黃愛學

（北方民族大學法學院，寧夏銀川750021）

論金融商品交易業(yè)者的說明義務

黃愛學

（北方民族大學法學院，寧夏銀川750021）

說明義務是指金融商品交易業(yè)者在為投資者提供投資服務時應充分披露相關信息，主要包括金融商品業(yè)者的有關信息、金融商品的風險特性以及利益沖突等，并以投資者理解為目的。說明義務是誠信、公正價值的具體化，是法定義務。其目的在于規(guī)范金融商品交易業(yè)者的行為，彌補投資者信息上的不對稱，保護投資者的利益。國際證監(jiān)會組織以及歐盟和日韓等國立法對說明義務的內容和要求作了明確規(guī)定，而且日本和韓國以成文法的形式規(guī)定了違反說明義務的民事賠償責任。

金融商品交易；金融商品交易業(yè)者；說明義務；適合性規(guī)則

證券公司、期貨公司、投資公司和商業(yè)銀行等金融商品交易業(yè)者在為投資者推介、銷售證券和期貨等金融商品或者提供咨詢服務時應進行必要的信息告知，即履行說明義務。其目的是解決金融商品交易過程中存在的信息不對稱問題，以加強對投資者利益的保護。2004年頒布的歐盟《金融工具市場指令》將說明義務與適合性規(guī)則、最佳執(zhí)行規(guī)則和透明度規(guī)則共同規(guī)定為投資公司的法律義務。而日本的《金融商品銷售法》和《金融商品交易銷售法》以及韓國的《金融投資服務及資本市場法》等，也對說明義務的內容、要求和民事責任作了具體規(guī)定。本文從比較法的角度對說明義務進行具體分析，以期為我國立法所借鑒。

一、說明義務的含義

說明義務，也可稱為告知義務或信息披露義務，是指金融商品交易業(yè)者在為投資者提供投資服務時應充分披露相關信息的義務。說明義務主要適用于特定法律關系中，即金融商品交易業(yè)者為特定投資者提供服務時須履行說明義務，以及發(fā)布廣告時對不特定投資者的告知，因而不同于上市公司的信息披露。說明義務可以分為締約前的告知和履約中的告知，可以分為書面形式的告知和口頭形式的告知，可以分為對一般投資者的告知和對專業(yè)投資者的告知，也可以分為當面告知、電話告知、網絡告知、廣告宣傳等，還可以分為自身信息告知、金融商品告知、風險告知、經營資質告知等等。但是，狹義的說明義務僅指締約前的義務。這種分類的意義在于告知的內容和具體要求不一樣。說明義務主要解決的是金融商品交易過程中存在的信息不對稱問題。投資者在金融商品交易中處于信息劣勢地位。在信息不對稱的情況下，金融商品交易業(yè)者極有可能濫用信息優(yōu)勢損害投資者而為自己謀取非法利益。為了遏制這種違背公平交易的機會主義行為，就需要在法律中明確規(guī)定金融商品交易業(yè)者在提供投資服務時必須提供必要的信息。如果要回歸到傳統(tǒng)民法所強調的意思自治原則，則必須確保交易雙方能基于平等地位以實現(xiàn)這種自治。但在信息資源擁有不對稱的情況下，貫徹絕對的契約自由原則，只會加劇雙方地位的不平衡。因此，立法上需要對處于信息優(yōu)勢地位的金融商品交易業(yè)者課以說明義務，以便投資者能及時、準確了解市場風險。正如學者所言，“法律規(guī)則在決定當事人之間如何分享信息上能發(fā)揮重要的作用?！保?］

