周國均，劉根菊

（1.《中國法學》雜志社，北京100088；2.中國政法大學，北京100088）

新《刑事訴訟法》的三大助力之法理蘊涵探究

周國均1，劉根菊2

（1.《中國法學》雜志社，北京100088；2.中國政法大學，北京100088）

新《刑事訴訟法》比1996年《刑事訴訟法》增加和修改了不少條款，體現(xiàn)在保障人權、刑事辯護、提高訴訟效率、增加人道追訴、借鑒國外法規(guī)定、完善特殊程序等方面，可謂相當助力。本文僅對其中的給人權助力、給辯護助力、給效率助力之法理蘊涵進行探究。

新《刑事訴訟法》；助力；法理；蘊涵

我國《刑事訴訟法》始訂于1979年，1996年進行了修改，至今已16年有余。其間，政治、經(jīng)濟、社會、文化發(fā)生了諸多重大變化，特別是“依法治國、建設社會主義法治國家”和“國家尊重和保障人權”先后載入《憲法》，形勢迫切需要與時俱進的修改。幾年來，經(jīng)過立法機關廣泛聽取人大代表的建議，刑事訴訟法學界專家、學者的研討，公安、司法機關的實踐，律師界的呼吁，立法機關的調(diào)研、綜合并將《刑事訴訟法修正案（草案）》向全社會公布征求意見，和全國人大對《刑事訴訟法修正案（草案）》的兩次審議等，最后于2012年3月14日，第十一屆全國人民代表大會第五次會議通過了修改與完善的《刑事訴訟法》（以下簡稱新《刑訴法》）。該法比1996年《刑事訴訟法》的225條增加了60多條，修改了90多條，[1]占現(xiàn)行法條的44%，可謂修改幅度較大，新增內(nèi)容較多。例如，修改與完善了證據(jù)制度、強制措施、辯護制度、偵查措施、審判程序、執(zhí)行程序及特別程序等七個方面的內(nèi)容。[2]筆者認為，就總體而言，雖算不上“里程碑”，但也是一個值得肯定和各界稱道的新《刑訴法》。不過，這次修改，酷似毛毛雨點多，中強雨點少，傾盆大雨無。即量大質(zhì)弱。但也有最大的亮點，即在《總則》第二條中增加了“尊重和保障人權”的憲法內(nèi)容。質(zhì)弱之處主要是：反映刑事訴訟規(guī)律和與“兩權公約”等聯(lián)合國刑事司法準則規(guī)定的極為重要的原則、制度卻憾缺，如無罪推定、沉默權、禁止雙重危險、不受酷刑和不人道待遇、不得無故拖延審判時間等內(nèi)容。對此，有待再修改、完善時增補。盡管如此，全國人大常委會委員長吳邦國仍然認為：“這次修改貫徹尊重和保障人權的憲法精神，對我國現(xiàn)行刑事訴訟法律制度作了重要補充和完善?！盵3]

新《刑訴法》的助力內(nèi)容較多，其法理蘊含主要有哪些？很值得深究。法理蘊含，即指法學理論的蘊藏和包含。法學理論，包括法律學科的各種理論；蘊涵包括基礎支撐、原則指導、制度保障、條件配合等。研究和知曉法理蘊含，有利于對法條的法理理解，有利于消弭傳統(tǒng)執(zhí)法的思想痼疾和慣癖（如刑訊逼供等），有利于對修改、完善的內(nèi)容全面掌握，以便正確地執(zhí)行和運用等。

新《刑訴法》的法理蘊含豐富，限于篇幅，筆者僅對以下三方面內(nèi)容試作析解和論述。

一、懲罰與保障相統(tǒng)一，給人權保障助力之法理蘊涵

在我國，1979年通過的《刑事訴訟法》雖然規(guī)定了保障犯罪嫌疑人、被告人、證人、被害人的人身權利，但是在重懲罰、輕保護的司法理念下，保障的條文很少，力度很弱。1996年《刑事訴訟法》對其雖有所增強，但是仍顯不足。與之相比，新《刑訴法》在保障人權方面增加了“尊重和保障人權”的憲法內(nèi)容，為使其落到實處，又增加了相當多的條款。例如，“尊重和保障人權”（第2條）；在完善非法證據(jù)排除制度中增加“不得強迫任何人證實自己有罪”（第50條）；采用刑訊逼供等非法方法收集到的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除（第54條）；對違反法律規(guī)定收集的物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應當排除（第54條）；公、檢、法有排除非法證據(jù)的義務，并規(guī)定法庭審理過程中對非法證據(jù)排除的調(diào)查程序（第54條第2款、第55-58條）。為了保障犯罪嫌疑人的權利，新《刑訴法》規(guī)定，拘留、逮捕后，應當立即將其送看守所羈押（第83、91條）。偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，可以錄音或者錄像；對于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大案件，應當對訊問過程進行錄音或者錄像。錄音或者錄像應當全程進行，保持完整性（第121條）。犯罪嫌疑人被送交看守所羈押以后，偵查人員對其進行訊問，應當在看守所內(nèi)進行（第116條）?！叭嗣駲z察院審查案件，應當訊問犯罪嫌疑人，聽取辯護人……的意見，并記錄在案。辯護人……提出書面意見的，應當附卷”（第170條）。為加強對證人、鑒定人、被害人保護的力度，新《刑訴法》規(guī)定，對危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪等案件的證人、被害人，可以根據(jù)案件需要，采取不公開真實姓名、住址和工作單位等個人信息，不暴露外貌、真實聲音等方式出庭作證；對其人身和住宅進行專門保護措施和其他保護措施（第62、63條）?；诩訌姳Ｕ戏缸锵右扇?、被告人的辯護力度，增加了在偵查階段就可以聘請辯護律師，他們有權持“三證”進行會見（第33、36、37、38、47條等）。新《刑訴法》還規(guī)定了擴大指定辯護對象的范圍即包括可能判處無期徒刑的人（第34條）。為保障被判處死刑被告人的權利，增加了最高人民法院對復核死刑案件，辯護律師提出要求的，應當訊問被告人，聽取辯護人的意見（第240條）。與此同時還新設置了未成年人犯罪案件程序及其訴訟程序中規(guī)定的有關訴訟參與人人身權利保護以及刑事和解等條款（第266-276條）。

