情況，對(duì)于他們?cè)诓坏靡亚闆r下實(shí)施的犯罪行為給予應(yīng)有的理解寬容和同情，在刑事政策方面更加注重消除弱勢(shì)群體犯罪的原因，從而從根本上消除犯罪。法諺有云:“良心是最好的法律?！迸刑幤渌佬滩灰欢芡耆珜?shí)現(xiàn)法的正義價(jià)值。刑法的目的在于實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正和促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步，刑事立法和刑事司法活動(dòng)就是運(yùn)用刑法的手段消除社會(huì)中的不和諧因素和對(duì)立現(xiàn)象的過程，立法者和司法主體應(yīng)通過刑事立法和司法活動(dòng)使人與人之間、人與社會(huì)之間處于一種和諧的狀態(tài)。

通過以上分析，我們可以看出，在規(guī)制犯罪中，刑事法治一方面要求刑事法的完備與科學(xué)，另一方面更需要刑法制定與適用的謙抑與經(jīng)濟(jì)。各個(gè)階層的沖突與矛盾是絕對(duì)的，而和平與和諧卻永遠(yuǎn)是相對(duì)的。刑法作為后盾法，無法到處去沖鋒陷陣，只能發(fā)揮其后盾法的最后手段作用，盡其所能減少、降低涉及犯罪的各種沖突與矛盾。那么在將這一規(guī)制思想應(yīng)用于實(shí)踐的過程中，則需要對(duì)刑事政策的準(zhǔn)確把握，尤其對(duì)于新失業(yè)群體的犯罪來說，面對(duì)新失業(yè)群體這一社會(huì)問題，亟急需刑事政策的指引方能在立法和司法中化解矛盾，預(yù)防犯罪。

二、應(yīng)對(duì)新失業(yè)群體犯罪的刑法進(jìn)路

我們并不能將直接的社會(huì)需要轉(zhuǎn)化為刑法規(guī)制的直接動(dòng)力，其中必需刑事政策的銜接。刑事政策屬于預(yù)防犯罪的一種公共政策，而所謂公共政策，則不外乎是國家或社會(huì)為管理公共事務(wù)而制定的指導(dǎo)方針和行動(dòng)方案。應(yīng)對(duì)新失業(yè)群體犯罪防治，并不能僅僅依靠政府，而應(yīng)該依靠全社會(huì)的共同參與?？茖W(xué)的犯罪預(yù)防體系理應(yīng)包括司法預(yù)防、社會(huì)預(yù)防和情景預(yù)防。司法預(yù)防，就是通過刑事法律的實(shí)施，打擊已發(fā)生的犯罪，防止罪犯重新犯罪，并對(duì)其他人起到威懾作用，收到特殊預(yù)防和一般預(yù)防的效果;社會(huì)預(yù)防，就是通過各種社會(huì)措施的實(shí)施，消除或限制犯罪賴以滋生的社會(huì)條件，防止人們走上犯罪道路;情景預(yù)防，就是改變環(huán)境從而盡可能地使行為人認(rèn)識(shí)到犯罪行為難度和危險(xiǎn)性的增加、收益減少，以此來減少犯罪。這即廣義的刑事政策的觀點(diǎn)。雖然廣義的刑事政策在理想的角度來看具有全面解決問題、深入解決矛盾的優(yōu)勢(shì)，但由于廣義的刑事政策往往超出刑法所能干預(yù)的范疇，我們對(duì)刑事政策的理解不宜過于寬泛，仍然需要結(jié)合刑法本身，包括立法和司法兩個(gè)方面［4］。

宏觀來說，刑事政策是刑法的靈魂，刑法是刑事政策的條文化，刑事政策對(duì)刑法具有指導(dǎo)作用;反過來，刑事政策也要受到刑法的制約，即使是依刑事政策進(jìn)行的減輕甚至免除刑事處罰，也必須在罪刑法定原則指導(dǎo)下進(jìn)行，在刑法之內(nèi)發(fā)揮作用。這一點(diǎn)，即使是倡導(dǎo)目的刑和主張社會(huì)防衛(wèi)的李斯特先生也不否認(rèn)，他指出:“刑法是刑事政策不可逾越的樊籬。”［5］