許多國家的立法均對其作了明確規(guī)定。2004年歐盟頒布的《金融工具市場指令》將說明義務與適合性規(guī)則、最佳執(zhí)行規(guī)則和透明度規(guī)則共同規(guī)定為投資公司的具體行為規(guī)則，并由各成員國轉化為國內法加以實施。例如，根據(jù)《金融工具市場指令》第19的規(guī)定，投資公司應向零售客戶或者潛在的零售客戶發(fā)出或以這些客戶可能收到的方式傳播所有的信息，包括市場推廣信息。2007年11月，為配合《金融工具市場指令》的實施，英國金融監(jiān)管局制定的新的業(yè)務行為準則（Conduct of Business Sourcebook，COBS）正式生效。它取代了原來的行為準則（COB）。新的規(guī)則對于說明義務作了明確規(guī)定。德國《證券交易法》第31條規(guī)定，證券服務企業(yè)除應依據(jù)必要之專業(yè)并本于客戶利益，以謹慎且信實之態(tài)度提供證券服務及證券相關服務外，證券服務公司應依客戶要求，對其有關證券服務或證券相關服務方面的交易經驗及知識，對其為客戶進行交易所追求的目標與財務狀況，應詳細說明并提供客戶所有適當?shù)馁Y料。韓國《金融投資服務及資本市場法》第47條規(guī)定，金融投資業(yè)者以一般投資者為對象推薦投資時，應該說明金融投資商品的內容、投資風險以及其他以總統(tǒng)令所定的事項，讓一般投資者可以了解。除了上述金融商品交易業(yè)者對其掌握的信息負有積極的披露義務外，還承擔不作為的消極義務：其一，不得利用這些信息為自己或他人謀取非法利益。例如，韓國《金融投資服務及資本市場法》第54條規(guī)定，金融投資業(yè)者因為職務上知道的信息，同時并未公開的信息，若無正當理由，不可以利用為自己或第三者謀求利益。其二，不得進行勸誘和提供武斷性意見。例如，根據(jù)日本《金融商品交易銷售法》第38條的規(guī)定，金融商品交易業(yè)者或其負責人或員工，不得對客戶就不確定事項提供肯定性判斷，或告知有使其誤解為確定之虞之事項而為金融商品交易契約締結進行勸誘。

二、說明義務的意義

作為一種行為規(guī)則，說明義務為金融商品交易業(yè)者提供了一種行為模式。這種行為規(guī)則是強制性規(guī)則，而非任意性規(guī)則；是義務性規(guī)則，而非授權性規(guī)則。無論是在締約之際還是在履約過程中，金融商品交易業(yè)者從事投資服務時，必須以行為規(guī)則的規(guī)定為基準，不允許自行選擇或協(xié)商確定。這是一種法定義務，是一種應為模式。在英美法系，如果金融商品交易業(yè)者處于利益沖突地位或者處于投資者信賴、依賴的地位，那么就負有更嚴格的法律義務，如美國法上的信義義務［2］。因而金融商品交易業(yè)者應當以積極作為的方式去履行這些義務性規(guī)則。如果違反說明義務，金融商品交易業(yè)者應對投資者承擔民事法律責任。值得指出的是，日本和韓國還以成文法的形式對違反說明義務的民事責任和舉證責任作了具體規(guī)定。例如，《日本金融商品交易法》第4條和第5條明確規(guī)定，金融商品銷售業(yè)者違反說明義務應承擔損害賠償責任，并實行損害金額推定和舉證責任倒置。根據(jù)韓國《金融投資服務及資本市場法》第48條的規(guī)定，金融投資業(yè)者負有違反說明義務規(guī)定而使一般投資者產生損失時的賠償責任，并采用推定方式來確定賠償金額。立法上對于賠償責任和舉證責任的明確規(guī)定，有利于投資者利益的保護。

說明義務是誠信、公正價值的具體化。例如，國際證監(jiān)會組織在《證券監(jiān)管目標和原則》、《國際商業(yè)行為準則》等自律規(guī)則中對誠信和公平交易原則作了明確規(guī)定?；驹瓌t和具體規(guī)則在內容的明確性、適用范圍、適用方式和作用上存在明顯的區(qū)別。由于法律原則內涵比較籠統(tǒng)、模糊，對人的行為的規(guī)范和評價比較概括、抽象，因此難以在復雜的金融商品交易市場予以準確的運用，需要根據(jù)法律的價值準則如公平正義、誠實信用等理念加以具體化、明確化。將抽象的價值判斷或基本原則轉化為具體的、客觀的行為標準，其目的是實現(xiàn)法律評價的確定性和可預期性。這既是健全法律制度的基本要求，也是金融商品交易市場健康、有序發(fā)展的需要。具體而言，確立說明義務具有如下意義：第一，說明義務為金融商品交易業(yè)者的作為或不作為提供了明確的指引，有助于規(guī)范市場交易行為；第二，投資者可以依據(jù)說明義務的具體規(guī)定分析、鑒別、判斷金融商品交易業(yè)者的行為是否規(guī)范，具有預防欺詐的積極作用；第三，對于監(jiān)管機構的準確執(zhí)法和司法機關的法律適用也提供了明確的法律依據(jù)。

