崔 弘

上海交通大學法學院，上海 200030

代物清償通常分為兩步:首先簽訂代物清償協(xié)議［1］，其次便是履行代物清償協(xié)議，即實現(xiàn)他種給付。這種清償方式的法律功能，由早期的僅僅作為事后的債務清理，發(fā)展到亦具有事前的債務擔保之作用。［2］雖然這種方式在當事人之間相當盛行，但并不代表這是一種無法律風險的方式，相反，無論是在司法實踐還是在學理上，關于代物清償?shù)姆尚Я栴}仍不甚明確。在北大法寶的案例庫數(shù)據(jù)之中，可以找到相當數(shù)量的有關代物清償?shù)陌咐窃谧罡叻ㄔ簩用嫔?，多未正面論及代物清償合同本身的效力問題，［3］而最高人民法院(2011)民提字第210號民事判決直接依據(jù)代物清償?shù)拿穹ㄔ?，宣誓了代物清償?shù)牟门幸?guī)范，對于今后的審判實踐以及理論研究具有重要意義。因此，對于代物清償?shù)膯栴}的研究，首先應當探討代物清償合同的成立和生效要件，其次探討協(xié)議生效的法律效果、代物清償協(xié)議與原債務之關系，最后是履行環(huán)節(jié)未履行時雙方當事人的請求權問題。在代物清償協(xié)議簽訂環(huán)節(jié)，有學者提出，應當首先以代物清償合同的締結時間分類，將代物清償協(xié)議分為:1.在債務發(fā)生同時就簽訂代物清償協(xié)議;2.在債務發(fā)生之后，履行期限屆至之前，達成的代物清償協(xié)議;3.在債務已屆履行期后，雙方達成代物清償協(xié)議(《物權法》第195條所規(guī)定的在清償期后“協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價”屬于該類型)。作此分類的意義在于，前兩種代物清償協(xié)議還存在需與流抵押約款作區(qū)分的問題。［4］

一、代物清償合同與流抵押約款之比較

前述第3種期間內簽訂的協(xié)議顯然不屬于流擔保約款，因為流擔保約款是簽訂在債務履行期限屆滿前的協(xié)議。而上述第1種和第2種期間內簽訂的代物清償協(xié)議，其實質與流擔保約款其實是相同的，區(qū)別僅在于:文字表達上有所不同，即協(xié)議上的表述為“一旦債務不能履行便轉移抵押財產(chǎn)的所有權”還是“(一旦債務不能履行則)以某財產(chǎn)代為清償”的區(qū)別。而前者雖作那般表述，即便法律未作禁止流抵押的規(guī)定，抵押物的所有權也并不會因為合同的生效而直接發(fā)生轉移，一般動產(chǎn)的流質除外。高治也認為流抵押約款的實質便是附條件的代物清償或其預約。［5］那么，對于后兩種代物清償合同的效力之判定，是否應當類推適用禁止流抵押的規(guī)定呢?筆者認同高治的觀點，即只要代物清償合同在形式上不涉及抵押或質押，就不應當類推適用禁止流抵押的規(guī)定，而應當將代物清償從流抵押約款中剝離出來，適用債法更為尊重當事人意思自治的法理對其進行解讀。

如上的解釋只是一種法解釋的技巧，以便將代物清償合同從流抵押約款中剝離出來，使代物清償合同免遭流擔保禁止規(guī)定的羈絆。但如此一來是否便架空了流抵押禁止規(guī)定?且不說流抵押禁止規(guī)定因其對于當事人雙方的強弱關系作簡單粗暴的定論而飽受詬病，其立法的本意及最主要機能——防止債務人在顯失公平的訂約條件下蒙受損失——也可以被現(xiàn)行《合同法》第54條的可變更可撤銷事由所替代。那么代物清償合同從流抵押約款的剝離，似乎已是囿于立法之下的最合理的方式。