具體來說，首先，刑事政策對(duì)刑事立法、司法和執(zhí)法具有指導(dǎo)作用。無論是刑事立法還是刑事司法，也無論是刑事立法的理解還是刑事司法的適用，都需要刑事政策的正確指導(dǎo)，沒有刑事政策指導(dǎo)的立法和司法，就只能是盲目和“死”的立法和司法。

對(duì)于刑法介入社會(huì)生活的標(biāo)準(zhǔn)，中外學(xué)者都進(jìn)行了有益探討。邊沁強(qiáng)調(diào)指出，以下四種情況不宜適用刑罰:(1)濫用之刑。當(dāng)不存在現(xiàn)實(shí)之罪，不具有第一層次或第二層次之惡，或者惡性剛剛超過由附隨善性所產(chǎn)生的可補(bǔ)償性時(shí)，不應(yīng)適用刑罰，否則就是濫用之刑。(2)無效之刑。那些對(duì)意志毫無效用，因而無法預(yù)防相似行為的刑罰，就是無效之刑，對(duì)不知法者、非故意行為者、因錯(cuò)誤判斷或不可抗力而無辜干壞事者所適用之刑，都是無效的。在兒童、弱智者、白癡等人的案件中，刑罰也是無效的。(3)過分之刑。當(dāng)通過更溫和的手段——指導(dǎo)、示范、請(qǐng)求、緩期、褒獎(jiǎng)可以獲得同樣效果時(shí)，適用刑罰就是過分的。(4)昂貴之刑。如果刑罰之惡超過罪行之惡，立法者就是在制造更大的痛苦而不是防止痛苦，是以較大惡之代價(jià)來消除較小之惡［6］。我們需要對(duì)部分行為采取“非犯罪化”的處理方針，以防止任意擴(kuò)大刑法圈。對(duì)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，目前中國可以考慮從立法上進(jìn)行非犯罪化的行為主要有兩類:一是無被害人的犯罪，包括賭博、不針對(duì)未成年人的淫穢物品犯罪、“安樂死”，這些行為本身沒有直接侵害他人的利益，不能僅以防止其他犯罪或者維護(hù)道德風(fēng)尚為由而動(dòng)用刑罰制裁;二是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的一些由于轉(zhuǎn)軌時(shí)期規(guī)范缺失導(dǎo)致的危害行為［7］。筆者認(rèn)為，結(jié)合新失業(yè)群體犯罪的具體情況，以下幾種情形不宜納入刑法范疇:一是不存在被害法益的犯罪。某種危害行為如果沒有具體的保護(hù)法益，那么可以考慮將其排除出刑法圈。二是依靠其他手段即可防止的不法行為。要肯定其他社會(huì)規(guī)制手段先行介入的可能，除了刑法外，還有民事?lián)p害賠償、行政取締等其他方式可以預(yù)防犯罪。

在刑事司法階段，刑事政策的指導(dǎo)作用體現(xiàn)為對(duì)審查起訴、審判和執(zhí)行階段的指導(dǎo)。在審查起訴階段，檢察院享有對(duì)“微罪不起訴”的自由裁量權(quán)，這一自由裁量權(quán)的具體行使是刑事政策在司法實(shí)踐中的指導(dǎo)作用的體現(xiàn)。在審判階段，刑事政策的指導(dǎo)作用更是得以全面體現(xiàn)。法官在具體案件中享有針對(duì)法定的和酌定的量刑情節(jié)時(shí)的自由裁量。在貫徹針對(duì)新失業(yè)群體犯罪的刑事政策時(shí)，要改變一種思維方式，一種行為盡管客觀上有社會(huì)危害性，但首先要考慮其是否不構(gòu)成犯罪，是不是不應(yīng)當(dāng)受處罰，特別是對(duì)一般犯罪。過去我們片面強(qiáng)調(diào)追訴犯罪，缺乏全面考慮問題的方法，缺乏一種盡量不予追究的思維模式。在刑罰執(zhí)行中，體現(xiàn)為對(duì)犯罪人處遇政策的指導(dǎo)，如對(duì)未成年人的特殊處遇，盡量不采取監(jiān)禁刑。