三、說明義務的內容

說明義務的內容是指金融商品交易業(yè)者應向投資者提供的具體信息要素。信息量的大小和信息的重要性程度均直接影響投資者的投資決策和風險判斷，因而說明義務的內容要求極為重要。各國關于說明義務內容的規(guī)定存在較大差異。這主要是由各國交易市場的情況、立法宗旨以及立法傳統(tǒng)決定的。大陸法系國家（地區(qū)）往往通過成文法的形式加以明確規(guī)定，而英美法系國家通常通過自律規(guī)則加以確定。例如，在美國，說明義務通常反映在適合性規(guī)則中，但英國金融監(jiān)管局頒布的業(yè)務行為規(guī)則（COBS）作了具體的規(guī)定。這主要是適應《金融工具市場指令》的需要。而在大陸法系國家（地區(qū)）的立法中，有的較為詳盡、具體，有的較為簡略、概括。例如，日本立法規(guī)定就較為詳細。日本《金融商品銷售法》第3條規(guī)定，從事金融商品販賣行為之業(yè)者，對于顧客，就下列重要事項應為說明：（1）該金融商品之販賣關于其利息、通貨之價格或其他有價證券市場上行情之變動會導致產生本金虧損之可能時，其內容及指標應予說明；（2）該金融商品之販賣，關于其從事販賣者或其他人之業(yè)務或財務狀況之變化為原因，導致可能發(fā)生本金虧損時，其內容及當事人應予說明；（3）除前二項之外，該金融商品之販賣影響顧客判斷之重要事項，以政令所規(guī)定之事由為直接原因，所導致可能發(fā)生本金虧損時，其內容及該事由應予說明；（4）得行使該金融商品販賣所定之權利期間之限制或解除關于該金融商品契約的期間限制時，其限制內容應予說明。而前述韓國《金融投資服務及資本市場法》的規(guī)定就較為簡潔。我國臺灣地區(qū)的《證券商管理規(guī)則》第33條規(guī)定，證券商與客戶簽訂受托買賣契約時，應指派專人作契約內容之說明及有價證券買賣程序之講解。

雖然各國和各地區(qū)關于說明義務的具體規(guī)定存在差異，但通常所涉及的內容并無實質性的區(qū)別。主要內容包括金融商品業(yè)者的有關信息、投資服務或金融商品的特性、風險揭示以及利益沖突等等情況。具體而言，主要包括以下幾個方面：

第一，金融商品交易業(yè)者信息的說明。

投資者享有選擇交易商或經紀商的自由。這種選擇主要是依據(jù)金融商品交易業(yè)者自身的經營實力和服務質量。金融商品交易業(yè)者應向投資者告知業(yè)務資質、經營狀況、從業(yè)人員的資格、業(yè)務風險、收費標準、服務質量等等情況。一些國家的立法甚至有明確的規(guī)定。例如，日本《金融商品交易銷售法》第36條規(guī)定，金融商品交易業(yè)者應于公眾顯而易見之處標示金融商品交易業(yè)者之營業(yè)處所與事務所，若違反處30萬日幣以下罰金。韓國《金融投資服務及資本市場法》第66條規(guī)定，投資買賣業(yè)者或投資中介業(yè)者自投資者獲得有關金融投資商品的買賣訂單時，應在事前向投資者表明自己是投資買賣業(yè)者或是投資中介者的身分。美國證券商協(xié)會（NASD）第2210號規(guī)則為會員與公眾溝通應遵循事項。該規(guī)則揭示對所提產品必須做到全面及均衡無偏誤的披露，禁止夸大宣傳、不實陳述以及明確揭示提供所述商品的會員名稱等一般原則。