綜上可見，新《刑訴法》在人權保障方面，主要是增添了對犯罪嫌疑人、被告人、證人、鑒定人、被害人等的人身權利保障的條款和力度。

法理蘊涵之一，是以哲學的矛盾對立統(tǒng)一原理為基礎

列寧指出：“辯證法是一種學說，它研究對立面怎樣才能夠同一，是怎樣（怎樣成為）同一的——在什么條件下它們是同一的、是相互轉(zhuǎn)化的，……”[4]恩格斯說：“辯證法根據(jù)我們過去的自然科學實踐的結果，證明了：所有的兩極對立，總是決定于相互對立的相互作用；這兩極的分離和對立，只存在于它們的相互依存和相互聯(lián)系之中，反過來說，它們的相互聯(lián)系，只存在于它們的相互分離之中，它們相互依存，只存在于它們的相互對立之中?！盵5]毛澤東指出，馬克思主義的哲學認為：“對立統(tǒng)一規(guī)律是宇宙的根本規(guī)律。”[6]

由上可見，唯物辯證法認為，任何事物都存在著矛盾的對立兩面，統(tǒng)一于事物整體之中。對立的雙方既斗爭，又相互依伴，以斗爭促發(fā)展，以依伴維護存在。矛盾的對立統(tǒng)一體，莫不如此。刑事訴訟是司法領域處理犯罪與保護人權二者關系的程序、形式和過程；刑事訴訟法規(guī)定它的次序和程式。規(guī)定懲罰，是通過懲罰犯罪行為本身，保護被害者的合法權益，此為保障之主；懲罰時，還要注意保護被懲罰者的合法權益，雖為保障之次，但不可缺少。若只有前者，則屬于單純報應、報復；若無后者，則違背人倫、道德理性。基于上述哲理，世界上任何一部刑事訴訟法典都在懲罰犯罪與保障人權兩個側(cè)面作出各具特質(zhì)的規(guī)定，恰似人之雙手，右手握拳出擊，左手伸掌保護，二者既對立，又統(tǒng)一，相輔相成。所不同的是，兩手力度孰強孰弱。辯證唯物主義者認為，二者應當盡量衡平，對此，我國《刑事訴訟法》理當毫不例外。世界上許多國家的《刑事訴訟法》和聯(lián)合國刑事司法準則的某些規(guī)定也或多或少地體現(xiàn)了以對立統(tǒng)一原理為基礎。例如，《法國刑事訴訟法》第一卷《提起公訴的預審》和第三卷《非常上訴途徑》；《德國刑事訴訟法》第一編《通則》中的第八章至第十章、第三編《法律救濟》、第四編《對已確定判決結束的程序再審》和第五編《被害人參加程序》；《日本刑事訴訟法》第一編《總則》中的第八至第十二章勘驗、第二編《第一審》中的第一至三章和第三編《上訴》、第四編《再審》、第五編《非常上訴》；《俄羅斯刑事訴訟法》第一部分《通則》中的第一編《基本規(guī)定》中的第三章《刑事追究》和第一編《基本規(guī)定》中的第二章、第四章關于不得提起刑事案件、終止刑事案件的根據(jù)、第二部分中的第七編《刑事案件的提起》、第八編《審前調(diào)查》、第十三編《第二審法院的訴訟》；《意大利刑事訴訟法》第二部分、第五編《初步偵查和初步庭審》、第九編《上訴》；越南《刑事訴訟法》第二編《刑事案件的立案和偵查》和第四編《按第二審程序，對尚未發(fā)生法律效力的判決和裁定進行重新審理》；韓國《刑事訴訟法》第一編《總則》、第九章至第十三章和第三編《上訴》的第一章至第四章；瑞典《訴訟法》第二編《普通程序》的刑事訴訟程序中的第23章至28章及第21章“嫌疑人及其辯護”和第五編《上訴法院程序》、第七編《特別救濟程序》；加拿大《刑事法典》、第十六章《特別程序和權力》、第十六章《強制被告到庭和臨時釋放第十六》及第二十一章《上訴——可訴罪》、第二十六章《非常上訴》。聯(lián)合國刑事司法準則中規(guī)定的有關懲罰犯罪的文件，如《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》、《預防和控制有組織犯罪準則》、《打擊國際恐怖主義的措施》、《禁止販賣人口及取締意圖營利賣淫的公約》、《聯(lián)合國預防犯罪和刑事司法標準和規(guī)范》等；還有保障人權的司法文件，如《執(zhí)法人員行為守則》、《執(zhí)法人員使用武力和火器的基本原則》、《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》、《酷刑的調(diào)查取證》、《關于檢察官作用的準則》、《關于律師作用的基本原則》、《關于保護死刑犯權利的保障措施》、《有效防止和調(diào)查法外、任意和即決處決的原則》、《囚犯待遇最低限度標準原則》、《開展國際合作，以求減少監(jiān)獄人滿為患和替代性刑罰》、《關于在刑事刑項中采用恢復性司法方案的基本原則》；等等。

