張 婷

(福建師范大學(xué)法學(xué)院，福州350007)

房產(chǎn)公司破產(chǎn)實務(wù)問題初探

張 婷

(福建師范大學(xué)法學(xué)院，福州350007)

通過對房產(chǎn)公司破產(chǎn)所可能產(chǎn)生一系列問題的分析，對在施工合同、購房合同訂立過程中的開發(fā)商、購房戶、承包商等當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)為內(nèi)容進行探討，從而試圖找到解決問題的辦法并力求促進相關(guān)機制的完善。

房地產(chǎn);破產(chǎn);施工合同;共益?zhèn)鶆?wù)

一、問題的提出

在破產(chǎn)案件中，首先遇到的法律問題就是債務(wù)人企業(yè)是否發(fā)生了依法可啟動破產(chǎn)程序的原因，即是否達到法律規(guī)定的破產(chǎn)界限。房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)也不例外。在審判實務(wù)中，如何理解、認定債務(wù)人是否具備破產(chǎn)原因，當(dāng)事人經(jīng)常發(fā)生爭議。債務(wù)人認為，自身并非資不抵債，不應(yīng)破產(chǎn)。債權(quán)人卻主張，債務(wù)人明顯喪失了清償能力，應(yīng)破產(chǎn)還債，各執(zhí)一詞。

其次，房地產(chǎn)公司進入破產(chǎn)程序后尚有大量的合同尚未履行完畢，主要是建筑施工合同、商品房預(yù)售合同。這些合同在破產(chǎn)法理論上稱之為待履行合同。對于待履行合同如何處理，如何將一般公共政策目標(biāo)、破產(chǎn)目標(biāo)和商業(yè)關(guān)系等問題之間進行權(quán)衡。此外，待履行合同中，雙方當(dāng)時人權(quán)利的保護也至關(guān)重要，通過對擔(dān)保物來源的證明以及對公益?zhèn)鶆?wù)范圍的認定和建設(shè)資金來源等問題的探討，充分表明包括承包方在內(nèi)的合同當(dāng)事人權(quán)利的保護問題值得特別研究。

再次，在房地產(chǎn)公司破產(chǎn)案件中，對于已預(yù)售的商品房是否屬于債務(wù)人財產(chǎn)，實踐中爭議很大。從購房人支付價款的情況來看，主要有兩種情況，第一種情況是購房人已支付全部房價，第二種情況是購房人已支付大部分或少部分房款。開發(fā)商與預(yù)購人是先天失衡的交易雙方。在商品房開發(fā)中，作為商品房預(yù)購者在利益沖突的情況下如何最大化的保護自己的權(quán)利，我國破產(chǎn)法如何平衡商品房合同雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)等問題都是值得探討的。對于房地產(chǎn)企業(yè)即將面臨破產(chǎn)的一些“在建工程”，承包方與債務(wù)人之間對于該工程的權(quán)利歸屬產(chǎn)生分歧，這樣導(dǎo)致案件難以審理。此外，承包方所主張的權(quán)利是否受到法律的支持以及預(yù)售商品房的權(quán)利歸屬問題等等都是法院在審理該類型的案件中所不可避免的，因此，需要我們對破產(chǎn)法進行更深層次的解讀。

二、房產(chǎn)公司破產(chǎn)問題淺析

(一)關(guān)于債權(quán)人申請破產(chǎn)的原因及審查

我國《破產(chǎn)法》第二條規(guī)定:“企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務(wù)?！蹦壳埃碚摻绾蛯崉?wù)界存在不同的觀點。一種觀點認為:破產(chǎn)原因分為兩種情況，以“或者”為線，第一種情況是“企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)”，第二種情況是企業(yè)法人“明顯缺乏清償能力”［1］。另外一種觀點認為，破產(chǎn)原因的第一情況是“債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)”，第二種情況是“債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且明顯缺乏清償能力”。前者適用于債務(wù)人提出破產(chǎn)申請、資不抵債現(xiàn)象明顯、易于判斷的案件，后者適用于債權(quán)人提出破產(chǎn)申請以及債務(wù)人提出破產(chǎn)申請、資不抵債現(xiàn)象不能及時判斷的案件［2］。

針對這兩種觀點比較而言，筆者贊同第二種觀點?！懊黠@缺乏清償能力”不能單獨作為破產(chǎn)原因，因為債權(quán)人無法全面了解債務(wù)人的資產(chǎn)負債狀況。將其與資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)并列作為選擇條件，結(jié)合資產(chǎn)不足以清償?shù)狡趥鶆?wù)的情由，作為申請債務(wù)人破產(chǎn)的依據(jù)，更符合立法原意。