此外，廣告時常成為金融商品交易業(yè)者對投資者提供信息及進行誘導的方法?；趶V告實際上對投資者的投資決策產生重大影響，金融商品推介和銷售廣告也成為許多國家立法規(guī)制的對象。例如，日本《金融商品交易銷售法》第36條規(guī)定，金融商品交易業(yè)者對于不特定人為對象進行廣告行為時，應就下列事項為積極表示：（1）金融商品交易業(yè)者等的商號、名稱或姓名；（2）為金融商品交易業(yè)者之意旨、登錄號碼；（3）關于金融商品交易業(yè)者其內容之事項，依政令規(guī)定為對顧客判斷產生影響的重要事項，禁止有與事實明顯不符的表示或明顯足以使人誤解的表示。該條還規(guī)定，針對沒有要求推銷的客戶不得從事電話、訪問的推銷?？蛻粲胁缓炗喥跫s之表示時不得繼續(xù)推銷。中國證監(jiān)會2010年發(fā)布的《證券投資顧問業(yè)務暫行規(guī)定》第25條規(guī)定，證券公司、證券投資咨詢機構通過廣播、電視、網絡、報刊等公眾媒體對證券投資顧問業(yè)務進行廣告宣傳，應當遵守《廣告法》和證券信息傳播的有關規(guī)定，廣告宣傳內容不得存在虛假、不實、誤導性信息以及其他違法違規(guī)情形。與日本立法相比，欠缺禁止強制推銷等方面的內容。

需要指出的是，利益沖突的說明也是一個非常重要的內容。在交易前，如果金融商品交易業(yè)者兼有多種業(yè)務，如同時是承銷商、經紀商、顧問商、交易商等，應將相關事實告知客戶。如果推介購買的金融商品是關聯(lián)方或控制方所有，也應加以明示。一些國家的立法還加以明確限制或禁止。例如，在金融業(yè)務相互兼業(yè)的情況下，為避免利益沖突，日本《金融商品交易銷售法》第44條規(guī)定，金融商品交易業(yè)者或從業(yè)人員于執(zhí)行兩種以上不同業(yè)務的相關業(yè)務時，不得利用客戶同意交易的有價證券進行買賣，或利用其他相關交易的信息而勸誘投資者買賣有價證券。韓國《金融投資服務及資本市場法》第67條規(guī)定，投資買賣業(yè)者或投資中介業(yè)者在從事金融投資商品的買賣時，不得成為本人及對方的投資中介業(yè)者。證券《證券交易法》第11節(jié)和美國證監(jiān)會10b－10的規(guī)定，證券公司在自營時不能與自己的客戶進行交易，除非該證券公司向客戶披露其身份，包括其是作為代理人或其他人的代理人以及作為做市商的身份。

第二，金融商品或投資服務的說明。

金融商品特別是衍生性產品不同于普通的商品，因其存在特性、結構和品質上的識別困難。為了使投資者對所投資的金融商品或接受的投資服務有深入了解，從而能夠作出理性的投資決策，并能在一個公平、安全的環(huán)境下進行交易，金融商品交易業(yè)者應向投資者披露金融商品發(fā)行機構、特性、結構、市場交易以及資產管理的質量或效益等情況。韓國《金融投資服務及資本市場法》第47條規(guī)定，金融投資業(yè)者向一般投資者說明的內容應該讓一般投資者了解并簽名。金融投資業(yè)者說明時，對投資者的合理投資判斷或對相關金融投資商品的價值會有重大影響的事項，不可以作不實說明或將重要事項遺漏掉。

投資風險的說明居于十分重要的地位。由于金融商品交易市場是高風險的市場，而投資者多為非專業(yè)人員，對市場風險認識會存在偏差。因此，金融商品交易業(yè)者作為專業(yè)機構，應向客戶充分披露交易市場的風險。說明的方式是向投資者提供風險揭示書。對于結構復雜和風險較大的衍生性金融商品，應向客戶特別提示，以確?？蛻魷蚀_理解，并適合客戶的投資需求和風險承擔能力。歐盟《金融工具市場指令》第31條規(guī)定，風險說明應當包括在適用的情況下，與特定類型工具和客戶狀況及知識水平有關的要素：（1）該類金融工具伴隨的風險，包括對其杠桿率及其影響的說明、喪失全部投資的風險；（2）此類金融工具價格的波動性和此類金融工具有效市場的任何限制；（3）除購買金融工具所需成本外，投資者因此類金融工具的交易可能承擔財務承諾和其他附加義務的事實；（4）適用于該類型金融工具的任何保證金或類似義務。根據(jù)美國證券交易商協(xié)會（NASD）的2360規(guī)則，會員公司向散戶投資者提供當日交易（day trading）計劃須進行風險揭示。

