白玉琴

（深圳大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)院，廣東 深圳 518060）

一、土地信托是我國農(nóng)村養(yǎng)老保障制度的重要內(nèi)容

隨著科學(xué)和醫(yī)療水平的不斷提高，人們物質(zhì)文化生活和精神生活的不斷豐富，人的壽命不斷延長。加之，經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的改變，大批農(nóng)村青年進(jìn)城務(wù)工，使得農(nóng)村傳統(tǒng)的養(yǎng)兒防老的養(yǎng)老模式面臨著挑戰(zhàn)。在這樣的背景下，國家出臺《社會保險法》構(gòu)建了農(nóng)村社會保障制度。2011年7月1日起實(shí)施的《中華人民共和國社會保險法》（以下簡稱 《社會保險法》）明確規(guī)定 “國家建立和完善新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險制度。新型農(nóng)村養(yǎng)老保險制度實(shí)行個人繳費(fèi)、集體補(bǔ)助和政府補(bǔ)貼相結(jié)合”①。據(jù)此，我們可以認(rèn)為，新型農(nóng)村養(yǎng)老保險制度改變了傳統(tǒng)的家庭養(yǎng)老方式，將農(nóng)民的養(yǎng)老責(zé)任變?yōu)橛蓢?、集體、個人共同分擔(dān)。

雖然《社會保險法》剛剛頒布實(shí)施，但其確立的新型農(nóng)村養(yǎng)老保險模式，從2003年起在我國的很多地區(qū)就已經(jīng)開始試點(diǎn)，如北京大興、安徽霍邱縣、廣東東莞等。到了2009年，全國擁有320個縣實(shí)施試點(diǎn)。但在這些試點(diǎn)地區(qū)普遍存在經(jīng)辦力量不強(qiáng)、監(jiān)督管理職能不明確、基金收益水平偏低等問題[1]。因此，在這樣的背景下，對農(nóng)民的養(yǎng)老保障作用仍是有限的，大多數(shù)農(nóng)民對土地的依賴程度仍然很高，仍把土地作為安身立命的主要來源。那么，對于年老失去耕種能力的農(nóng)民如何利用土地來保障自己的基本生活？我認(rèn)為，土地信托將是替代“養(yǎng)兒防老”模式的最優(yōu)選擇。土地信托是我國農(nóng)村養(yǎng)老保障制度的重要內(nèi)容。

運(yùn)用土地信托來解決農(nóng)村的養(yǎng)老問題是一個新源起②。信托是一種為他人利益管理、處分財產(chǎn)的外部財產(chǎn)管理制度。從法律上講，信托就是受托人接受信托人的財產(chǎn)委托，為了受益人的利益或特定的目的對信托財產(chǎn)進(jìn)行管理和處分的行為。因此，從制度安排上看，信托的最大功能就是為社會提供了一項(xiàng)優(yōu)良的外部財產(chǎn)管理制度③。之所以如此，原因在于其獨(dú)特的制度設(shè)計。信托分割了財產(chǎn)的權(quán)利屬性和利益屬性。對信托財產(chǎn)的管理權(quán)利在法律上屬于受托人，受托人據(jù)此對信托財產(chǎn)進(jìn)行管理、投資或其他安排，但由此產(chǎn)生的利益全部歸信托人制定的受益人或者用于信托人制定的特定目的。分割信托財產(chǎn)的權(quán)利主體和利益主體、分割信托財產(chǎn)的管理屬性和利益屬性，使受益人無需承擔(dān)管理財產(chǎn)的責(zé)任就能享有財產(chǎn)利益，這正是信托成為優(yōu)良的財產(chǎn)管理制度的全部奧秘，也是信托的本質(zhì)之所在。恰恰是信托的這種本質(zhì)使得信托成為非常適合由于各種原因無法管理自己財產(chǎn)的人運(yùn)用信托的方式將財產(chǎn)交給他人管理，從而實(shí)現(xiàn)自身意圖的理想方式。因此，對擁有土地，但已無力親自耕種或不愿耕種土地的農(nóng)民來講，將土地的使用權(quán)通過信托的方式交由他人來管理使用，指定自己為受益人，就可以達(dá)到保障自己的基本生活支出和醫(yī)療費(fèi)用支出的目的。