這里值得探討的是:不能清償?shù)狡趥鶆?wù)與明顯缺乏清償能力是并列關(guān)系還是包含關(guān)系?結(jié)合我國實踐的一般做法，應(yīng)理解為包含關(guān)系。最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”包括“債務(wù)人明顯缺乏清償債務(wù)的能力”，可知后者是前者的必要條件之一。那么，在新破產(chǎn)法出臺之后，該司法解釋是否仍然適用未作明確規(guī)定。按照多數(shù)學(xué)者的觀點認為仍應(yīng)適用。因此，只要債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，就推定債務(wù)人出現(xiàn)了破產(chǎn)原因，債權(quán)人便可以申請債務(wù)人破產(chǎn)。

(二)房地產(chǎn)公司破產(chǎn)案件中施工合同、購房合同的處理

1.施工合同、購房合同的處理

房地產(chǎn)公司進入破產(chǎn)程序后尚有大量的合同尚未履行完畢，主要是建筑施工合同、商品房預(yù)售合同，這些合同在破產(chǎn)法理論上稱之為待履行合同。對于待履行合同如何處理，我國新破產(chǎn)法的政策是將公共政策目標(biāo)和破產(chǎn)目標(biāo)置于優(yōu)先地位，管理人應(yīng)決定繼續(xù)履行合同。在房地產(chǎn)公司破產(chǎn)案件中，債務(wù)人的主要資產(chǎn)往往是“在建工程”。如果簡單的拍賣處置，不利于最大限度地實現(xiàn)債務(wù)人財產(chǎn)的價值，也不利于有效地保護承包商、預(yù)售房屋購買人的利益。因此決定繼續(xù)履行合同是實現(xiàn)債務(wù)人財產(chǎn)價值最大化，兼顧社會公共利益原則，盡可能滿足債權(quán)人最大比例的清償要求，符合破產(chǎn)法的立法宗旨。同時，對于管理人決定繼續(xù)履行建筑施工合同的問題，所欠承包商的工程款所產(chǎn)生的債務(wù)的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)如何認定?實踐中，多數(shù)學(xué)者認為屬于共益?zhèn)鶆?wù)，可隨時清償，這樣承包商的利益也得到了保障。

2.待履行合同當(dāng)事人的權(quán)利保護問題

在房地公司破產(chǎn)案件中，建筑施工合同繼續(xù)履行，承包商的權(quán)利保護有兩個問題特別值得研究。

首先，擔(dān)保物的來源問題。即施工合同繼續(xù)履行時能否再以土地使用權(quán)和在建工程為承包商設(shè)立抵押?答案是肯定的。在大多數(shù)房地產(chǎn)企業(yè)進入破產(chǎn)程序之前，多數(shù)開發(fā)商以項目土地使用權(quán)和在建工程作為抵押物向銀行申請過貸款。但是我國物權(quán)法已經(jīng)不再禁止重復(fù)抵押，只是在受償順序上有所先后。另外，新破產(chǎn)法將擔(dān)保財產(chǎn)納入了債務(wù)人的財產(chǎn)，管理人取得了擔(dān)保財產(chǎn)的管理處分權(quán)，因此將土地使用權(quán)和在建工程為承包商設(shè)定抵押，不僅抵押合同合法有效，而且也具有可行性。

其次，共益?zhèn)鶆?wù)范圍的認定。上文提到，施工合同繼續(xù)履行后，破產(chǎn)申請受理前債務(wù)人已經(jīng)產(chǎn)生而未支付的工程款是否屬于共益?zhèn)鶆?wù)。首先，共益?zhèn)鶆?wù)是在破產(chǎn)程序中為了全體債權(quán)人的利益而由債務(wù)人財產(chǎn)負擔(dān)的債務(wù)，破產(chǎn)程序開始前債務(wù)人尚未支付給承包商的工程款顯然是承包商的個別利益，與共益?zhèn)鶆?wù)的性質(zhì)不符。其次，共益?zhèn)鶆?wù)必須發(fā)生在人民法院受理破產(chǎn)申請之后，受理之前成立的債權(quán)為破產(chǎn)債權(quán)，受理之后成立的債權(quán)為共益?zhèn)鶛?quán)。因此，債務(wù)人在破產(chǎn)程序開始前所欠的工程款不屬于共益?zhèn)鶆?wù)，承包商只能依合同法的規(guī)定享有優(yōu)先受償權(quán)。

(三)關(guān)于工程承包商、購房戶權(quán)利識別與保護

1.在建工程的權(quán)利歸屬

對于“在建工程”，在承包商墊資修建的情況下，是否屬于債務(wù)人財產(chǎn)，管理人與承包商爭議很大。承包商認為，所承建的工程系自已墊資修建，且未竣工交付，不屬于債務(wù)人財產(chǎn)，從而拒絕從工地遷出。管理人則認為，債務(wù)人與承包商之間存在工程承包合同關(guān)系，債務(wù)人未按約支付的工程款，承包商可申報破產(chǎn)債權(quán)，其墊資款按相關(guān)司法解釋的規(guī)定視為拖欠的工程款，亦可作為破產(chǎn)債權(quán)申報。因此，債務(wù)人與承包商之間是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，在建工程應(yīng)屬于債務(wù)人的財產(chǎn)，管理人解除施工合同后，承包商應(yīng)無條件地從工地遷出［3］。

