趙琳 楊凱

團購作為一種新興電子商務(wù)模式，指通過互聯(lián)網(wǎng)把互不認識的消費者聯(lián)合起來，擴大與商家的交易量，以求得最優(yōu)價格的一種購物方式。團購最早起源于美國Groupon網(wǎng)站，“Groupon”意為“優(yōu)惠券”，該網(wǎng)站的口號是“collective buying power”（群體購買力），其營銷模式是通過推出折扣力度大的商品或服務(wù)，使消費者獲益。

團購模式進入中國后發(fā)展迅速，經(jīng)“千團大戰(zhàn)”的洗牌整合，大量團購網(wǎng)集體陣亡，但團購交易額仍舊不斷攀升。根據(jù)《2011年中國網(wǎng)絡(luò)團購行業(yè)年度報告》，2011年中國團購交易額高達216.32億元。與此同時，團購行業(yè)也屢現(xiàn)售假事件，侵害了消費者和品牌權(quán)利人的合法權(quán)益。本文結(jié)合北京市第二中級人民法院（2011）二中民初字第11699號——日本株式會社迪桑特訴深圳走秀網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（走秀網(wǎng)）、北京今日都市信息技術(shù)有限公司（嘀嗒團）一案（目前二審中），試對團購模式下的商標侵權(quán)案件中團購網(wǎng)的角色與責(zé)任進行分析和界定，以拋磚引玉。

案情簡介

原告株式會社迪桑特（以下稱“迪桑特”）在“休閑鞋、運動鞋、登山鞋、長跑鞋”等商品上在中國對“l(fā)e coq sportif及公雞圖形”等商標擁有注冊商標專用權(quán)。迪桑特發(fā)現(xiàn)，2011年3月，嘀嗒團在其網(wǎng)站發(fā)起由電商走秀網(wǎng)提供的以99元的價格團購知名奢侈品“原價480元的正品法國公雞‘le coq sportif旅行鞋”，網(wǎng)站顯示該批團購結(jié)束時共計銷售1858雙，銷售額約18萬元。而迪桑特并未以任何形式授權(quán)嘀嗒團或走秀網(wǎng)在“運動鞋”商品上使用涉案商標，且經(jīng)迪桑特鑒定，團購的商品并非迪桑特生產(chǎn)或授權(quán)他人生產(chǎn)，質(zhì)量粗糙，系侵權(quán)產(chǎn)品，于是迪桑特將兩被告訴至法院。案件審理過程中，走秀網(wǎng)辯稱涉案“l(fā)e coq sportif及公雞圖形”商標起源于法國，被控侵權(quán)產(chǎn)品系香港某公司提供，屬平行進口到中國的“法國公雞”品牌；嘀嗒團辯稱，其與走秀網(wǎng)公司簽訂合同，雙方約定由嘀嗒團提供銷售平臺，組織消費者團購涉案商品，但送、退貨以及法律糾紛由走秀網(wǎng)負責(zé)，嘀嗒團沒有參與銷售，因此不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

判決要旨

經(jīng)過三次質(zhì)證、庭審，北京市第二中級人民法院于2012年4月25日作出一審判決，認定走秀網(wǎng)和嘀嗒團的行為構(gòu)成共同侵權(quán)。對于嘀嗒團的行為，法院認定：走秀網(wǎng)為了推廣涉案商品，需要借助嘀嗒團在團購領(lǐng)域的優(yōu)勢，完成商品銷售，這是當(dāng)前電子商務(wù)領(lǐng)域一種新的合作經(jīng)營模式，消費者購買商品的款項直接支付給嘀嗒團。此外，根據(jù)向消費者的售后說明，如果所購商品有瑕疵，消費者可以向嘀嗒團主張退貨、退款，根據(jù)以上特點，二者屬于共同銷售。