法理蘊涵之二，是以人權入憲為基礎

人權，是一個國際化概念。各國學者對“人權”的概念的界定不少于幾十種。在國內(nèi)，有學者認為：“所謂人權，就是指一切人滿足自身需求、享有人身自由、并對自身以外的任何事物發(fā)生不同聯(lián)系的資格和能力的總和，是社會的人的權利與人的社會的權力相互關系不斷發(fā)展的統(tǒng)一體。”[7]還說，“人權的基本內(nèi)容即由生存權、學習權、經(jīng)濟權、政治權、技能權、自我權六大部分組成”。[8]筆者贊同這種觀點。

我國1982年《憲法》非常注重保障公民基本權利。在第二章《公民的基本權利和義務》中首先明確規(guī)定：“公民享有憲法和法律規(guī)定的權利，同時必須履行憲法和法律規(guī)定的義務?！睉椃ㄊ悄阜ǎ淌略V訟法是子法，其規(guī)定必以憲法為依據(jù)。據(jù)此，1996年《刑事訴訟法》對公民在刑事訴訟中應當享有的各種權利和應盡的義務作出了相應的規(guī)定，其中就包括了犯罪嫌疑人、被告人享有不被刑訊、不被非法羈押和犯罪嫌疑人、被告人有辯護、上訴、申訴等權利。1999年的《憲法修正案》第13條規(guī)定：“憲法第五條增加一款，作為第一款規(guī)定：‘中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家?！睆拇?，“依法治國”被當作治國方略和長久國策入憲，進一步提高了法治在治國中的地位。2004年，修改《憲法》時，在第33條增加一款“國家尊重和保障人權”。今年3月14日通過并頒布的新《刑訴法》第2條增加規(guī)定“尊重和保障人權”，使2004年《憲法》規(guī)定的“國家尊重和保障人權”落實到了其子法——新《刑訴法》之實處，此系重大進一步，具有十分重要的價值和意義。

人權是作為自然人享有的生存的自由、財產(chǎn)、人格尊嚴不受侵犯等廣泛的基本權利和社會上享有的權能及抵制掌權之人或組織（含政府等）濫用權力侵權之權能的總和。前者屬于享用權，后者屬于自衛(wèi)權。

“國家尊重和保障人權”中的“人權”，其內(nèi)容比1982年《憲法》規(guī)定的“公民基本權利”更廣，力度更大。它不僅包括了保障公民的基本權利，還包括公民享有抵御掌權者和組織（政府等）濫用權力侵犯基本權利之權能。一言以蔽之，筆者所言之人權，即《憲法》提出“尊重和保障人權”中的公民自衛(wèi)權、防衛(wèi)權之總和。從主體上觀之，基本權利主體，只包括具有本國國籍之人。廣義上的人權主體包括生活在憲法所適用的國家的外國人，含工作、生活、逗留（如旅游、參觀、度假等）的外籍、無國籍人士。由此觀之，尊重和保障人權的主體和權利范圍更廣泛，力度更大。新《刑訴法》增補規(guī)定的不得強迫任何人證實自己有罪，排除非法證據(jù)，應將被拘、被捕等犯罪嫌疑人、被告人立即送看守所羈押并立即在所內(nèi)訊問，同時進行錄音錄像等，都適用于在我國犯罪的外籍、無國籍人。上述保障人權的規(guī)定，使公正的天平砝碼向保障這邊挪動，從而有效地實現(xiàn)懲罰犯罪與保障人權的相統(tǒng)一。

二、力圖控、辯相平衡，給辯護助力之法理蘊涵

在重懲罰、輕保障的司法理念下，1979年《刑事訴訟法》規(guī)定保障人權的條款很少；如第四章規(guī)定有關被告人“辯護”共有8條，其中包括第26條（被告人有權自己辯護也可以委托律師為其辯護）、第27條（指定辯護）、第28條（辯護人的職責）、第29條（辯護律師的權利）、第30條（被告人有權拒絕辯護和另行委托辯護人。）1996年《刑事訴訟法》在上述1979年《刑事訴訟法》規(guī)定的基礎上，增加了3條：在第34條中增加規(guī)定了公訴案件中被告人因經(jīng)濟困難或者其他原因沒有委托辯護人的，人民法院可以指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護。第36條規(guī)定，辯護律師自審查公訴之日起，有權查閱、摘抄、復印本案的訴訟文書、技術性鑒定資料，可以同在押的犯罪嫌疑人會見和通信。其他辯護人經(jīng)檢察院允許也可以享有這些權利。第37條規(guī)定，辯護律師經(jīng)證人或者其他有關單位和個人同意，可以向他們收集與案件有關的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)或者申請人民法院通知證人到庭作證。辯護律師經(jīng)人民檢察院或者人民法院許可，并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關的材料。與此相比，新《刑訴法》又增加規(guī)定了3條。例如，犯罪嫌疑人在偵查階段可以委托律師作為辯護人為其提供法律幫助，使辯護權的行使提前一大截。還規(guī)定律師持“三證”（律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公涵）就可以會見除特殊案件（危害國家安全罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件）以外的犯罪嫌疑人。這就既擴大了律師的權利，又有利于被會見者及早得到律師的法律幫助。與此同時，亦增加規(guī)定律師在審查起訴階段可以查閱、摘抄、復制本案所指控的犯罪事實材料，與1996年《刑事訴訟法》第36條規(guī)定的“辯護律師在審查起訴階段可以查閱、摘抄、復印本案的訴訟文書、技術性鑒定材料”相比，這又大大擴充了審查起訴階段辯護律師了解、分析、研究案情的范圍（如將“訴訟文書、技術性鑒定材料”，擴大為“本案所指控的犯罪事實材料”），使得辯護人可以更好地為委托人提供全面、有效的辯護。