二、農(nóng)村養(yǎng)老保障制度下土地信托涉及到的幾個法律要素

1.關(guān)于委托人

委托人、受托人和受益人是信托法律關(guān)系的主體。其中，委托人和受益人可以是同一人。作為以養(yǎng)老為目的的土地信托，委托人就是受益人。

就委托人而言，是擁有土地經(jīng)營權(quán)的農(nóng)戶。我國《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定：“國家實(shí)行農(nóng)村土地承包制度。農(nóng)村土地承包采取農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地，可以采取招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包。”④可見，擁有土地經(jīng)營權(quán)的農(nóng)戶既可以是以家庭承包方式取得土地經(jīng)營權(quán)的農(nóng)戶，也可以是通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商方式取得承包經(jīng)營權(quán)的農(nóng)戶。但根據(jù)《信托法》的規(guī)定，無論是采取何種方式取得經(jīng)營權(quán)的農(nóng)戶都必須具有完全行為能力⑤。

農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，是否可以成為委托人？關(guān)于這個問題，有觀點(diǎn)認(rèn)為，農(nóng)村土地屬于集體所有，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織可以代表農(nóng)民管理和經(jīng)營土地，因此，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織可以作為委托人將集體的土地進(jìn)行信托[2]。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)值得商榷。對于擁有土地所有權(quán)的集體經(jīng)濟(jì)組織能否成為土地信托中的委托人，要區(qū)分不同情況進(jìn)行不同的處理。對于那些可以采取家庭承包方式的土地不應(yīng)讓集體經(jīng)濟(jì)組織成為委托人而將這些土地信托出去，而要確保集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的農(nóng)戶對這些土地的承包；但對于那些不宜采取家庭承包方式的“四荒”⑥土地，如果采取招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商的方式仍然沒有人承包的，則可以由集體經(jīng)濟(jì)組織作為委托人將該土地信托，受益人一定是本集體組織內(nèi)的全體農(nóng)戶。

2.關(guān)于信托財產(chǎn)

我國《信托法》第2條規(guī)定：“信托是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按照委托人的意愿以自己的名義或者特定目的，進(jìn)行管理或處分的行為”。據(jù)此，我們可以認(rèn)為，在我國農(nóng)村土地信托中的信托財產(chǎn)是財產(chǎn)權(quán)。具體而言，土地信托中的信托財產(chǎn)只能是信托土地的經(jīng)營權(quán)，也就是說受托人在接受委托代人理財后，只能享有對信托土地的經(jīng)營權(quán)，而無論委托人是擁有承包經(jīng)營權(quán)的農(nóng)戶還是擁有所有權(quán)的集體經(jīng)濟(jì)組織。這里的經(jīng)營權(quán)是指對農(nóng)戶取得承包經(jīng)營權(quán)的土地或集體所有的無人承包的“四荒”土地的管理和使用的權(quán)利。而信托土地的承包經(jīng)營權(quán)和“四荒”土地的所有權(quán)仍歸委托人享有。

