張雙甜

(上海電力學院，上海 200090)

“低價中標，高價索賠”的口號越來越深入承包商的內(nèi)心了，這個口號也驗證了索賠對于承包商的重要性。不僅僅對于承包商索賠越來越重要，而且對于業(yè)主來說，索賠也成為自我保護的重要措施。然而由于目前我國工程管理的水平整體不高，索賠能否成功也成為合同雙方關(guān)注的重點。索賠的成功受多種因素的影響，如何提高索賠的效率也成為研究的重點。

1 目前我國工程索賠存在的主要問題

目前國內(nèi)的無論是承包商還是業(yè)主的索賠意識越來越強，但是實際索賠過程中也存在很多的問題，這些問題的存在不僅降低了索賠的成功率，而且很多情況下索賠造成了司法資源的巨大浪費。我國目前工程索賠主要存在以下幾個方面的問題:

1)人們對索賠存在很多誤解，主要體現(xiàn)在以下幾個方面。a.對索賠最常見的誤解是把索賠看作是對對方的懲罰，通過對對方的懲罰謀取自己的利益。其實索賠只是工程承包合同履行過程中，對于并非自己的過錯，應(yīng)由對方承擔責任的情況造成的實際損失向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟補償和(或)時間補償?shù)囊?。索賠是一種自我保護、確保自己利益的手段，不是傷害對方的利益機會。b.把索賠看作是一種會傷害雙方合作關(guān)系的行為。目前我國國內(nèi)工程在工程實施過程中發(fā)生的索賠并不是很多，因為雙方都怕傷害他們之間及以后的合作，無法確保工程質(zhì)量或無法得到工程款。c.認為只要是實際發(fā)生的客觀事實都可以索賠，忽略了索賠證據(jù)的收集或者收集的證據(jù)無效，同時忽略了及時進行有效的索賠。要進行有效的索賠或確保索賠成功，索賠證據(jù)的有效性及按照合同約定的索賠程序及時提交索賠意向等是非常重要的。

2)合同意識不強。盡管索賠的重要性受到越來越多的重視，但是由于人們的合同意識不強，最終導致索賠也難以成功。這主要體現(xiàn)在以下幾個方面:a.合同過于簡單，關(guān)鍵條款缺失。b.合同條款歧義。c.陰陽合同。d.無效合同。

3)合同雙方地位不平等，合同雙方合同管理能力較弱，增加了索賠處理的難度和成本。在合同簽訂的過程中，業(yè)主處于相對的強勢地位。而在合同實施的過程中，由于業(yè)主擔心工期和工程質(zhì)量問題，使得承包商的地位(談判力)有所提高。但是由于雙方的合同管理能力不強，導致很多索賠中需要的證據(jù)資料存在瑕疵或缺失，增加了索賠的難度。

4)合同實施過程中，監(jiān)理的調(diào)解能力較弱。和FIDIC的工程師相比，監(jiān)理對于工程價款的確定基本沒有權(quán)力，雙方對合同價款無法達成一致時只好通過法院來解決問題，這也導致了合同實施成本的增加。

5)管理授權(quán)問題。很多索賠事項的發(fā)生是由于索賠發(fā)生的時候一方提供了“有效”的證據(jù)，但是證據(jù)因為“授權(quán)”問題得不到對方的認可。如監(jiān)理工程師簽字的有效性、業(yè)主代表簽字的有效性。很多業(yè)主會在監(jiān)理合同中約定監(jiān)理工程師的權(quán)限，通過約定取消監(jiān)理工程師的某些常規(guī)的權(quán)利，此時監(jiān)理工程師的簽字的“證據(jù)”就有可能不會得到業(yè)主的認可，進而導致索賠爭端。

2 索賠處理的難點

索賠處理是一項復(fù)雜的綜合工作。合同實施過程中會出現(xiàn)很多因素導致索賠事項的發(fā)生。常見的因素有設(shè)計變更，地質(zhì)條件變化，工期延誤，業(yè)主義務(wù)的延遲履行等。一般情況下，單因素引起的索賠處理相對簡單，復(fù)雜的多因素索賠要復(fù)雜得多。