新《刑訴法》還增加規(guī)定，除危害國家安全犯罪案件、恐怖活動犯罪案件、特別重大賄賂犯罪案件以外，在偵查期間律師會見不用偵查機關批準，只需持憑“三證”就有權會見犯罪嫌疑人、被告人；會見時，不被監(jiān)聽。這不僅是對律師的尊重，還有利于對被追訴者權利的保障。新《刑訴法》還規(guī)定，對可能被判處無期徒刑而沒有委托辯護人的，應當提供法律援助。這樣就把享有法律援助的被告人范圍由可能判處死刑擴大到可能判處無期徒刑，享有法律援助的受辯面大大擴大，因而力度變強。由上可知，新《刑訴法》規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人享有辯護權的權利范圍在不斷擴充，力度越來越大。

聯(lián)合國刑事司法準則中有關辯護的規(guī)定，是給辯護助力的法理蘊涵之一

在刑事訴訟中，居于控方的公安、檢察等公權機關，有雄厚的國力、資金支持和保障，有高素質(zhì)的專業(yè)人員，有先進的科技裝備和手段，有便利的追訴環(huán)境和條件，加之被害人及其親友等的支持，具有天然的巨大強勢。而犯罪嫌疑人、被告人處于被追究的地位，他們的防御只有自身有限的力量，且往往自身素質(zhì)不高，又受到羈押或者管束等人身活動的限制，處于被搜查、訊問的不利環(huán)境等，因此，處于天然的劣勢地位。雖然他們作案隱蔽，手段詭秘、藏贓隱跡等，為偵破設置了重重困難，但是，一旦案發(fā)，追訴方與被追訴方相比，前者仍顯強勢。在刑事訴訟中為使控、辯雙方力量趨于平衡，防止控方過度采用不適當?shù)淖吩V手段，也為了防止訴訟暴力和不人道的追訴，讓被追訴者在公平、正義的條件下交代問題和服法等，法律理當賦予他們廣泛的辯護權。隨著國家、社會、公民、立法機關、公檢法部門對人權重要性認識的提高和對重打擊、輕保護造成不利后果的反思，隨著我國政府簽署了一系列國際公約和聯(lián)合國刑事司法若干準則對我國的積極影響以及我國人權入憲的重大進步，尤其是依法治國方略的制定和實施等，法律賦予犯罪嫌疑人、被告人更多、更強力的防御權就水到渠成。

犯罪嫌疑人、被告人的辯護權是他們最基本、最重要的訴訟權利，除了自己獨立行使外，還可以委托辯護人或者辯護律師幫助他們行使。其中，包括律師會見他們并了解案情，向控訴機關借閱法律允許的部分案件材料，出庭辯護和辯論，協(xié)助上訴等。辯護律師會見被追訴者，是其幫助他們行使辯護權的重要方式。有鑒于此，《公民權利和政治權利國際公約》第14條第3款規(guī)定：”在判定對他提出的任何刑事指控時，人人完全平等地有資格享受以下的最低限度的保證：（甲）迅速以一種他懂得的語言詳細地告知對他提出的指控的性質(zhì)和原因；（乙）有相當時間和便利準備他的辯護并與他自己選擇的律師聯(lián)絡；（?。┏鱿軐彶⒂H自替自己辯護或經(jīng)由他自己所選擇的法律援助進行辯護；如果他沒有法律援助，要通知他享有這種權利；在司法利益有此需要的案件中，為他指定法律援助，而在他沒有足夠能力償付法律援助的案件，不要他自己付費?！拔覈隆缎淘V法》增補規(guī)定的前文內(nèi)容正是借鑒和參照上述規(guī)定而成的。同時，《囚犯待遇最低限度標準規(guī)則》第93條規(guī)定：“未經(jīng)審訊的囚犯為了準備辯護，而社會上又有義務法律援助，應準申請此項援助，并準會見律師，以便商討辯護，寫出機密指示，交給律師?！旎虮O(jiān)所官員對于囚犯和律師間的會談，可用目光監(jiān)視，但不得在可以聽見談話的距離以內(nèi)?！薄侗Ｗo所有遭受任何形式的拘留或監(jiān)禁的人的原則》的“原則18”規(guī)定：“被拘留人或被監(jiān)禁人與其法律顧問的會見可在執(zhí)法人員視線范圍內(nèi)但聽力范圍外進行?！币虼耍瑓⒄丈鲜鲆?guī)定，新《刑訴法》第37條規(guī)定了辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時“不被監(jiān)聽”。