目前，多數(shù)人在研究土地信托的時候都將我國的土地信托直接命名為土地承包經(jīng)營權(quán)信托[3]，或?qū)⑼恋匦磐卸x為委托人將土地承包經(jīng)營權(quán)委托給受托人，由受托人以自己的名義為受益人的利益進(jìn)行管理的行為[4]。這種觀點(diǎn)，實(shí)際上是將土地承包經(jīng)營權(quán)作為土地信托的財產(chǎn)。對于這種觀點(diǎn)，筆者不敢茍同。根據(jù)信托理論，信托財產(chǎn)的所有權(quán)具有雙重屬性，即當(dāng)財產(chǎn)被信托以后，委托人對該財產(chǎn)享有實(shí)際的所有權(quán)，受托人則享有名義的所有權(quán)，這也意味這受托人為了委托人的利益可以處分信托財產(chǎn)。據(jù)此，如果我們將土地的承包經(jīng)營權(quán)作為信托財產(chǎn)，那么，擁有土地的農(nóng)民對信托財產(chǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)擁有實(shí)際的所有權(quán)，受托人則對信托財產(chǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)擁有名義上的所有權(quán)。既然受托人擁有的是所有權(quán)，雖然只是名義上的，但根據(jù)信托理論，受托人仍然對信托財產(chǎn)享有處分權(quán)。換句話說，將土地承包經(jīng)營權(quán)作為信托財產(chǎn)，實(shí)際上是承認(rèn)受托人可以在一定的期限內(nèi)享有承包經(jīng)營權(quán)并可以對承包經(jīng)營權(quán)進(jìn)行處分，這種觀點(diǎn)顯然是違背土地承包制的政策目的，也違背土地信托的目的。我們知道，農(nóng)村經(jīng)濟(jì)體制改革的主要成果是實(shí)行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制。實(shí)行土地承包經(jīng)營權(quán)的根本目的在于保障農(nóng)民的基本生活，而本文所探討的土地信托的目的是為了養(yǎng)老，如果將土地承包經(jīng)營權(quán)信托出去，一旦受托人處分了該信托財產(chǎn)，土地承包經(jīng)營權(quán)就完全歸轉(zhuǎn)他人，農(nóng)民將失去基本生活來源，更談不上利用土地來養(yǎng)老。

因此筆者認(rèn)為，在養(yǎng)老保障制度下的土地信托中的信托財產(chǎn)，應(yīng)該只能是承包地的經(jīng)營權(quán)⑦，即對承包地的經(jīng)營管理權(quán)，這種權(quán)利只包括對承包地的占有、使用、收益的權(quán)利，沒有處分權(quán)，這樣才能保證農(nóng)民在土地信托的整個期間及以后都對土地享有承包經(jīng)營權(quán)，同時也保證了集體對“四荒”土地的所有權(quán)。

3.關(guān)于受托人

受托人是在信托法律關(guān)系中從事經(jīng)營管理信托財產(chǎn)的人。信托的本質(zhì)在于“受人之托，代人理財”。因此，作為受托人，只要具有土地經(jīng)營管理的能力和經(jīng)驗(yàn)，自然人、法人均可。但是受托人能力的大小、素質(zhì)的高低將直接決定著信托財產(chǎn)的收益，所以對受托人的選擇將十分重要。關(guān)于在土地信托中受托人的資格規(guī)定見諸于我國 《土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》第9條第2款的規(guī)定：“受讓方應(yīng)當(dāng)具有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力”。根據(jù)該規(guī)定，我們可以認(rèn)為無論是自然人還是法人，只要具有土地經(jīng)營能力都可以作為受托人。而在我國土地流轉(zhuǎn)的土地信托的實(shí)踐中，土地信托的受托人往往是政府設(shè)立的信托機(jī)構(gòu)⑧。

筆者認(rèn)為，在養(yǎng)老保障制度下的土地信托的受托人應(yīng)該引入市場機(jī)制，凡是具有土地經(jīng)營管理能力的人，不論是自然人還是法人都應(yīng)當(dāng)可以成為受托人。但為了切實(shí)保障信托收益，法律法規(guī)對受托人資格做一些更加明確的規(guī)定是必要的。

三、養(yǎng)老保障制度下土地信托中的風(fēng)險及其防范

土地信托中的風(fēng)險主要有：信用風(fēng)險、信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移風(fēng)險和經(jīng)營風(fēng)險[5]。