1)目前的施工合同中，很多合同缺少索賠處理程序或直接約定有爭議的時候起訴至法院解決，這樣增加了索賠的處理成本。在國際工程中，一般首先由工程師決定，若對工程師的決定不滿意，再提請仲裁，很少直接起訴至法院。同時由于合同中索賠程序的缺失，加上合同雙方對索賠的誤解(認為索賠有傷合作)，導致在合同實施過程中索賠事項較少，而項目竣工結(jié)算后進行一攬子索賠，加大索賠處理的難度。

2)合同索賠即使是由單一因素誘發(fā)，隨著事態(tài)的發(fā)展，往往會演化為復(fù)雜情況，最終導致進行索賠處理的時候很難清楚界定各個因素引起的事態(tài)發(fā)展的界面，也很難界定由此造成的損失，甚至是合同雙方的責任界限也很難清楚界定。

3)在索賠處理的過程中，雙方把項目的利益放置不理，僅僅關(guān)注自己的經(jīng)濟利益，嚴重影響項目的利益，嚴重情況下甚至導致項目不必要而被取消。

4)缺乏統(tǒng)一的索賠處理原則，造成同樣的原因?qū)е碌乃髻r，到不同的法院訴訟，處理結(jié)果有很大差異。

為解決上述問題，需要首先明確索賠處理的基本原則，按照該原則結(jié)合具體情況靈活處理各類索賠事項。

3 索賠處理的原則

1)合同原則。合同作為雙方就工程實施事項在自愿的基礎(chǔ)上達成的共識，是項目實施的第一標準，也是索賠處理的最高標準。在進行索賠處理的過程中，首先應(yīng)該查看該索賠事項相關(guān)的合同約定，如果合同有約定就要按照合同約定處理，除非約定存在《中華人民共和國合同法》第五十二條合同無效，第五十三條的免責條款無效，第四十條的格式條款無效的情形之一。如果合同沒有約定可以按照行業(yè)慣例或國際慣例，或相關(guān)法律的約定進行處理。

2)實際損失原則，或者有效證據(jù)原則。所謂實際損失是指由于索賠事項的發(fā)生給對方造成的有證據(jù)證明的損失。所謂有效證據(jù)是指符合證據(jù)構(gòu)成要件的資料，即符合真實性、客觀性和關(guān)聯(lián)性的資料。由于建設(shè)項目復(fù)雜性的特點，使得在項目實施過程中，會發(fā)生很多在簽訂合同時無法預(yù)料的情形，由此帶來很多變更，影響雙方利益。為了確保各自的利益，當索賠事項發(fā)生時，雙方都會提起相關(guān)的索賠，對索賠的結(jié)果可能會發(fā)生爭執(zhí)，解決這種爭執(zhí)的基本原則就是實際損失原則，即誰主張權(quán)利誰提供相關(guān)證據(jù)證明自己的損失，證據(jù)得到雙方認可，則此部分索賠可以得到支持，否則不能得到補償?；谶@種索賠處理原則，就要求雙方在項目實施過程中積極收集有效證據(jù)。

3)項目整體利益第一原則。項目整體利益第一原則通常會被人們忽略。合同雙方在進行索賠和反索賠的過程中，最容易犯的錯誤是忽略項目的整體利益，過分強調(diào)雙方的經(jīng)濟利益或項目帶來的經(jīng)濟效益，忽略了項目帶來的其他效益。如公益項目或公共項目相比其經(jīng)濟效益來講，可能及時投入運營使用帶來的社會效益會更重要。但是很多項目在實施的過程中，往往會由于雙方的分歧導致項目停工，由此帶來的社會效益的損失卻被忽略了。

4)雙贏的原則。合同實施過程中可能會出現(xiàn)非自己原因被索賠的情形，在處理這種索賠事項的時候，最好的處理方式不是直接拒絕，而是本著雙贏的原則進行處理。如必要的時候給對方以一定的道義補償。如采用固定總價合同時，如果變更過多，雖然按照合同約定合同價款不能進行調(diào)整，但是，業(yè)主應(yīng)該知道當承包商成本增加過大的情況下，如果不能給予合理的補償，則承包商可能通過其他的手段，如偷工減料等降低工程質(zhì)量的措施確保自己的利益，進而損耗項目的利益。此時業(yè)主應(yīng)該給承包商以道義上的補償來確保項目的利益。這種情形下，在進行索賠處理的時候要考慮雙方的利益，盡量實現(xiàn)雙贏，而不是保護一方的同時犧牲另一方的利益。