筆者認為，在債務(wù)人拖欠承包商工程款及墊資款的情況下，在建工程是否屬于債務(wù)人財產(chǎn)，承包方應(yīng)否從工地中遷出，因管理人基于工程建設(shè)合同關(guān)系而產(chǎn)生的占有，有關(guān)不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的使用、收益、違約責(zé)任等，享有對建設(shè)工地的占有權(quán)及建設(shè)用地使用權(quán)，其具有請求遷出的主體資格。破產(chǎn)申請受理后，管理人具有債務(wù)人的權(quán)限，其當(dāng)然具有請求遷出的主體資格。承包方進駐工地施工是源于雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同，破產(chǎn)申請受理后管理人對建設(shè)工程施工合同享有單方解除權(quán)。建設(shè)工程施工合同的解除，使承包施工方失去了依據(jù)施工合同占據(jù)工地的法律依據(jù)，故施工方繼續(xù)占據(jù)工地不具有合法性。根據(jù)合同法的規(guī)定，發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣，建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。在發(fā)包方破產(chǎn)的情況下，承包方的工程價款仍可獲得優(yōu)先受償。因此，在建工程屬于債務(wù)人財產(chǎn)，承包方不能以發(fā)包方未支付工程款為由來對抗發(fā)包方要求其從工地遷出的請求，在建工程應(yīng)交管理人接管。

2.預(yù)售商品房的權(quán)利歸屬問題

已預(yù)售的商品房是否屬于債務(wù)人財產(chǎn)，實踐中爭議很大。從購房人支付價款情況來看，主要有兩種情況:第一種情況是購房人已支付全部房款，第二種情況是購房人僅支付大部分或少部分房款。對于第一種情況，因該商品房系特定物，且購房人已支付全部房款，按照最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第七十一條第(五)項的規(guī)定，該商品房的所有權(quán)應(yīng)屬于購房人，購房人可向管理人行使取回權(quán)。對于第二種情況，在管理人將商品房建成竣工的情況下，雖該商品房系特定物，但因購房人尚未支付完全對價，該商品房的所有權(quán)應(yīng)屬于債務(wù)人，因而屬于債務(wù)人財產(chǎn)。

這里值得探討的是，管理人在變價破產(chǎn)財產(chǎn)時，購房人能否主張，未經(jīng)其同意，管理人處分該商品房的行為無效?筆者認為，這里關(guān)鍵是如何認定商品房預(yù)售合同登記備案的性質(zhì)和效力。對此，理論界和實務(wù)界存在不同的認識。一種觀點認為，我國《城市商品房預(yù)售管理辦法》第十條關(guān)于預(yù)售登記備案的規(guī)定系行政管理范疇，并不產(chǎn)生登記請求權(quán)的物權(quán)效力，與物權(quán)法中不動產(chǎn)預(yù)告登記存在本質(zhì)區(qū)別。另一種觀點認為，商品房預(yù)售合同的登記具有預(yù)告登記的性質(zhì)，登記后購買人所取得的待建房屋所有權(quán)的請求權(quán)具有物權(quán)效力，預(yù)售方將該商品房轉(zhuǎn)給第三方，對購房人無效。筆者贊同第二種觀點，理由是根據(jù)《城市商品房預(yù)售管理辦法》的立法目的和精神來看，雖然該辦法旨在通過預(yù)售登記備案對開發(fā)商預(yù)售行為的合法性進行審查，但其根本目的仍在于防止開發(fā)商“一房二賣”，保護處于弱勢地位的購買人的利益。賦予預(yù)售登記備案以物權(quán)法上的預(yù)告登記效力，符合我國的現(xiàn)實國情和法律保護弱者的立法精神。因此，對登記備案的商品房，管理人未經(jīng)預(yù)售購買人同意，處分行為無效。

三、問題的解決與相關(guān)機制的完善

(一)完善解決破產(chǎn)案件受理難問題的配套機制

要想解決破產(chǎn)案件受理難的問題，第一必須糾正對破產(chǎn)法的誤解與偏見，解決思想上的問題，讓人們認識到，破產(chǎn)法是保障市場經(jīng)濟秩序最重要的法律之一，其調(diào)整作用是任何其他法律制度所無法取代的，要改變過去在政策性破產(chǎn)下形成的錯誤觀念和思維定勢，糾正錯誤的操作慣例，調(diào)整過去對破產(chǎn)案件要“嚴把受理關(guān)”的舊理念，真正做到依法受理破產(chǎn)案件，“公平清理債權(quán)債務(wù)，保護債權(quán)人和債務(wù)人的合法權(quán)益，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序”［4］。