其次，刑事政策是對(duì)刑事法的補(bǔ)充和具體化。刑事法是具普適性的法，而法律的空白或法律的模糊之處是不可避免的。無論立法技術(shù)如何進(jìn)步，立法語言都始終不可能達(dá)到絕對(duì)準(zhǔn)確無誤地涵蓋所有的犯罪現(xiàn)象的狀態(tài)。還有些時(shí)候，立法者會(huì)故意留下余地以供司法者從司實(shí)踐的具體情況出發(fā)，進(jìn)行合理的自由裁量。司法者的自由裁量并非隨意進(jìn)行的，它往往會(huì)受到一定的限制。刑事政策從現(xiàn)實(shí)主義出發(fā)，對(duì)具體的司法裁量過程的指導(dǎo)是不可或缺的，它起到了補(bǔ)充刑事法規(guī)，將刑事法規(guī)具體化的作用［8］。我國學(xué)者歸納出了刑事司法典型的“三段論”過程，其大前提是刑事法律，小前提是案件事實(shí)的抽象，結(jié)論是司法結(jié)果。刑事司法嚴(yán)格遵循這樣的形式邏輯［9］。由于法律條文的抽象化，在面對(duì)具體案件具體情況時(shí)，司法者的裁判要經(jīng)歷一個(gè)具體事實(shí)再抽象的過程，這一過程存在著符合與不符合的“灰色地帶”，這是由人類立法語言的天生缺陷所衍生的現(xiàn)象，立法再完善，也只是對(duì)這個(gè)地帶范圍加以縮小，但它卻永遠(yuǎn)也無法消除。對(duì)于“灰色地帶”的范圍，不同的司法人員在實(shí)際操作中，可能會(huì)有不同的看法，而且處于這個(gè)范圍的自由裁量，無論是偏向罪與非罪、偏重與偏輕、監(jiān)禁與否都是合法的，這種情況下，貫徹不同的刑事政策就會(huì)得出不同的處理結(jié)果。在這個(gè)意義上，刑事政策作為司法適用的“合法的先見”參與刑法適用過程，并引領(lǐng)刑法解釋，促使刑法解釋完成有效且合理地預(yù)防和控制犯罪的任務(wù)。刑事政策與刑事法相沖突時(shí)，刑事政策只能在刑法的框架內(nèi)發(fā)揮作用，刑事政策一旦為國家或執(zhí)政黨作出，也就只能在法律框架下發(fā)生其指導(dǎo)作用。如2006年12月28日最高人民檢察院《關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》就強(qiáng)調(diào)，“貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策，必須堅(jiān)持罪刑法定、罪刑相適應(yīng)、法律面前人人平等原則，實(shí)現(xiàn)政策指導(dǎo)與嚴(yán)格執(zhí)法的有機(jī)統(tǒng)一，寬要有節(jié)，嚴(yán)要有度，寬和嚴(yán)都必須嚴(yán)格依照法律，在法律范圍內(nèi)進(jìn)行，做到寬嚴(yán)合法，于法有據(jù)”。刑事政策對(duì)司法裁量過程的指導(dǎo)，可以起到保證自由裁量權(quán)在合法范圍內(nèi)運(yùn)用的作用，也就從根本上遵守了罪刑法定原則。