二、代物清償合同的成立和生效要件之探討

關于代物清償合同的成立要件，有諾成合同說和實踐合同說之分，傳統(tǒng)民法認為代物清償合同是實踐合同。實踐合同說認為，代物清償合同的成立必須具備如下要件:1.必須有原債的關系存在;2.必須有雙方當事人關于代物清償?shù)暮弦?3.他種給付必須與原定給付不同;4.須債權人現(xiàn)實受領他種給付代替原種給付。［6］諾成合同說則認為，代物清償合同僅以當事人之合意為成立要件，無須現(xiàn)實地受領他種給付。筆者認為，諾成合同說與實踐合同說的爭議焦點，即代物清償?shù)囊镄?，其分歧點在于，實踐合同說旨在通過賦予代物清償合同要物性這一成立要件，在債務人未履行代物清償時，債權人得以代物清償合同未成立為理由，恢復對原債權的請求權。而諾成合同說則面臨代物清償合同有效成立時，其與原債權債務的關系如何、代物清償未履行時債權人的請求權如何等問題，諾成合同說對這些問題的意見并不確定，僅有王利明教授作了較為明確的闡述。

三、代物清償合同效力之探討

王利明教授持“債務更新說”觀點，認為代物清償合同成立后，舊合同歸于消滅，若債務人沒有履行代物清償合同義務，則應當根據(jù)新合同承擔違約責任，債權人亦只能請求債務人履行代物清償合同;［7］而本案最高院的判決則并未當然地承認以上的代物清償合同的成立導致原合同關系消滅的觀點，相反，本案最高院認為雖然代物清償合同生效，但因未得到履行，原債權債務關系并未消滅，但是對于債權人的請求權問題未作進一步闡明。

就本案最高院判決的法律構成所采納的認定思路，到底是實踐合同說還是諾成合同說，有兩種不同的解讀。周江洪教授認為，本案判決未采納實踐性合同說，代物清償合同有效，但未明確新債務與原債務的關系，也沒有對于債權人的請求權問題未作進一步闡明。因此，可以推測代物清償合同與原合同同時并存。［8］其木提教授認為，實踐性合同說與諾成性合同說均無法完全地契合本案的法律構成，從《公報》刊載的“裁判摘要”來看，其將代物清償協(xié)議解釋為實踐性合同。另外，以否定性排除的視角來看，若本案采諾成合同說，則無須如此回避原合同與代物清償協(xié)議的關系，直接表明新舊債務并存，債權人可以直接請求原定給付即可。因而，本案采納的是實踐合同說。［9］

筆者認為，本案若采納實踐合同說，由于實踐合同說不承認債權人未受領他種給付的代物清償協(xié)議的效力，則代物清償將會如周江洪教授所說，會產(chǎn)生邏輯上的死循環(huán)——因協(xié)議未生效，因而不產(chǎn)生他種給付的義務;因未受領他種給付，協(xié)議不生效。但若采納諾成合同說以及“債務更新說”，則一來當他種給付未實現(xiàn)時債權人無法恢復對原債權的請求權，對債權人有所不公，二來亦不符合代物清償合同的設立初衷，即代物清償雖然是獨立的法律行為，但也是為履行既存?zhèn)鶆斩闪⒌暮贤?，故其法律效力受到原債的關系和代物清償關系合法性的雙重影響。由于代物清償合同系為清償原債務而成立，其效力狀態(tài)對原債的關系的效力不會產(chǎn)生反向影響。［10］因此筆者認為，無論是實踐合同說抑或諾成合同說加“債務更新說”的解釋均無法很好地匹配、詮釋代物清償?shù)谋举|屬性。

筆者認為，本案最高院的對代物清償合同效力的認定，似與新債清償合同的效力相類似。所謂新債清償，是在債務人因清償舊債務，而與債權人成立負擔新債務的合同。新債清償合同成立，舊債務并不因而直接歸于消滅，而是新債務與舊債務同時并存，舊債務的擔保權等從權利仍然存在。不過，一般認為，新債務成立，舊債務即告暫停，債權人于新債務到期前，固然不得請求債務人履行舊債務，于新債務到期時，亦須先行請求履行新債務。如新債務履行，舊債務便溯及既往地消滅，債權人不得就舊債務的關系為主張或請求。［11］反之，如新債務屆期不履行，舊債務恢復作用，債權人仍可請求債務人履行舊債務。