另外，為解決司法實踐中辯護存在的主要問題，亦是增強辯護力度的緣由。有實證調(diào)查數(shù)據(jù)表明：辦理刑事案件的公安司法工作人員中，不希望律師介入的公安人員占22.00%，檢察官占12.84%；公安人員拒絕律師會見申請的原因中，擔心妨礙偵查的占65.83%，司法部門濫用權力的占9.44%；檢察人員認為律師會見難的原因中，司法觀念障礙占56.42%，司法部門濫用權力占14.74%。[9]由上可見，律師為犯罪嫌疑人、被告人辯護遇到公安人員、檢察人員和司法部門濫用權力抵制或者干擾的原因諸多、阻力巨大。實踐中，偵查辦案人員往往采用各種借口，阻礙律師會見犯罪嫌疑人、被告人，如工作太忙，不能及時安排會見；領導不在，無法批準，不能會見；律師持證件不合格或者不齊備，不能會見；案件情況特殊，不能會見，等等。凡此種種，嚴重地妨礙了律師通過會見了解案情和為被會見人提供法律幫助。個別地區(qū)的公安司法機關還錯誤地將律師的合法辯護行為認定為妨礙作證罪追究刑事責任，以一儆百，使得律師不愿和不敢為犯罪嫌疑人、被告人進行辯護。對此，中國政法大學終身教授、博士生導師，我國著名法學家陳光中指出：“我國的辯護制度正瀕臨嚴重危機，刑事案件的律師辯護不斷下滑，現(xiàn)僅為25%左右，這就是證明。最近發(fā)生的李莊漏罪案正凸現(xiàn)了這一點。如果不改變理念，修改立法并在司法上有所改觀，目前的辯護頹勢將很難扭轉(zhuǎn)?！盵10]為了改變上述辯護中存在的問題，借鑒聯(lián)合國刑事司法準則中有關加強辯護的規(guī)定，完全是必要和可以做得到的。

與聯(lián)合國有關保障人權規(guī)定的原則、制度相趨同，是給辯護助力的法理蘊涵之二

聯(lián)合國刑事司法準則，是全世界范圍內(nèi)簽署國達成共識的結果，反映刑事訴訟的客觀規(guī)律，具有普適性，是我國修改刑事訴訟法時必須考慮的重要參照因素。在保障人權方面亦如此。例如，《公民權利和政治權利國際公約》（聯(lián)合國大會1966年12月16日2200A（XXI）號決議通過并開放給各國簽字、批準和加入）第14條規(guī)定的“凡受刑事控告者，在未依法證實有罪之前，應當有權被視為無罪?！边@就是無罪推定原則。其精神和要求貫穿于整個刑事訴訟的各種程序之中，并由其派生出有利被指控者、疑罪從無、疑情作有利被指控的解釋和對待等。聯(lián)合國《保護所有遭受任何形式拘留或監(jiān)禁的人的原則》的“原則36”第1條規(guī)定：“涉嫌或被指控犯有刑事罪行的被拘留人，在獲得辯護上一切必要保證的公開審判中依法確定有罪之前應被視為無罪?！边@是再次重申了無罪推定原則。在其《一般條款》中規(guī)定：“本原則中任何規(guī)定不得解釋為限制或減損《公民權利和政治權利國際公約》中所規(guī)定的任何權利。”也就是說必須與其保持一致。我國是《公民權利和政治權利國際公約》的簽字國，理應在新《刑訴法》中增補“無罪推定原則”。此外，如果某人被主權國家司法機關依法定刑事程序定罪或宣告無罪，則不得就同一罪名再進行審判或者懲罰。這就是著名的“禁止雙重危險”原則。對此，《公民權利和政治權利國際公約》的14條第7款就有明確規(guī)定。禁止雙重危險原則，旨在就同一罪行不得進行二次定罪或者懲罰，以求得保障被告人權利與懲罰犯罪的砝碼上的平衡。我國的新《刑訴法》卻仍無這方面的規(guī)定，不能不認為是一個缺憾。

聯(lián)合國《公民權利和政治權利國際公約》第14條第三款（庚）規(guī)定：“不被強迫作不利于他自己的證言或強迫承認犯罪”。以此規(guī)定為依據(jù)和要求，新《刑訴法》第50條規(guī)定：“不得強迫任何人證實自己有罪?！蔽覈鸭尤?984年的聯(lián)合國《禁止酷刑和殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》。該公約第15條規(guī)定：“每一締約國應保持在任何訴訟程序中，不得援引任何業(yè)經(jīng)確定系以酷刑取得的口供為證據(jù)，但這類口供可用作被控施行酷刑者刑訊逼供的證據(jù)。”這就是非法證據(jù)排除原則。聯(lián)合國《關于檢察官作用準則》第16條規(guī)定：“當檢察官根據(jù)合理的原因得知或認為其掌握的不利于嫌疑犯的證據(jù)是通過嚴重侵犯嫌疑犯人權的非法手段，尤其是通過拷打、殘酷的、非人道的或有辱人格的待遇或處罰或以其他違反人權辦法而取得的，檢察官應拒絕使用此類證據(jù)來反對采用上述手段者之外的任何人或?qū)⒋耸峦ㄖㄔ?，并應采取一切必要的步驟確保將使用上述手段的責任者繩之以法。”這也是關于非法證據(jù)排除原則的規(guī)定。根據(jù)上述規(guī)定，新《刑訴法》第54條規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方法搜集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。”與聯(lián)合國刑事司法準則規(guī)定的非法證據(jù)排除原則內(nèi)容相比，新《刑訴法》有了發(fā)展，即第53條規(guī)定的“采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。違反法律規(guī)定收集的物證、書證，嚴重影響司法公正的，對該證據(jù)應當予以排除?！边@就增加了對非法收集的證人證言、被害人陳述、物證、書證等四種證據(jù)予以排除。新《刑訴法》第54條第2款還規(guī)定：“在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現(xiàn)有應當排除的證據(jù)的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)?！边@是新《刑訴法》增加對非法證據(jù)排除的詳細、具體規(guī)定。由上觀之，誰說我國新《刑訴法》對非法證據(jù)排除的廣度和力度不如聯(lián)合國刑事司法準則？我們認為，上述規(guī)定證明了我國新《刑訴法》的某些規(guī)定就很先進、很全面，值得贊揚和肯定。但是，也有欠缺之處。例如，未借鑒聯(lián)合國《刑事司法準則》的合理元素，增加規(guī)定無罪推定、沉默權、禁止雙重危險、不受酷刑和人道待遇、不得無故拖延審判時間等原則或制度。