（一）信用風(fēng)險

信托法律關(guān)系的建立是基于委托人對受托人的信任而建立的，受托人對委托人的忠誠是信托法律關(guān)系得以建立的前提，這就是信托法上的最大誠信原則。基于最大誠信原則，受托人不得使自己的利益與所擔(dān)負(fù)的信托義務(wù)相沖突，不得利用其所處的特殊地位為自己謀取利益，也不得將信托財產(chǎn)所生利益歸自己所有。但是，在實(shí)踐中由于利益的驅(qū)使，受托人有可能違背誠信原則，謀取個人之利益，損害委托人的利益，從而引發(fā)道德風(fēng)險。道德風(fēng)險的存在，違背了信托存在的基礎(chǔ)，使信托的目的不能達(dá)到。因此，如何防范信用風(fēng)險，是設(shè)立土地信托時的首要任務(wù)。

首先，為防范信用風(fēng)險，《信托法》應(yīng)設(shè)立統(tǒng)一的信托監(jiān)察人制度。

信托監(jiān)察人的主要任務(wù)是維護(hù)受益人的利益。我國《信托法》對公益信托明確規(guī)定設(shè)立信托監(jiān)察人⑨。根據(jù)此規(guī)定，我們認(rèn)為可以在土地信托中，以集體經(jīng)濟(jì)組織作為委托人的信托中設(shè)立信托監(jiān)察人。因?yàn)榧w經(jīng)濟(jì)組織作為委托人是將集體所有的但未承包出去的土地進(jìn)行的信托。這樣的信托受益人應(yīng)該是全體集體經(jīng)濟(jì)組織的社員，因此該種信托屬于公益信托。但獲得土地承包經(jīng)營權(quán)的農(nóng)戶作為委托人的信托屬于私益信托，對私益信托，我國《信托法》并沒有規(guī)定要設(shè)立信托監(jiān)察人。有學(xué)者認(rèn)為，私益信托沒有必要設(shè)立信托監(jiān)察人，但筆者認(rèn)為，私益信托中信托監(jiān)察人制度的缺失不利于信用風(fēng)險的防范。基于我國目前農(nóng)村土地信托的現(xiàn)狀，一方面，農(nóng)村土地信托承載著農(nóng)民的社會保障功能，涉及到農(nóng)民的生計問題；另一方面，作為土地信托的委托人都是農(nóng)民，缺乏法律知識，更缺乏信托的法律知識，也沒有維權(quán)意識。而作為土地信托的受托人在實(shí)踐中都是具有行政性質(zhì)的信托機(jī)構(gòu)，他們具有一定的法律知識和較強(qiáng)的維權(quán)意識，在這樣的情況下，監(jiān)察人制度的缺失不利于保護(hù)委托人的權(quán)益。在日本、韓國和我國的臺灣地區(qū)都設(shè)有統(tǒng)一的監(jiān)察人制度⑩。因此筆者認(rèn)為，我國信托法應(yīng)明確規(guī)定在私益信托中設(shè)置信托監(jiān)察人。不僅如此，我國《信托法》還應(yīng)就信托監(jiān)察人的任職資格做出明確的規(guī)定，以確保該制度能起到防范信用風(fēng)險、保護(hù)受益人利益的作用。

其次，《信托法》應(yīng)明確規(guī)定受托人違反作為善良管理人的忠實(shí)義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