三、新失業(yè)群體犯罪規(guī)制的具體踐行

在對(duì)新失業(yè)群體犯罪的規(guī)制上，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的運(yùn)用尤其重要。寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，是我國當(dāng)前的基本刑事政策，它主張根據(jù)不同的社會(huì)形勢(shì)、犯罪態(tài)勢(shì)與犯罪的具體情況，對(duì)刑事犯罪在區(qū)別對(duì)待的基礎(chǔ)上，科學(xué)、靈活地運(yùn)用從寬和從嚴(yán)兩種手段，從而打擊和孤立極少數(shù)，教育、感化和挽救大多數(shù)，最大限度地實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一［10］。新失業(yè)群體為社會(huì)轉(zhuǎn)型下的產(chǎn)物，對(duì)新失業(yè)群體的犯罪不能采取簡單的刑事處罰，而重在矛盾的化解，這就要求在犯罪的認(rèn)定和刑罰的設(shè)置上更加具有針對(duì)性。下文結(jié)合刑法基本理論對(duì)新失業(yè)群體犯罪規(guī)制中具體“社會(huì)化”因素的滲透，做一具體的說明。

(一)“松散”群體的瓦解策略

在新失業(yè)群體犯罪中，團(tuán)伙性犯罪、有組織性犯罪出現(xiàn)增加的勢(shì)頭，對(duì)于這一問題必須及時(shí)予以關(guān)注。根據(jù)相關(guān)學(xué)者的研究，黑社會(huì)(性質(zhì))組織產(chǎn)生的社會(huì)基礎(chǔ)主要是城鄉(xiāng)的貧困人口。黑龍江省1997年以來打掉的9個(gè)黑社會(huì)性質(zhì)的犯罪團(tuán)伙，“9個(gè)團(tuán)伙的111名成員平均年齡在30歲左右，他們絕大多數(shù)都是初中以下文化，有的主犯是半文盲，絕大多數(shù)團(tuán)伙成員是社會(huì)閑散人員”［11］。大多數(shù)青年人之所以參加有組織犯罪，多是因?yàn)殚e來無聊，尋求刺激，主觀惡性并不大，對(duì)這類人員必須做好分化、瓦解。

為了達(dá)到分化、瓦解黑社會(huì)組織和鼓勵(lì)黑社會(huì)組織的成員悔過自新的目的，不少立法例在貫徹嚴(yán)懲黑社會(huì)組織犯罪的原則的同時(shí)，還注意刑事政策的運(yùn)用，規(guī)定了特殊的減輕或免除處罰的情節(jié)。如意大利在立法中引入和逐漸擴(kuò)大了一種新的與有組織犯罪作斗爭的手段，即悔過自新的獎(jiǎng)賞制度。所謂悔過，是指脫離犯罪組織，消除犯罪后果，以及向當(dāng)局聲明在偵查中進(jìn)行合作，向當(dāng)局檢舉集團(tuán)中進(jìn)行犯罪的其他同謀者?；谶^者依據(jù)其所犯之罪的性質(zhì)，可以獲得減輕或免除刑事責(zé)任的獎(jiǎng)賞［12］?！兜聡谭ǖ洹返?29條規(guī)定，行為人自愿地并且認(rèn)真地努力阻止該團(tuán)體的繼續(xù)存在或者與其目標(biāo)相適應(yīng)的犯罪行為實(shí)施的，可以酌量輕處或免除處罰。行為人阻止組織繼續(xù)存在的目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，或該目的非因行為人的努力而實(shí)現(xiàn)的，不處罰［13］。《法國刑法典》第450－2條規(guī)定:“任何參加了第450－1條所指小團(tuán)體或達(dá)成默契的人，如其在受到任何追究之前，向主管機(jī)關(guān)揭露此種團(tuán)體或達(dá)成此種默契之事實(shí)，從而得以偵破其他參加者，免其刑罰?！保?4］《奧地利刑法》在第278條規(guī)定，在犯罪集團(tuán)尚未實(shí)施所計(jì)劃之犯罪行為，以己意將其解散或由其他舉動(dòng)表明自行放棄其計(jì)劃時(shí)，該集團(tuán)成員不受處罰。凡所計(jì)劃之方式未加以實(shí)施或?qū)嵭星埃约阂饷撾x集團(tuán)的，不因參加集團(tuán)而受刑罰處罰。第279條規(guī)定，在有關(guān)機(jī)關(guān)獲悉其犯行前，以己意將有關(guān)集團(tuán)及其計(jì)劃所知悉之一切情形，于其未被知悉之時(shí)，向該有關(guān)機(jī)關(guān)揭發(fā)者，不依第1項(xiàng)之規(guī)定處罰［15］。在我國澳門地區(qū)《有組織犯罪法》、臺(tái)灣地區(qū)《有組織犯罪防制條例》中均有相似規(guī)定。