三、公正與效率兼顧，給效率助力之法理蘊涵

公正與效率是刑事訴訟追求的目標。一般而言，公正優(yōu)先、效率兼顧。新《刑訴法》在規(guī)定保障司法公正條款的同時，亦增加或者調(diào)整了某些規(guī)定，以提高訴訟效率，如將簡易程序?qū)徟械陌讣茌牭姆秶薷臑榛鶎尤嗣穹ㄔ汗茌牭陌讣?，符合下列條件的，可以適用簡易程序?qū)徟校杭矗ㄒ唬┓缸锸聦嵡宄⒆C據(jù)確實充分的；（二）被告人承認自認所犯罪行、對指控的犯罪事實沒有異議的；（三）對適用簡易程序沒有異議（第208條第（一）、（二）、（三）項）。此種規(guī)定，能節(jié)省審判時日和訴訟資源，大大提高訴訟效率；在二審程序中，增加規(guī)定，原審人民法院對判決事實不清、證據(jù)不足發(fā)回重審的案件作出判決后，第二審人民法院經(jīng)過審理，仍然認為事實不清或者證據(jù)不足的，應當作出判決（第225條）。增加它，就能禁止過去那種對這類案件一審、二審反復踢皮球、案件常審而不判的慣常性怪癖現(xiàn)象發(fā)生。新《刑訴法》定，最高人民法院復核死刑的案件，應當作出批準或者不批準的裁定。對于不核準死刑的，最高人民法院可以發(fā)回重審或者通過提審予以改判（第239條）。該規(guī)定賦予了最高人民法院不僅有發(fā)回重審的權力，也有通過提審予以改判的權力，從而防止兩級法院在誰改判的問題相互推諉，以提高訴訟效率。

公正，意指公平、正義、正直、合理，具有賞罰分明，不偏不倚的含義。公正，是人們追求的理想、價值和目標，是”社會制度的首要價值”。[11]對于刑事訴訟而言，公正是其首要價值。公正有實體公正和程序公正之分。效率是指以最少資源的投入來獲得更大效果之比。投入少、收效大，則表明效率高、大和好等；反之，則表明效率低、小和差等。有的外國學者說：“遲到的公正非公正?！彪m然筆者不完全贊同這種觀點（我們認為，遲到的公正也是公正，不過屬于有瑕疵的公正），但它指明了效率與公正之間的密不可分的關系。刑事訴訟效率，是指在刑事訴訟中投入的司法資源（含人力、財力、物力、設備等）與所收到效果之比。刑事訴訟的高效率，主要體現(xiàn)為刑事訴訟過程的快速性、經(jīng)濟性和效果的合理性。刑事訴訟公正與其效率之間是一種相輔相成的關系。前者是刑事訴訟活動的主旨，后者則居于輔助地位。刑事訴訟公正與效率之間也存在一定的沖突。一方面，只求公正或者求全公正，不顧或者不重視效率，就會導致司法資源過多的耗費；另一方面，過度追求效率，就難以做到公正，甚至導致錯誤。如何正確認識和較好地把握二者的關系，確實是一個重要又難掌握的難題。對此，外國學者弗萊徹認為，一方面，要記住“正義被耽擱等于正義被剝奪”，另一方面，又必須保證不因盲目追求效率而犧牲了社會中易受傷害人的利益。也許恰到好處的平衡點有時很難找到，但無論如何不能放棄這種努力。[12]

我國1996年《刑事訴訟法》的全部條款，與其他大多數(shù)國家相比顯得較少，程序性的內(nèi)容也比較簡約，但是，少數(shù)程序在實踐運用中顯得繁雜，消弭了訴訟效率。為改變此現(xiàn)狀，新《刑訴法》對某些程序性規(guī)定做了壓縮或者去繁就簡，以便較好地實現(xiàn)刑事訴訟在以公正優(yōu)先的前提下，兼顧效率，這也是注重效率的法理蘊涵之一。