在信托中，受托人雖是“受人之托，代為理財”，但由于其所處的法律地位，他實(shí)際控制信托財產(chǎn)。這樣一種地位就給受托人利用信托財產(chǎn)謀取個人利益提供了機(jī)會。為防范受托人與委托人、受益人之間的利益沖突，各國信托法確立了利益沖突防范原則。依此原則，受托人在法律上承擔(dān)了三項(xiàng)義務(wù)：一是忠實(shí)義務(wù)。即受托人應(yīng)以善良管理人之注意為受益人管理和處分財產(chǎn)；二是分別管理義務(wù)。受托人應(yīng)將信托財產(chǎn)與自由財產(chǎn)和其他信托財產(chǎn)分別管理；三是取得權(quán)利的限制義務(wù)。受托人不得以任何理由將信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)為自己的財產(chǎn)或取得與信托財產(chǎn)有關(guān)的權(quán)利。我國《信托法》雖然也在相關(guān)條款中規(guī)定了受托人的這三種義務(wù)11，但對于受托人違反利益沖突原則的具體的法律責(zé)任卻只是原則規(guī)定 “受托人如果利用信托財產(chǎn)為自己謀取利益的，所得利益歸入信托財產(chǎn)；如果造成信托財產(chǎn)損失的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任”12。應(yīng)該說這樣的規(guī)定過于籠統(tǒng)，不能起到對受益人保護(hù)的目的。

筆者認(rèn)為，法律應(yīng)細(xì)化受托人的賠償責(zé)任。也就是說，《信托法》應(yīng)明確規(guī)定這種賠償責(zé)任的賠償范圍是僅包括信托財產(chǎn)本身的損失，還是也包括機(jī)會利益的損失13？筆者認(rèn)為，受托人的賠償責(zé)任應(yīng)包括機(jī)會利益的損失，因?yàn)橹挥羞@樣，才能督促受托人盡善良管理人的義務(wù)，保護(hù)受益人的利益，確保信托目的的實(shí)現(xiàn)。

再次，為防范信用風(fēng)險，還應(yīng)建立土地信托的信息公開制度。

根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，信息就是財富。而道德風(fēng)險在很大程度上都是由于信息不對稱所引起的。因此，在農(nóng)村土地信托中，應(yīng)建立信息公開制度，委托人應(yīng)當(dāng)定期將信托財產(chǎn)的管理、運(yùn)用及收支情況及時報告給委托人與受益人。委托人與受益人有權(quán)查閱、抄錄、復(fù)制與信托財產(chǎn)有關(guān)的信托賬目及相關(guān)文件，并有權(quán)要求受托人就相關(guān)細(xì)節(jié)作出說明。這樣就可以有效地防范由于信息不對稱而引發(fā)的道德風(fēng)險。

（二）信托財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的風(fēng)險

按照傳統(tǒng)的信托理論，信托以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)為前提。一旦信托成立，信托財產(chǎn)即轉(zhuǎn)移給受托人，由受托人對信托財產(chǎn)享有名義上的所有權(quán)，委托人享有實(shí)際上的所有權(quán)。這實(shí)際上是承認(rèn)了一個物上有兩個所有權(quán)：一個是實(shí)際上的所有權(quán)，一個是名義上的所有權(quán)。這種理論與我國物權(quán)法上的一物一權(quán)原則相違背。因此，我國的《信托法》第2條規(guī)定：“本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或特定目的，進(jìn)行管理或處分的行為”?？梢?，我國的《信托法》將信托建立在委任的基礎(chǔ)上，信托財產(chǎn)屬于委托人，受托人只是把信托財產(chǎn)在一定的期間內(nèi)置于可控的范圍，并可以對該信托財產(chǎn)進(jìn)行管理或處分。這樣的規(guī)定雖然沒有承認(rèn)受托人對信托財產(chǎn)的名義上的所有權(quán)，以避免與我國《物權(quán)法》的沖突，但是該規(guī)定卻授予受托人以對信托財產(chǎn)的處分權(quán)。而處分權(quán)是所有權(quán)中的一項(xiàng)重要權(quán)能，也只有所有權(quán)人才能行使的一項(xiàng)權(quán)能。因此，我國《信托法》在這里僅僅是為了避免與《物權(quán)法》的沖突所做的一種文字規(guī)定，與英美國家傳統(tǒng)的信托法的規(guī)定并沒有實(shí)質(zhì)性的差異。正如前面的分析，承認(rèn)受托人對信托財產(chǎn)的處分權(quán)，那么受托人就有可能將土地轉(zhuǎn)讓給非集體經(jīng)濟(jì)組織以外的人，從而使委托人失去土地，失去最基本的生活保障，這與將土地信托作為養(yǎng)老方式的目的也相背離。同時，將土地轉(zhuǎn)讓給非集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，這與我國的《土地管理法》的規(guī)定也是相違背的14。因此筆者認(rèn)為，在不改變現(xiàn)有《信托法》的規(guī)定的情況下，以養(yǎng)老為目的的土地信托中的信托財產(chǎn)只能是承包地的經(jīng)營權(quán)，而不是土地承包經(jīng)營權(quán)。只有這樣，才能保證農(nóng)民賴以為生的土地不被轉(zhuǎn)讓，才能堅持土地的所有權(quán)和承包經(jīng)營權(quán)不變的原則。