四、對代物清償合同的重新解讀

(一)對代物清償合同的要物性之摒棄

如前所述，實踐合同說之所以堅持代物清償合同的要物性，其旨在通過賦予代物清償合同要物性這一成立要件，在債務人未履行代物清償時，債權人得以代物清償合同未成立為理由，恢復對原債權的請求權。那么，一旦不通過要物性成立要件的手段，即可達到相同的效果(在債務人未履行代物清償時，債權人便得以恢復對原債權的請求權)，便大大降低了實踐合同說的理論說服力。而這種方法，便是將代物清償視為新債清償。

如前所述，將代物清償視為新債清償并不是一種解釋技巧的變換，而事實上，新債清償與代物清償確有諸多相似之處，要對其作清晰的識別與劃分并非易事。本案判決的法律構成，與其說如《公報》刊載的“裁判摘要”所做的事后牽強矯正為實踐合同，不如將之解釋為新債清償更為準確。至少，在代物清償合同與原合同的關系的解釋上，“新債清償合同成立，舊債務并不因而直接歸于消滅，而是新債務與舊債務同時并存”的闡述最為接近本案判決的文義。

此外，將將代物清償視為新債清償還有一個更為重要的作用，便是將代物清償中的合同行為與清償?shù)氖聦嵭袨閯冸x劃界，以還原代物清償其清晰的法律邏輯層次。既然代物清償中，代物清償合同的簽訂與債務之清償并消滅通常有一段時間間隔，不同于要物合同的成立、生效同時發(fā)生的特性。且代物清償合同的生效與清償行為的有效是具有兩種法律效果的事實，不應雜糅在一起導致事實層次不清。

(二)對債務更新說之摒棄

在確定了代物清償合同的諾成性后，便應對代物清償余下的代物清償合同有效成立時，其與原債權債務的關系如何、代物清償未履行時債權人的請求權如何等問題進行探討。債務更新說與新債清償?shù)闹饕獏^(qū)別便是在這幾方面。

如前所述，正如崔軍所認為的，債務更新說沒有充分考慮代物清償特有的目的，忽略了由其目的引申出的必備條件。合同更新的目的在于以新合同代替舊合同，兩個合同之間有本質區(qū)別，或者主體變更、或者性質變化、或者內容發(fā)生實質性變更。［12］而代物清償當事人主觀心態(tài)上無成立新合同的意圖，合同的同一性并不因此改變。［13］因此，將代物清償冠以債務更新說，一來當他種給付未實現(xiàn)時債權人無法恢復對原債權的請求權，對債權人有所不公，二來亦不符合代物清償合同的設立初衷。

而反觀新債清償合同的效力所產(chǎn)生的效果，“新債務成立，舊債務即告暫停，債權人于新債務到期前，不得請求債務人履行舊債務，于新債務到期時，亦須先行請求履行新債務，如新債務屆期不履行，舊債務恢復作用，債權人仍可請求債務人履行舊債務”的效力自然最大程度上尊重了當事人就清償方法的意思自治，同時兼顧了債權人和債務人的利益保護而無明顯不公正的利益傾斜。

［1］［2］［4］［5］高治.代物清償預約研究［J］.法學論壇，2008(8):22.

［3］［9］其木提.代物清償協(xié)議的效力——最高人民法院(2011)民提字第210號民事判決評釋［J］.交大法學，2013(3):167.

［6］［11］［14］邱聰智.新訂民法債編通則(下)［M］.北京:中國人民大學出版社，2004:452.

［7］［12］王利明.合同法研究第二卷(修訂版)［M］.北京:中國人民大學出版社，2011:280.

［8］周江洪.債權人代位權與未現(xiàn)實受領之“代物清償”——“武侯國土局與招商局公司、成都港招公司、海南民豐公司債權人代位權糾紛案”評釋［J］.交大法學，2013(1):166.

［10］［13］崔軍.代物清償?shù)幕疽?guī)則及實務應用［J］.法律適用，2006(7):53.