從更深層次觀之，給訴訟效率助力的理論蘊涵還有經(jīng)濟學原理，可分為兩項?，F(xiàn)闡釋如下：

（一）經(jīng)濟效益原理

法經(jīng)濟效益原理是經(jīng)濟學原理的分支。

經(jīng)濟效益原理是指經(jīng)濟活動中投入與產(chǎn)出的比例關系原理，即勞動耗費或勞動占用與勞動成果的比例原理?；竟綖椋?/p>

上式中含有3個變量：一是勞動耗費，包括物化勞動和活勞動的消費。理論上，它應以勞動時間來衡量，但在實際工作中，一般是產(chǎn)品總成本作為指標，從價值上間接地反映勞動耗費量。二是勞動占用，指物化勞動的占用，包括產(chǎn)品生產(chǎn)中占用并使用的全部勞動資料和勞動對象，其價值形式表現(xiàn)為所占用的固定資金和勞動資金總和。三是勞動成果，即使用價值總量，其基本指標是企業(yè)創(chuàng)造的總產(chǎn)品或總產(chǎn)值，核心指標則是最終產(chǎn)品或凈產(chǎn)值，但它最終還要體現(xiàn)為企業(yè)所創(chuàng)造的剩余產(chǎn)品或純收入。

經(jīng)濟效益可以從不同的角度去衡量，從產(chǎn)品的角度觀之，以同樣多的勞動耗費或資源來創(chuàng)造和實現(xiàn)的產(chǎn)品越多，效用越大，經(jīng)濟效益越高；從投入角度方面看，同樣多的勞動成果，耗費的勞動或占有的資金越少，經(jīng)濟效益就越好。提高經(jīng)濟效益，就是要在不斷地提高勞動生產(chǎn)率基礎上，以盡量少的勞動耗費和資金占用，生產(chǎn)出更多的符合市場需要的產(chǎn)品。[13]經(jīng)濟效益原理與法學學科相融合，就衍生出法經(jīng)濟效益原理。在刑事訴訟中，經(jīng)濟效益表現(xiàn)為訴訟成果與辦案的耗費之比。訴訟成果，即訴訟結果公正，在審判階段，表現(xiàn)為裁判公正，二者均簡稱為司法公正。司法公正，即訴訟結果公開、透明、正確。辦案的耗費，包括辦案付出的人力、財力和物力。人力，含警官、檢察官、法官付出的精力和體能等；財力，含辦案人員的工資、福利，差旅費、技術檢驗費和其他費用等；物力，含偵破器材、高科技設備、武器、交通裝備等。訴訟成果基本上是一個不變量，但訴訟耗費是一個可變量。如果訴訟耗費量大，那么，訴訟效益就差，二者成反比。

如果辦案耗費的時間短，耗費的人、財、物少，案件質(zhì)量又能達到司法公正的價值標準，那么，一般而言，刑事訴訟效益就達到了好的標準。

（二）經(jīng)濟效率原理

國內(nèi)某些學者對“效率”這個概念的理解不夠清晰，有的甚至混淆。國內(nèi)學者大概因口語習慣，樂于用“效益”替代“效率”。將“效益”解釋為“效果和利益”。在英語中不容易找到一個確切的對應詞，但“Benefit”相對合適。“效率”在英語中的對應詞是“Efficiency”，很明確。[14]

怎樣理解“效率”這個概念？效率是經(jīng)濟學所要研究的一個中心問題。帕累托準則認為，“效率”或“最優(yōu)”是這樣一種狀態(tài)：當任何偏離該狀態(tài)的方案都可能使一部分人受益而其他人不受損。所以“效率”描述的是一種特殊的均衡點。“效率”就是資源配置達到最優(yōu)狀態(tài)的結果。資源配置不合理、使用不當，都會造成效率的損失。有學者認為，“效率”和“效益”的區(qū)別在于：“效率研究資源配置問題，效益是指資源投入與產(chǎn)出之間的比例關系；效率側(cè)重于強調(diào)過程價值，效益?zhèn)戎貜娬{(diào)結果價值；當我們承認某一法律活動有效率時，我們同時應承認該項法律活動首先是有效益的；相反，當我們描述某項法律活動有效益時，該項法律活動不一定有效率的。簡單舉例說，地方保護主義的法院判決對地方的經(jīng)濟是能使效益的，但對整個國家的法制資源是一種破壞，會引起一系列的惡性循環(huán)（ViciousCircle），破壞整個司法體制的效率?！盵15]筆者認為，此種觀點是正確的，舉例通俗易懂。

國內(nèi)學者對法律效率、司法效率提出了如下見解：

（1）法律效率是“法律作用于社會生活所產(chǎn)生的實際結果同頒布該法律時所要達到的社會目的之間的比”。[16]

（2）法律效率“表示法律調(diào)整的現(xiàn)實結果與人們期望通過法律而實現(xiàn)的社會目標之間的對比關系”。其公式是：法律效率=法律的社會目標÷法律作用的結果。[17]

（3）法律適用的效率是案件審理的社會價值與訴訟成本、審理成本之間的關系，可用公式表示：[18]

筆者同意第三種觀點。在刑事訴訟領域，

在此公式中，刑事訴訟公正是一個不變的量；而刑事訴訟耗費的成本，包括適用普通程序耗費的成本或者適用簡易程序所耗費的成本。假設刑事訴訟公正是100個單位（不變量），刑事訴訟中的普通程序耗費的是100個單位，那么，刑事訴訟效率就是1；如果當適用簡易程序耗費評定只是50個單位，那么刑事訴訟效率就是100÷50=2，這就表明刑事訴訟效率提高了一倍。顯然這僅是一個假設，但也能說明問題。為了提高刑事訴訟效率，在刑事訴訟效率這個公式中，通過設置簡易訴訟程序，降低（減少）耗費的訴訟成本，就是最佳的選擇?；诖朔N原理，立法者在刑事訴訟法中就設置了簡易程序。換言之，設置刑事訴訟簡易程序的理論原理之一，就是經(jīng)濟學中的經(jīng)濟效率理論。