此外，從廣義的角度而言，還包括交易結果的說明。這是金融商品交易業(yè)者最基本的義務，也是投資者了解交易情況的基本依據(jù)。無論是單純的執(zhí)行交易指令還是進行投資管理，投資者需要以此判斷投資的執(zhí)行情況。在交易結束后，金融商品交易業(yè)者應將交易結果送交投資者進行確認。交易結果的說明應包括必要的內容，如交易時間、金額、種類、盈虧等情況。歐盟2006年的《金融工具市場指令》第40條對于向客戶報告的信息作了明確的規(guī)定。例如，對于散戶投資者，投資公司必須盡快用持久媒介向投資者發(fā)出確認指令執(zhí)行的通知，通知最遲不晚于執(zhí)行后第一個營業(yè)日；如果確認是由投資公司從第三方收到的，則不晚于從第三方收到確認后的第一個營業(yè)日。信息內容包括公司的識別信息、成交時間、指令類型、執(zhí)行場所識別信息、工具識別信息、買賣方向、數(shù)量、單價、總對價、傭金和手續(xù)費總額及其明細、客戶的交易結算責任，如付款或過戶時限、適當?shù)馁~戶細節(jié)等等。

四、說明的方式和程度

盡管各國立法對于說明義務內容的規(guī)定都較為明確，但需要指出的是，說明義務的履行應滿足特定的方式和程度要求。這實際上是對信息的品質要求。從字義來看，說明包含了“說”與“明”的要求?！罢f”是一種途徑、手段和方式，而“明”是“說”的目的，即要投資者理解、明白。一般而言，說明義務的履行應采取特別的方式，即以規(guī)定的書面形式向投資者披露信息。例如，日本《金融商品交易銷售法》第37條規(guī)定，金融商品交易業(yè)者在簽訂契約前、簽訂契約時負有交付書面資料的義務。從立法意旨而言，金融商品交易業(yè)者僅交付法定的書面記載事項，難以滿足說明義務的要求。也就是說，只有向投資者提供是否締結金融商品交易契約的各種必要信息，才能符合說明義務的要求。說明義務的履行應強調實施效果。不僅要保證信息的真實性、準確性和完整性，而且也要確保信息的可理解性，以避免締結契約前書面交付義務的形式化。因此，締結契約前向投資者交付的關于投資服務或金融商品的書面資料不僅應符合法定要求，而且須依照投資者的知識、經驗、財產狀況與締結金融商品交易契約的目的，以投資者的理解為基準，以必要的方法及程度予以說明。

為了更有力地保護投資者的利益，各國立法一般都對信息的“易解性”作出明確規(guī)定。例如，《金融工具市場指令》第27條第2項規(guī)定，信息對其所指向群體的一般成員或對可能收到信息的人來說應當足夠充分，并以能夠被該成員或人員理解的方式陳述。因此，說明的方法及程度應根據(jù)投資者的特性以確定其是否確實理解。英國金融監(jiān)管局頒布的業(yè)務行為準則（COBS）第2．2．1條規(guī)定，投資公司必須以可理解的形式向客戶提供有關的適當信息：（a）公司及其服務；（b）指定的投資和建議的投資策略，包括與指定的投資和特別的投資策略相聯(lián)系的適當指導和風險警告；（c）執(zhí)行場所；（d）費用和相關支出。這有利于投資者合理地理解服務和提供的指定投資的特別類型的性質及風險，在此基礎上根據(jù)了解的信息作出投資決定。另外，日本《金融商品銷售法》第3條第2項規(guī)定，需要依客戶的知識、經驗、財產狀況與締約目的，以必要的方法與程度使該顧客了解，即要求信息披露應考慮到顧客的適合性，對于缺乏知識與經驗之顧客必須更注意說明義務。