（三）經(jīng)營風(fēng)險

以養(yǎng)老為目的的承包地的經(jīng)營權(quán)的信托是一種投資行為，是以盈利為目標(biāo)。為了確保委托人的利益，受托人需要具備一定的從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的專業(yè)技能。根據(jù)信托的土地是耕地、草地還是林地，是水地還是旱地，是種植糧食還是蔬菜瓜果等進(jìn)行具體的專業(yè)技能的要求。在信托期間，受托人由于投資不慎，就有可能使信托財產(chǎn)不能獲益或增值，甚至發(fā)生虧損。為此，英美國家的信托法規(guī)定了受托人的謹(jǐn)慎投資義務(wù)15。謹(jǐn)慎義務(wù)強(qiáng)調(diào)的是受托人的努力和注意程度，要求受托人在管理信托財產(chǎn)時最大限度地施展自己的才能。受托人的謹(jǐn)慎投資義務(wù)是現(xiàn)代信托法的核心。美國1994年的《統(tǒng)一謹(jǐn)慎投資人法》堪稱200多年來美國謹(jǐn)慎投資人的集大成者。根據(jù)該法的規(guī)定，受托人的謹(jǐn)慎投資義務(wù)包括：1.確立了謹(jǐn)慎義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。將受托人的責(zé)任同信托目的、條款、資產(chǎn)分配要求以及其他信托環(huán)境聯(lián)系起來，要求不同的受托人承擔(dān)不同的投資謹(jǐn)慎標(biāo)準(zhǔn)；2.強(qiáng)調(diào)了證券投資組合的構(gòu)建，不僅要求受托人應(yīng)進(jìn)行分散與組合投資，而且提出將受托人的單項(xiàng)投資置于整個投資組合的背景下，從風(fēng)險、回報目標(biāo)合乎此信托的整個投資決策的一部分來判斷；3.列舉了信托投資中受托人應(yīng)當(dāng)考慮的經(jīng)濟(jì)、社會和個人因素，包括一般經(jīng)濟(jì)條件、通貨膨脹或通貨緊縮、稅收后果、每一項(xiàng)投資行為對整個投資組合的租用、預(yù)期的總收益、投資間隔對收益的影響、資本的流動性及保持、信托管理承擔(dān)的合理費(fèi)用等；4.要求受托人對可能招致信托財產(chǎn)價值變化的信息盡嚴(yán)格審查的義務(wù)；5.受托人有責(zé)任根據(jù)信托資產(chǎn)的特點(diǎn)、目的及受托人的技能，在設(shè)計與實(shí)施投資策略時將投資成本降至最低；6.具有特殊的技能或?qū)ｉL的受托人應(yīng)該具有比普通人更高的謹(jǐn)慎16。