筆者認為，還可以采用另外一種計算方法，來表明刑事訴訟效率。假設體現(xiàn)社會價值的刑事訴訟公正值數(shù)是100萬元，而適用普通程序辦理一起案件耗費成本的值數(shù)是10萬元，那么，刑事訴訟效率=100萬÷10萬=10；如果適用簡易程序辦理一起案件消耗的成本只需5萬元，那么，訴訟效率=100萬÷5萬=20。適用簡易程序與適用普通程序相比的訴訟效率=20÷10=2，即適用前者的訴訟效率是后者的2倍。

上述兩項公式表示效益和效率的比值是相當一致的。但是，效益與效率，二者既有相同之處，又有不同之處。效益，表示好處、利益、收效；效率表示速度。效率高（快），可能效益好，如速度快，能節(jié)省時間、物力、財力等，在相同投入量的情況下，效益就好。但過于追求效率，有時欲速則不達，或者適得其反，產(chǎn)出的成果質(zhì)量差或者不好或者很差?？梢?，效率高不完全等于效益好。例如，在消耗成本太小的情況下，雖然效率很高，反倒欲速則不達，出現(xiàn)負效應。詳言之，在刑事訴訟中，若采用簡易程序投入的耗費成本過少，即使案件能在很短的時間內(nèi)結案，結果導致冤案。平反冤案需要重新投入消耗成本，這就既增加訴訟成本，又多耗費新的人力、財力和物力等資源。此例表明，過度地追求高效率、非但收不到好的效益，反倒會造成效益低下。可見，如何設置簡易程序的案件類型和適用范圍是一件精細的立法工作。新《刑訴法》調(diào)整簡易程序適用的范圍，正是基于經(jīng)濟效益和經(jīng)濟效率二原理而為之的。例如，新《刑訴法》第208條規(guī)定，適用簡易程序?qū)徟邪讣姆秶腔鶎尤嗣穹ㄔ汗茌牭姆先齻€條件的“認罪”案件，即“犯罪事實清楚、證據(jù)充分的；被告人承認自己所犯罪行；對指控的犯罪事實沒有異議”的案件。其中，對可能判處三年以下刑罰的，可以組成合議庭進行審判，也可以由審判員一人獨任審判；對可能判處三年以上有期徒刑的，應當組成合議庭進行審判（第210條）。這條規(guī)定就體現(xiàn)了刑事訴訟效率和效益之間的最佳之比。

國外有學者用很形象的事例闡釋了成本效益（效用）原則。例如，美國成本效用分析家查爾斯·德·泰勒郎的兒子向他老子吹噓，他一路跟在公車后面跑至學校，省下兩角伍分錢。其父抱怨：“你何不跟在出租車后面跑，好節(jié)省兩塊錢呢？”此例釋明了采用跟在出租車后面，用比跟在公共汽車后面更快的速度跑到學校，能節(jié)省到1.75元錢的效益。筆者認為，以此原理來衡量新《刑訴法》關于調(diào)整簡易程序的范圍等比采用普通程序快速結案能增加效益是同一個道理。[19]

[1]沈輝.駁”人權觀察“對中國司法改革的片面觀察[N].人民日報,2012-01-28(2).

[2]郎勝.關于刑事訴訟法修正案草案的說明[N].人民日報,2011-08-25(1).

[3]十一屆全國人大五次會議在京閉幕[N].人民日報,2012-03-15(1).

[4][前蘇]列寧.哲學筆記[M].北京:人民出版社,1974:111.

[5]【德】馬克思.馬克思恩格斯選集（第3卷）[M].北京:人民出版社,1972:494.

[6]毛澤東選集（第5卷）[M].北京:人民出版社,1977:910.

[7]張春津.人權論[M].天津:天津人民出版社,1989:22.

[8]張春津.人權論[M].天津:天津人民出版社,1989:36.

[9]卞建林.律師執(zhí)業(yè)權利保障的多維視角[A].陳光中.刑事司法論壇（第2輯）[C].北京:中國人民公安大學出版社,2009:127.

[10]陳光中.李莊漏罪與辯護人妨礙作證罪之立法修改[A].陳光中.刑事司法論壇（第4輯）[C].北京:中國人民公安大學出版社,2011:215.

[11][美]約翰·羅爾斯.正義論[M].上海:上海譯文出版社,1991:1.

[12]尹晉華.法律的真諦[M].北京:中國檢察出版社,2006:56

[13]當代社會科學大詞典[M].南京:南京大學出版社,1995:335-336.

[14]錢弘道.論司法效率[J].中國法學,2004(4):48-49.

[15]錢弘道.論司法效率[J].中國法學,2004(4):50.

[16]孫國華.法律的效率[A].法律社會學[C].太原:山西人民出版社,1988:293.

[17]胡衛(wèi)星.論法律效率[J].中國法學,1992(3):37.

[18]王勇飛,王啟富.中國法理縱論[M].北京:中國政法大學出版社,1996:310.

[19][美]波爾·狹肯森.墨菲法則[A].查爾斯·德·泰勒朗定律[C].呼和浩特:內(nèi)蒙古文化出版社,1997:45.

D925.2

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1673―2391(2012)04―0006―08

2012—03—18

周國均，男，湖北鄂州人，《中國法學》雜志原總編輯、教授，中國刑事訴訟法學研究會顧問；劉根菊，女，河北南宮人，中國政法大學教授、訴訟法學專業(yè)博士生導師。

【責任編校：袁周斌】