從上述分析可知，對投資服務或金融商品的理解程度，應兼采主觀標準和客觀標準。一方面，金融商品交易業(yè)者對投資者的說明應依社會通常理解的方法及程度進行判斷；另一方面，告知或說明的方法和程度還應符合該投資者的具體情形。還需指出的是，在非面對面交易情況下，例如電話交易、網絡交易等情形，說明義務的履行應符合特別要求。這主要是考慮到非面對面交易的空間特性可能影響到說明的效果。由此可知，金融商品交易業(yè)者有無向投資者盡適當說明義務的認定，不僅要符合一般要求，而且要根據(jù)具體情況進行判斷。另外，不同的金融商品交易業(yè)者從事的業(yè)務范圍以及與投資者的法律關系和地位的不同，在具體規(guī)則上也有所差異。例如，對于專業(yè)投資者和一般投資者，金融商品交易業(yè)者所應履行的說明義務不同，對一般投資者適用更嚴格的要求。對于股票、債券、基金等基礎性金融商品與衍生性金融商品的風險披露要求也不一樣，后者的要求更高。另外，在特定情形下，金融商品交易業(yè)者可以免除說明義務。根據(jù)日本《金融商品銷售法》第3條的規(guī)定，對于具有專門知識和經驗的特定顧客以及明確表示不需要說明的投資者可以免除說明義務。前者體現(xiàn)了對一般投資者的保護，后者體現(xiàn)了意思自治和自己責任原則。

五、說明義務與適合性規(guī)則比較

適合性規(guī)則是指在了解投資者信息的基礎上，所推介的金融商品或服務應符合投資者的目標、經濟狀況以及其他抗風險能力，具體包括“了解你的客戶”和“適合于客戶”規(guī)則。根據(jù)美國學者的分析，在證券市場，前者是指證券商向客戶推薦證券時有義務確保該證券適合于客戶的經濟狀況、稅收情況、投資目標、金融知識及其他個人情況；后者是指證券商推薦的產品應適合于客戶的目的和需求，即有合理的根據(jù)［3］。從規(guī)范意旨來看，適合性規(guī)則與說明義務，均源于信息不對等的交易情況，要求擁有信息優(yōu)勢的金融商品交易業(yè)者于締約之際，對于不具信息優(yōu)勢的投資者披露相關信息。在日本，對于適合性規(guī)則與狹義上的說明義務有不同的見解［4］。一種觀點認為二者有聯(lián)系。適合性規(guī)則決定說明義務的范圍，即對于投資者為不適合的金融商品銷售時，應強化說明義務；對投資者為適合金融商品進行勸誘時，則放寬說明義務的程度?；蛘哒f，違反適合性規(guī)則即屬違反說明義務的一個表現(xiàn)。另外一種觀點認為二者各自獨立。其理由為財產雄厚的客戶雖能承擔高風險的投資行為，但對于過度復雜的金融商品如欠缺對客戶的說明義務，仍不能視為合法勸誘行為；而資產不雄厚的投資者即使對其盡到說明義務，但如果勸誘客戶投資高風險金融商品，仍屬于不適合的金融商品銷售。日本實務界大多認為說明義務與適合性原則二者為不同的義務，只要違反其中之一即可認為違法，而不當銷售勸誘行為可能同時違反適合性原則與說明義務。

適合性規(guī)則與狹義上的說明義務的關系需要具體分析。就金融商品的推介和銷售而言，在交易實踐中，從交易前的推介到交易的完成，適合性規(guī)則的確認與說明義務的履行可能同時存在。但是，二者的具體內容應取決于各國立法規(guī)定。在美國證券法上，說明義務通常包含于適合性規(guī)則之中。也就是說，交易規(guī)則沒有對說明義務單獨規(guī)定而分散于其他不同的規(guī)定。而在大陸法系國家，如日本和韓國在立法上均對說明義務作出了明確的規(guī)定。因此，可以說二者的內涵和適用范圍是不同的。說明義務側重于金融商品交易業(yè)者是否向投資者進行信息披露以及投資者是否能夠理解，而適合性規(guī)則側重于所推介或銷售的金融商品是否適合客戶的投資目標和風險承受能力。這種立法上的處理符合大陸法系的立法傳統(tǒng)。因為在英美法系國家，對于適合性規(guī)則的理解適用需要借助于司法上的解釋，而且二者的規(guī)范意旨均在于規(guī)范和約束金融商品交易業(yè)者的行為，以達到保護投資者的目的。由此可知，在實際效果上，適合性規(guī)則與狹義說明義務并無差異。