但在我國大陸地區(qū)，我國刑法典及相關(guān)司法解釋并沒有對(duì)黑社會(huì)(性質(zhì))組織犯罪規(guī)定特殊的減輕或免除刑罰的事由。不過，《最高人民法院關(guān)于審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條第2款規(guī)定:“對(duì)于參加黑社會(huì)性質(zhì)的組織，沒有實(shí)施其他違法犯罪活動(dòng)的，或者受蒙蔽、脅迫參加黑社會(huì)性質(zhì)的組織，情節(jié)輕微的，可以不作為犯罪處理?！弊鞒鋈绱艘?guī)定，主要是基于以下考慮:黑社會(huì)性質(zhì)組織參加者的情況比較復(fù)雜。在實(shí)踐中，許多黑社會(huì)性質(zhì)組織涉及面較大，范圍較廣，有的甚至有數(shù)百人之巨。在這些參加者中，有的僅僅履行了參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的手續(xù)，但沒有實(shí)施其他違法犯罪活動(dòng);有的受蒙蔽、脅迫參加了黑社會(huì)性質(zhì)的組織;有的參加黑社會(huì)性質(zhì)組織后雖有情節(jié)輕微的不良行為或違法行為，但危害不大。對(duì)這些情節(jié)輕微、危害不大的參加者，根據(jù)《刑法》第13條規(guī)定的精神，可以不作為犯罪處理。應(yīng)當(dāng)說，上述規(guī)定對(duì)于促使黑社會(huì)性質(zhì)組織的參加者悔過自新乃至分化、瓦解黑社會(huì)性質(zhì)組織是有積極意義的。這也在一定程度上避免了對(duì)不知情的青年人犯罪過重處罰。

(二)“貧弱”群體“親屬相犯”的出罪

在新失業(yè)群體犯罪中多為熟人犯罪，盜竊親屬的財(cái)物和侵奪親屬的不動(dòng)產(chǎn)是否構(gòu)成犯罪?如果構(gòu)成的話，在處理上是否不同于盜竊和侵奪其他人的財(cái)物?這些之所以會(huì)成為問題，是由于行為人和被害人之間存在著親屬關(guān)系，與不存在親屬關(guān)系的場(chǎng)合比起來，一方面被害人可能會(huì)容忍行為人的犯罪行為，另一方面行為人可能不會(huì)去針對(duì)其他人實(shí)施這些犯罪行為。這使得國家干涉的必要性大大減弱。對(duì)在親屬間所犯的這些罪行，與國家積極地進(jìn)行干涉相比，委于親屬間進(jìn)行處理更適合于維持親屬間的秩序。

對(duì)發(fā)生在直系血親等之間的盜竊的犯罪免除刑罰的理由，在刑法學(xué)上，主要有以下幾種學(xué)說:(1)可罰的違法性阻卻事由說。該說認(rèn)為，近親屬之間具有比一般的社會(huì)人之間更強(qiáng)的聯(lián)系，已形成一種共同的消費(fèi)體，因此，親屬之間即使相互侵害了財(cái)物的所有與占有，由于親屬間對(duì)財(cái)物的占有、所有關(guān)系并不明確，其違法性也就有所減少，以至不能達(dá)到盜竊罪所要求的可罰的違法性的程度。(2)責(zé)任阻卻事由說。從規(guī)范意識(shí)的角度看，親族之間的共同體生活使得其成員之間不拿別人的財(cái)物不具有期待可能性，因而，不能予以非難。(3)人的處罰阻卻事由說。雖然親屬相盜同樣是違法有責(zé)的行為，但基于“法律不進(jìn)入家庭”的刑事政策的考慮，應(yīng)把親屬的身份作為一身性地阻卻處罰的事由。例如《日本刑法典》第333條規(guī)定，屬于配偶之間或者直系血親、同居的親屬或者這些人的配偶之間犯盜竊罪的情形的，被害人告訴的才能提起公訴，其中，直系親屬和配偶可以免除刑罰，可見，這里將行為人具有直系親屬和配偶身份作為處罰阻卻事由［16］。