我國對于受托人謹(jǐn)慎投資義務(wù)的規(guī)定，學(xué)者一般認(rèn)為見諸于《信托法》第25條和《信托投資公司管理辦法》第8條的規(guī)定?！缎磐蟹ā返?5條規(guī)定：“受托人應(yīng)當(dāng)遵守信托文件的規(guī)定，為受益人的最大利益處理信托事務(wù)。委托人管理信托財產(chǎn)，必須恪盡職守，履行誠實(shí)、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)”?！缎磐型顿Y公司管理辦法》第8條規(guī)定：“信托投資公司管理或處分信托財產(chǎn)，必須恪盡職守，履行誠實(shí)、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)。”從這兩條的規(guī)定中可以看到，我國《信托法》關(guān)于這一義務(wù)的規(guī)定極其抽象、模糊，缺乏具體的義務(wù)界定和標(biāo)準(zhǔn)。這樣的規(guī)定不利于受托人謹(jǐn)慎地履行信托義務(wù)，從而不利于保護(hù)委托人和受益人的權(quán)益。因此筆者認(rèn)為，針對土地信托而言，在我國的相關(guān)信托法律中應(yīng)該從以下三個方面加以規(guī)定：

1.應(yīng)明確受托人謹(jǐn)慎投資義務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

在這方面，可以借鑒美國1994的《統(tǒng)一謹(jǐn)慎人投資法》的規(guī)定，對具有特殊專長或技能的受托人要求更高的謹(jǐn)慎義務(wù)。因此，對受托人的謹(jǐn)慎義務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)區(qū)分受托人而采取不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。受托人如果是機(jī)構(gòu)，應(yīng)采取較為嚴(yán)格的投資義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)17；如果是個人，應(yīng)采取行為人標(biāo)準(zhǔn)，即通過比較受托人對自己的財產(chǎn)處理時所盡的謹(jǐn)慎義務(wù)來判斷受托人對受托財產(chǎn)進(jìn)行投資時是否履行了相當(dāng)?shù)闹?jǐn)慎投資義務(wù)。因?yàn)槟壳拔覈鴱氖峦恋匦磐械臋C(jī)構(gòu)都是政府設(shè)立的，這些機(jī)構(gòu)具有較高的土地管理的知識和技能。而個人作為受托人時，根據(jù)目前土地信托的實(shí)踐，受托人基本上是委托人較為熟悉和信賴的農(nóng)戶，他們比起政府設(shè)立的信托機(jī)構(gòu)而言，無論是專業(yè)知識還是管理技能都要有所遜色，因此應(yīng)當(dāng)課以較低的謹(jǐn)慎義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。

2.要明確受托人違反謹(jǐn)慎義務(wù)的責(zé)任。

目前《信托法》及相關(guān)法規(guī)都沒有關(guān)于受托人違反謹(jǐn)慎義務(wù)的責(zé)任規(guī)定，這一責(zé)任制度的缺失，不利于委托人及受益人利益的保護(hù)。因此，信托相關(guān)法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定受托人違反謹(jǐn)慎義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的具體的責(zé)任。關(guān)于這種責(zé)任的性質(zhì)、歸責(zé)原則、賠償范圍等問題，目前學(xué)術(shù)界有不同的觀點(diǎn)，限于篇幅筆者在此不作探討。但筆者認(rèn)為，這種責(zé)任應(yīng)當(dāng)是一種違約責(zé)任，采取過錯責(zé)任原則，賠償?shù)姆秶鷳?yīng)包括直接損失和間接損失。

3.需要規(guī)定受托人的免責(zé)事由。

關(guān)于免責(zé)事由的規(guī)定，我們應(yīng)當(dāng)借鑒英美國家的經(jīng)驗(yàn)，具體規(guī)定免責(zé)如下事由：（1）訴訟時效屆滿；（2）受益人放棄責(zé)任的追究；（3）受托人違反謹(jǐn)慎義務(wù)的投資行為是經(jīng)受益人同意的；（4）信托協(xié)議規(guī)定的其他免責(zé)事由。