說明義務的目的在于彌補投資者信息上的不對稱，禁止金融商品交易業(yè)者信息披露上的不當行為，為投資者提供具體、明確的判斷依據(jù)，從而提高信息判別能力，理性使用市場信息。根據(jù)前述分析，雖然各國在立法上呈現(xiàn)出不同的特點，但都涵蓋了說明義務的基本內容和具體要求。特別是歐盟和日韓立法以“金融商品”或“金融投資商品”統(tǒng)領各種投資產品，從而將說明義務適用于所有的金融商品交易業(yè)者。域外法律關于說明義務的立法宗旨和具體規(guī)定對我國立法也具有借鑒意義。第一，統(tǒng)一說明義務的規(guī)定。我國目前對說明義務的規(guī)定非常分散，對證券公司、期貨公司、保險公司和商業(yè)銀行分別適用不同的規(guī)則，因此需要協(xié)調相關內容，提高立法層級，改變標準不一的狀況。第二，對廣告性說明應進行特別規(guī)制，如對電話、網絡、傳單、電視、廣播等媒介方式的說明應作出明確具體的限制，包括不得進行勸誘、不得強制推銷、不得對不確定事項提供肯定性判斷等。這主要是廣告性說明涉及到了不特定的投資者。第三，規(guī)定違反說明義務的法律后果。目前我國立法并不缺乏對于說明義務內容的具體規(guī)定。例如，中國銀監(jiān)會于2011年8月發(fā)布的《商業(yè)銀行理財產品銷售管理辦法》就對宣傳銷售文本管理作了非常詳細的規(guī)定，包括全面、客觀反映理財產品的重要特性以及語言表述的真實、準確要求。但是，現(xiàn)有的規(guī)范性法律文件僅規(guī)定了行政責任，缺乏民事責任的規(guī)定。借鑒日本和韓國的立法，我國也應規(guī)定違反說明義務的民事賠償責任制度，以加大對投資者的保護力度。

［1］［美］道格拉斯·G·拜爾，羅伯特·H·格特納，蘭德爾·C·皮克．法律的博弈分析［M］．北京：法律出版社，1999：81．

［2］FISCHER J M．Understanding remedies［M］．New York：Matthew Bender，2000：613．

［3］GEDICKS F M．Suitability claims and purchases of unrecommended securities：an agency theory of brokerdealer liability［J］．Arizona State Law Journal，Summer，2005：548-551．

［4］桜井健夫，上柳敏郎，石戸谷豊．金融商品取引法ハンドブック［M］．東京：日本評論社，2002：242-248．

（責任編輯：喻世華）

On Duty of Information Disclosure of Businesses of Financial Commodity Transaction

HUANG Aixue
（Law School Beifang University of Nationalities，Yinchuan Ningxia 750021，China）

The duty of information disclosure means that businesses of financial commodity transaction should fully disclose relevant information that should be understood by investors，including information about themselves，risk of financial commodity and conflicts of interest when they provide investment service．The duty of information disclosure is the specific embodiment of integrity and fairness and it is a statutory obligation．It aims to regulate the operation of businesses of financial commodity transaction，compensate investors for the information asymmetry，and protect interests of investors．International Organization of Securities Commissions and the European Union and Japan and South Korea and other countries have stipulated clearly its contents and requirements．Moreover，Japan and South Korea have stipulated civil compensation liability for breach of obligations of information disclosure in the form of the statute．

financial commodity transactions；businesses of financial commodity transaction；duty of information disclosure；suitability rule

DF438．7

A

2012-07-02

黃愛學（1969-），男，湖北建始人，北方民族大學副教授，博士，主要從事證券法、金融法研究。

1673－0453（2012）03－0072－06