在我國也有相關(guān)司法解釋。1998年3月10日最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體運(yùn)用法律若干問題的解釋》第1條第4項(xiàng)明確規(guī)定:偷拿自己家里的財(cái)物或者近親屬的財(cái)物，一般可不按犯罪處理;對(duì)確有必要追究刑事責(zé)任的，處罰時(shí)也應(yīng)與在社會(huì)上的作案有所區(qū)別?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》在第7項(xiàng)“關(guān)于搶劫特定財(cái)物行為的定性”中規(guī)定:為個(gè)人使用，以暴力、脅迫等手段取得家庭成員或近親屬財(cái)產(chǎn)的，一般不以搶劫罪定罪處罰，構(gòu)成其他犯罪的，依照刑法的相關(guān)規(guī)定處理［17］。在我國，親屬相盜一般不作為犯罪處理，但在具體的司法認(rèn)定中，如何認(rèn)識(shí)親屬關(guān)系確是一個(gè)問題。從國外立法來看，各國刑法規(guī)定的親屬的范圍大小不一:有的規(guī)定包括各種親屬和共同生活者，如奧地利刑法;有的規(guī)定只限于同居的配偶和尊、卑直系親屬，如法國刑法;有的規(guī)定為包括親屬、共同生活者和監(jiān)護(hù)人，如德國刑法;還有的依親疏關(guān)系的不同，將親屬分為“直系血親、配偶及同居的親屬”和“其他親屬”兩類，如日本刑法。

根據(jù)我國刑法規(guī)定，親屬關(guān)系存在于以下幾種類型:其一為“配偶”關(guān)系，是指履行了法律手續(xù)的合法的夫妻一方，這里的法律手續(xù)必須是完成完畢的合法夫妻關(guān)系，不僅是形式合法，還需要實(shí)質(zhì)合法，無效婚姻的雙方當(dāng)事人，同樣不應(yīng)作為本條所言的配偶來對(duì)待。其二為“同居的親屬”，是指事實(shí)上共同居住、共同生活的親屬。最常見的同居親屬即家人，但在“同居”在判斷上并不一定以客觀的長期同住為條件，只要從實(shí)質(zhì)上形成長期共同居住的共同體關(guān)系即可。但對(duì)于暫時(shí)居住的人，如出租戶，就不是同居的親屬。此外，在親屬的判斷上，不僅僅指代親屬關(guān)系，也包括了親緣關(guān)系。例如，行為人竊取了同居的叔伯家的財(cái)產(chǎn)的，適用關(guān)于親屬間犯罪的特例。

對(duì)于親屬關(guān)系的認(rèn)定范圍，究竟應(yīng)以盜竊犯與所有人還是占有人之間存在親屬關(guān)系為必要，理論上頗有爭議，對(duì)此有三種觀點(diǎn):①只要與所有人之間存在親屬關(guān)系即可;②只要與占有人之間存在親屬關(guān)系即可;③需要與所有人和占有人雙方均存在親屬關(guān)系，該說為通說［18］。筆者認(rèn)為，第三種觀點(diǎn)過于保守。盜竊針對(duì)的是財(cái)物占有人，雖然財(cái)物所有人才是最終的受害人，但盜竊侵害的法益是“占有”，因此宜將親屬關(guān)系擴(kuò)大到“占有人”，即應(yīng)當(dāng)以財(cái)物所有人與盜竊行為人之間的關(guān)系為原則，對(duì)于“占有人”與財(cái)物所有人有親屬關(guān)系的，也可以認(rèn)定為親屬相盜。