4 提高索賠效率的途徑

1)簽訂公平完備的合同。在工程實踐中一般合同文本由業(yè)主提供，很多業(yè)主會錯誤地利用這種權(quán)力，認為可以通過合同條款的設(shè)定來轉(zhuǎn)移自己的責任。如故意遺漏某些條款或設(shè)置對承包人非?？量?、轉(zhuǎn)移自己責任的條款。這種條款設(shè)置的結(jié)果是導致合同價格的提高。實際上這種條款的設(shè)置在爭端發(fā)生的時候，由于業(yè)主過度轉(zhuǎn)移風險，本著公平的原則，此時業(yè)主反倒很難有效保護自己的利益;如果風險事件沒有發(fā)生高合同價成為業(yè)主的損失。因此簽訂盡可能公平完備的合同對于雙方來說都是最大的利益保護措施。

2)明確管理組織權(quán)限的劃分。對于雙方來說，最好在合同履行之前，對對方明確現(xiàn)場各類人員的權(quán)限，可以避免不必要的爭端發(fā)生。如業(yè)主對承包商明確監(jiān)理和業(yè)主代表的權(quán)限;承包商對業(yè)主明確自己現(xiàn)場各類人員的權(quán)限，特別是與業(yè)主來往文件的權(quán)限。這樣雙方可以通過對各類人員權(quán)限的了解合理地保護自己及時取得有效的索賠證據(jù)。

3)加強合同管理，及時收集有效證據(jù)。依照誰主張誰舉證的原則，要想索賠成功，證據(jù)就成為必要的前提條件，證據(jù)的有效性是索賠成功的唯一保障。在收集證據(jù)的時候注意證據(jù)的時效，在合同約定的時間界限及時收集證據(jù)。同時注意證據(jù)有效的條件:及時取得相關(guān)人員的簽字確認，并注意簽字人的權(quán)限，保障簽字的有效性。

4)堅持項目利益第一的原則。在索賠事項發(fā)生的時候，雙方的第一反應(yīng)往往是證明事項的發(fā)生不是自己的責任，積極地進行索賠和反索賠，嚴重時甚至導致項目停工，給項目的整體利益帶來重大的損失。雙方特別是業(yè)主在進行索賠事項處理的時候應(yīng)特別注意項目的整體利益而不僅僅是經(jīng)濟利益。這樣就能在保護項目利益的前提下做出正確的決策。如為了在非業(yè)主原因?qū)е鲁邪诉^大損失的時候，為了項目的利益，給承包人以合理的經(jīng)濟或其他補償來確保項目的順利實施。

5 結(jié)語

隨著建設(shè)項目各方自我保護意識的加強和管理水平的提高，索賠被提高到空前的重要程度。但是在實踐中人們對索賠還存在著誤解，這些誤解導致索賠的失敗。結(jié)合工程實踐，目前我國索賠處理的難點主要是因為以下幾方面的原因:合同文本不完善或合同無效、管理授權(quán)不明確、索賠證據(jù)無效，缺乏統(tǒng)一的索賠處理準則等，要實現(xiàn)索賠爭端的公正公平解決，必須設(shè)置索賠爭端處置的基本原則，這些原則包括:索賠處理時必須依據(jù)合同優(yōu)先的原則根據(jù)有效證據(jù)對爭端依據(jù)合同約定進行處理。在雙方進行索賠決策的時候應(yīng)當遵循項目整體利益第一原則。為了提高索賠的效率要求雙方盡可能簽訂完備的合同，在項目實施的過程中明確雙方人員的權(quán)力范圍，為取得有效證據(jù)創(chuàng)造條件。

[1] 中國法制出版社.最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋[M].北京:中國法制出版社，2004.

[2] 中國法制出版社.中華人民共和國合同法(附:最高院若干問題的解釋(一)、(二)[M].北京:中國法制出版社，2009.