第二，要制定相關(guān)法律、法規(guī)、行政規(guī)章，進一步明確地方政府有關(guān)部門負有解決房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)可能產(chǎn)生的各種社會問題的職責(zé)，并規(guī)定不履行職責(zé)者的法律責(zé)任，且切實執(zhí)行，為人民法院受理房產(chǎn)破產(chǎn)案件提供寬松的社會環(huán)境，解除其后顧之憂。要堅決糾正破產(chǎn)案件受理后把所有社會問題都甩給人民法院的錯誤做法。

第三，健全人民法院內(nèi)部相關(guān)制度。具備條件的人民法院應(yīng)當(dāng)設(shè)置專門的破產(chǎn)審判庭或破產(chǎn)合議庭，建立專業(yè)化的破產(chǎn)案件審理組織。在對案件進行審限管理和對法官進行績效考評時，不應(yīng)以普通民商事案件的審限確定破產(chǎn)案件的審限，不應(yīng)將破產(chǎn)案件記入年終未結(jié)案件基數(shù)內(nèi)，對于法官承辦破產(chǎn)案件的業(yè)績數(shù)量應(yīng)當(dāng)單獨進行統(tǒng)計，合理量化，鼓勵法官積極辦理破產(chǎn)案件。

(二)完善解決破產(chǎn)案件受理難問題的法律機制

首先，要制定司法解釋，健全破產(chǎn)案件受理上的監(jiān)督制約機制。為此應(yīng)在實體問題方面明確規(guī)定對破產(chǎn)原因的具體適用情況，特別是要明確規(guī)定在何種情況下債權(quán)人可以提出破產(chǎn)申請、何種情況下人民法院應(yīng)當(dāng)受理破產(chǎn)申請等問題。在破產(chǎn)原因的適用上，我們還要把握好債權(quán)人的破產(chǎn)申請原因。

其次，司法解釋還需要明確各方當(dāng)事人提出破產(chǎn)申請時的舉證責(zé)任尤其是在部分證據(jù)不能提交時的處理，以及債務(wù)人抗辯異議是否成立的判斷標(biāo)準(zhǔn)。債權(quán)人對人員下落不明或者財產(chǎn)狀況不清的債務(wù)人提出破產(chǎn)申請，人民法院應(yīng)依法予以受理，債務(wù)人不能或拒不向人民法院提交財產(chǎn)狀況說明、債權(quán)債務(wù)清冊等相關(guān)材料的，不影響案件受理。

最后，要通過司法解釋的制訂在程序上建立起一套完善的破產(chǎn)案件受理監(jiān)督制約機制。申請人有證據(jù)可以證明人民法院拒不接受當(dāng)事人依法提出的破產(chǎn)申請，或者在接到當(dāng)事人的破產(chǎn)申請后，拒不出具收到申請的書面憑證，并在法定期限內(nèi)未作出是否受理破產(chǎn)案件裁定的，可以直接向上一級人民法院提出破產(chǎn)申請［5］。司法最終解決是一般社會矛盾解決的原則，如果連案件的受理問題都不能解決，又何談籍此維護當(dāng)事人的合法權(quán)益、維護社會經(jīng)濟秩序。所以，人民法院必須積極、主動地解決破產(chǎn)案件的受理難問題，依法受理破產(chǎn)案件，完成自己的司法職責(zé)。

［1］ 鄭志斌，張婷.困境公司如何重整［M］.北京:人民法院出版社，2007:7.

［2］王欣新.破產(chǎn)法司法實務(wù)問題研究［J］.法律適用，2009(3):7－8.

［3］王欣新.破產(chǎn)原因理論與實務(wù)研究［J］.天津法學(xué)，2010(1):15－16.

［4］ 王欣新.論破產(chǎn)案件受理難問題的解決［J］.法律適用，2011(3):29－30.

［5］覃紅衛(wèi).房地產(chǎn)公司破產(chǎn)清算若干實務(wù)問題研究［J］.中國審判，2010(54):66.

Research on real estate company bankrupt problems

ZHAnG Ting
(Law School of Fujian normal University，F(xiàn)uzhou 350007，China)

This article will analysis a series of problems through to the bankruptcy company and try to provide some ideas for the rights and obligations of the parties in the bankruptcy process.Meanwhile，hope improving the Bankruptcy Law for better.

real estate;bankrupt;construction contract;debts of common interest

D912.3

A

1009-8976(2012)01-0045-03

2011－10－14

張婷(1986—)，女(漢)，內(nèi)蒙古呼倫貝爾，碩士主要研究民法學(xué)。