(三)“沖突關(guān)系”的矛盾修復(fù)性司法處遇對(duì)策

對(duì)于新失業(yè)群體犯罪的情形而言，新失業(yè)群體的主體為年青人，由于年青人具有容易沖動(dòng)、貪圖享樂的特性，所以犯罪一般具有突發(fā)性，而且多發(fā)生在熟人之間，或者產(chǎn)生于財(cái)產(chǎn)性的糾紛，在這種情況下，如果刑事司法權(quán)力一味介入，必然影響被害人與行為人之間關(guān)系的恢復(fù)。在傳統(tǒng)的刑事法律體制中，刑事被害人已經(jīng)在國家刑事法系統(tǒng)中失去了獨(dú)立性，國家壟斷了對(duì)犯罪人的懲罰權(quán)，刑事被害人只是作為純粹的被害方而存在，喪失了求刑權(quán)、量刑權(quán)和行刑權(quán)，國家如何對(duì)待犯罪分子已經(jīng)和刑事被害人沒有實(shí)質(zhì)的關(guān)聯(lián)。這種情況下，被害人與犯罪人之間的沖突依然存在，被破壞的社會(huì)關(guān)系也難以得到徹底的恢復(fù)。

因此恢復(fù)性司法制度的介入尤為必要?；謴?fù)性司法是通過恢復(fù)性程序?qū)崿F(xiàn)恢復(fù)性結(jié)果的犯罪處理方式，具體是指在犯罪人、被害人和其他受犯罪影響的社區(qū)成員積極參與下，通過道歉、和解、賠償、社區(qū)服務(wù)和其他方式，重新整合被害人和犯罪人關(guān)系、恢復(fù)社區(qū)和諧，從而避免對(duì)刑事案件啟動(dòng)傳統(tǒng)刑事司法程序。大量研究表明，與傳統(tǒng)刑事司法相比，加害人和受害人對(duì)修復(fù)性司法的過程以及結(jié)果都有較高滿意度，在恢復(fù)性司法介入后，受害人更容易消除恐懼感，犯罪行為再次發(fā)生的頻率也進(jìn)一步降低［19］。

目前我國開展比較多的就是刑事和解。刑事和解是在刑事訴訟程序運(yùn)行過程中，被害人和加害人(即被告人或犯罪嫌疑人)以后者認(rèn)罪、賠償、道歉等方式達(dá)成諒解以后，國家專門機(jī)關(guān)不再追究加害人刑事責(zé)任或者對(duì)其從輕處罰的一種案件處理方式。這種訴訟制度是對(duì)調(diào)解制度的發(fā)展和革新。刑事和解符合我國“和為貴”、“冤家宜解不宜結(jié)”的善良風(fēng)俗，有利于彌補(bǔ)被害人因犯罪造成的損害，撫平其心理創(chuàng)傷，有利于減少對(duì)抗，化解矛盾，促進(jìn)社會(huì)和諧，有利于減少刑事追究，節(jié)約司法資源，化消極因素為積極因素［20］。

恢復(fù)性正義所提倡的犯罪人與被害人之間的和解、賠償則會(huì)化解矛盾、緩和社會(huì)沖突，會(huì)使社會(huì)關(guān)系恢復(fù)到犯罪發(fā)生之前的和諧狀態(tài)。這種理想的目標(biāo)正是中國構(gòu)建和諧社會(huì)刑事政策所追求的目標(biāo)。因此，我國刑事政策應(yīng)注重從對(duì)罪犯的懲罰和報(bào)復(fù)轉(zhuǎn)向?qū)ψ锓傅慕袒?、改造，注重受害人的撫慰、賠償和對(duì)被犯罪破壞了的社區(qū)關(guān)系的恢復(fù)，從而達(dá)到減少社會(huì)沖突、促進(jìn)社會(huì)和諧的目的。