四、結(jié) 論

筆者認(rèn)為，鑒于土地信托的特殊性和其社會保障功能，加之目前《信托法》的不完善，我國應(yīng)制定《土地信托管理辦法》。在土地信托中，關(guān)于信托的一般原則和制度，適用《信托法》的規(guī)定，但對于土地信托中的特殊問題，如委托人、受托人的資格、信托財產(chǎn)、土地信托中的信息公開等問題應(yīng)該做出專門規(guī)定。同時由于目前《信托法》的修改尚未提到議事日程，《土地信托管理辦法》還可以針對土地信托對設(shè)立統(tǒng)一的監(jiān)察人制度、受托人的謹(jǐn)慎投資義務(wù)及受托人違反信托的法律責(zé)任等問題加以規(guī)定，以便為以養(yǎng)老為目的土地信托提供切實(shí)可行的法律保障，并為和諧社會的構(gòu)建做出積極的貢獻(xiàn)。

注：

①見《中華人民共和國社會保險法》第20條。

②目前，我國學(xué)術(shù)界對土地信托的研究限于將土地信托作為一種土地流轉(zhuǎn)方式的探討。將土地信托作為一種養(yǎng)老的方式的文章，應(yīng)該說是付之闕如的。

③所謂“外部”就是指擁有財產(chǎn)的人不是通過自己而是通過別人對自己的財產(chǎn)進(jìn)行管理和安排。

④見《農(nóng)村土地承包法》第3條。

⑤《信托法》第19條規(guī)定：“委托人應(yīng)當(dāng)是具有完全民事行為能力的自然人、法人或依法成立的其他組織”。

⑥ “四荒”是指：荒山、荒溝、荒丘、荒灘。

⑦承包地的經(jīng)營權(quán)是承包經(jīng)營權(quán)上的一種權(quán)利，是一種地上權(quán)，是一種從屬性的用益物權(quán)。

⑧如浙江省紹興縣實(shí)行的縣、鎮(zhèn)、村三級土地信托服務(wù)體系中，縣級為土地信托服務(wù)中心，鎮(zhèn)級為土地信托服務(wù)站，村級的土地信托則由村經(jīng)濟(jì)合作社承辦。

⑨《信托法》第64條規(guī)定：“公益信托應(yīng)當(dāng)設(shè)置信托監(jiān)察人。信托監(jiān)察人由信托文件規(guī)定。信托文件未規(guī)定的，由公益事業(yè)管理機(jī)構(gòu)指定?！?/p>

⑩見《日本信托法》第8條第1款和第72條；《韓國信托法》第18條第1款和第71條；《臺灣信托法》第52條和75條。

12見《信托法》第26、27、28條。

13信托財產(chǎn)本身的損失是直接損失，而機(jī)會利益的損失是間接損失。所謂機(jī)會利益的損失是指由于受托人未盡善良管理人的義務(wù)，不僅沒有使受益人獲得利益，而且使委托人失去了委托善良管理人的機(jī)會，這種機(jī)會的失去顯然使委托人失去了獲得信托利益的機(jī)會。

14《土地管理法》14條規(guī)定：“農(nóng)村集體所有的土地由本集體經(jīng)濟(jì)組織的成員承包，從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)”。

15受托人的謹(jǐn)慎投資義務(wù)是指受托人在管理、投資信托財產(chǎn)時必須以通常謹(jǐn)慎人在處理自己財產(chǎn)時應(yīng)有的謹(jǐn)慎和技巧行事；如果受托人擁有高于通常謹(jǐn)慎人的技能或表明其具有特殊的技能，則應(yīng)負(fù)有更高的謹(jǐn)慎義務(wù)。

161994年《統(tǒng)一謹(jǐn)慎人投資法》第2條是謹(jǐn)慎投資內(nèi)容的核心。這些內(nèi)容確立的受托人謹(jǐn)慎義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)為投資義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。

17見美國1994年《統(tǒng)一謹(jǐn)慎人投資法》第2條第1-6款的規(guī)定。

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