此外，恢復(fù)性司法的處遇措施，如社區(qū)矯正對(duì)于青年來說具有重要意義。新失業(yè)群體成員主要為青年人，他們正處于人生中的黃金時(shí)期，可能僅因一時(shí)失誤犯罪，如果將其直接處以監(jiān)禁，有可能耽誤個(gè)人整個(gè)人生的發(fā)展，給社會(huì)造成更大的隱患，所以針對(duì)新失業(yè)群體的特點(diǎn)，應(yīng)盡量排除監(jiān)禁刑罰的適用，從我國刑事司法的實(shí)際情況看，應(yīng)重視運(yùn)用管制刑、財(cái)產(chǎn)刑、緩刑、減刑、假釋等制度。目前我國在非監(jiān)禁化上邁出的最重要的一步即把社區(qū)矯正寫入刑法。《社區(qū)矯正法》正在積極的起草當(dāng)中。自2003年7月啟動(dòng)社區(qū)矯正試點(diǎn)工作以來，在中央有關(guān)部門的精心部署和地方各級(jí)機(jī)關(guān)的支持配合下，全國已有24個(gè)省(區(qū)、市)的102個(gè)地(市)、507個(gè)縣(區(qū)、市)、4085個(gè)街道(鄉(xiāng)鎮(zhèn))不同程度地展開試點(diǎn)工作。累計(jì)接受社區(qū)服刑人員100932人，解除矯正37779人，現(xiàn)有社區(qū)服刑人員63153人［21］。新失業(yè)群體的犯罪多為生活所迫，對(duì)這些人采取開放性處遇，以社區(qū)矯正來執(zhí)行刑罰，可以幫助行為人培養(yǎng)生活技能，加強(qiáng)與社會(huì)的聯(lián)系，達(dá)到有效預(yù)防犯罪的目的。

［1］邱興隆.刑罰理性評(píng)論［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，1999.105.

［2］馬克思恩格斯全集(第26卷)［M］.北京:人民出版社，1972.415.

［3］康超光.淺議法治與和諧社會(huì)［EB/OL］.http://www.china.org.cn/chinese/zhuanti/chengdult/916618.htm.

［4］［法］米海依爾·戴爾馬斯—馬蒂.刑事政策的主要體系［M］.盧建平，譯，法律出版社，2000.1—2.

［5］［日］莊子邦雄.刑罰制度的基礎(chǔ)理論［J］.國外法學(xué)，1979，(4).

［6］馬克昌.近代西方刑法學(xué)說史略［M］.北京:中國檢察出版社，1996.66－67.

［7］釗作俊，劉蓓蕾.犯罪化與非犯罪化論綱［J］.中國刑事法雜志，2005，(5).

［8］李靜.刑事政策與刑事法的關(guān)系［J］.成都教育學(xué)院學(xué)報(bào)，2004，(7).

［9］張明楷.刑法的基本立場(chǎng)［M］.北京:中國法制出版社，2002.91－92.

［10］最高人民法院.關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策的報(bào)告［N］.人民法院報(bào)，2007－03－29.

［11］何秉松.有組織犯罪研究:中國大陸黑社會(huì)(性質(zhì))犯罪研究(第1卷)［M］.北京:中國法制出版社，2002.422.

［12］莫洪憲.有組織犯罪研究［M］.武漢:湖北人民出版社，1998.193.

［13］馮軍，譯.德國刑法典［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2000.91－92.

［14］羅結(jié)珍，譯.法國刑法典［M］.高銘暄，審校.北京:中國人民公安大學(xué)出版社，1995.188.

［15］許久生，譯.奧地利聯(lián)邦共和國刑法典［M］.北京:中國方正出版社，2004.106，109.

［16］［17］羅欣.親告罪原論:以刑事一體化為視角［M］.北京:中國檢察出版社，2008.175，176.

［18］［日］西田典之.日本刑法各論(第3版)［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，2007.130.

［19］陳曉明.論修復(fù)性司法［J］.法學(xué)研究，2006，(1).

［20］黃京平，等.和諧社會(huì)構(gòu)建中的刑事和解——“和諧社會(huì)語境下的刑事和解”研討會(huì)學(xué)術(shù)觀點(diǎn)綜述［J］.中國刑事法雜志，2006，(5).

［21］王玨.社區(qū)矯正試點(diǎn)工作進(jìn)展情況［Z］.2007年5月28日司法部社區(qū)矯正專家座談會(huì)發(fā)言.