涉案商標侵權(quán)行為方式

在本文中，筆者將專門探討團購網(wǎng)站——嘀嗒團的行為是否違反了商標法的相關(guān)規(guī)定?！渡虡朔ā返?2條第（一）項規(guī)定的“使用”應(yīng)該理解為生產(chǎn)者的行為，在本案中因為嘀嗒團聲稱并且也提供了證明證實涉案商品確實另有來源，所以排除了其為生產(chǎn)者的可能性。那么，嘀嗒團的角色是銷售者，違反了《商標法》第52條第（二）項的規(guī)定；是為侵權(quán)行為故意提供便利條件者，違反了《商標法實施條例》第（二）項的規(guī)定；還是僅能納入兜底條款《商標法》第52條第（五）項的規(guī)定實施了“給他人的注冊商標專用權(quán)造成其他損害”的行為？法院最終認定，嘀嗒團的行為系一種銷售行為，應(yīng)該適用《商標法》第52條第（二）項，筆者也認同這一行為性質(zhì)的認定，以下將結(jié)合嘀嗒團的行為構(gòu)成對此觀點詳細分析。

電商之經(jīng)營模式及相關(guān)責(zé)任承擔(dān)

團購網(wǎng)是一種新興的電子商務(wù)模式，目前電商主要的經(jīng)營模式可歸納為B2C和C2C兩種，前者是傳統(tǒng)的商業(yè)零售模式轉(zhuǎn)移到網(wǎng)絡(luò)渠道開展，類似于網(wǎng)上商店，例如京東商城及走秀網(wǎng)；后者是個人和個人之間的電子商務(wù)，例如淘寶網(wǎng)、拍拍等。在B2C經(jīng)營模式下，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營商對于所出售商品和服務(wù)承擔(dān)的責(zé)任和實體店是基本一致的；而C2C模式下的電商被界定為“提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)的經(jīng)營者”，其對于網(wǎng)上陳列商品和服務(wù)承擔(dān)的責(zé)任相對較弱。

當(dāng)前，在商標侵權(quán)案件中，各國法院對于C2C模式下提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)的經(jīng)營者的責(zé)任認定各不一致，例如：在法國LVMH訴eBay一案中，法院認為“eBay有義務(wù)建立過濾機制并且建立正品承諾要求，但在本案中，顯然eBay過于消極的制止假冒，未盡到基本審查義務(wù)”，該案判決eBay承擔(dān)6100萬美元賠償責(zé)任；而在美國Tiffany訴eBay一案中，法院認為“Tiffany不能證明eBay故意欺騙消費者，更不能證明eBay的行為已經(jīng)足以使得消費者受到欺騙，eBay并沒有暗示消費者其網(wǎng)上所售的商品都是正品，eBay沒有辦法可以主動確認侵權(quán)事實，而在被通知侵權(quán)事實之后，eBay刪除了侵權(quán)商品信息，因此不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。

中國的相關(guān)法律規(guī)定和審判實踐中采取的觀點和上述案例中美國法院的觀點類似。根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)行為管理暫行辦法》第二十四條和《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條等相關(guān)規(guī)定可見，《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條第二款對于網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則類似于版權(quán)法上的“避風(fēng)港規(guī)則”，而第三款則類似于“紅旗原則”。在此類商標侵權(quán)案審判實踐中，法院也確實引入了“避風(fēng)港規(guī)則”和“紅旗原則”。例如，多數(shù)起訴淘寶侵犯商標權(quán)的案例中，法院往往認定淘寶在盡到“事前形式審查義務(wù)+事后刪除補救義務(wù)（通知+移除）”的情況下，即不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。典型的案例如在“魯?shù)婪颉み_斯勒體育用品彪馬訴淘寶商標侵權(quán)”一案中，法院首先根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)管理規(guī)定》界定淘寶網(wǎng)為“為其用戶發(fā)布信息提供技術(shù)服務(wù)者”，而后根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第十六條規(guī)定認為淘寶履行了移除補救義務(wù)，因此不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在“衣念訴淘寶”案中，法院在二審中認為“上訴人淘寶公司作為淘寶網(wǎng)的經(jīng)營者，其在本案中為原審被告杜國發(fā)銷售侵權(quán)商品提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺，未直接實施銷售侵權(quán)商品的行為，屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為一般不具有預(yù)見和避免的能力，因此，并不因為網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為而承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。但是如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知或者應(yīng)當(dāng)知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其所提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為，而仍然為侵權(quán)行為人提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)或者沒有采取適當(dāng)?shù)谋苊馇謾?quán)行為發(fā)生的措施的，則應(yīng)當(dāng)與網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任”。該判決中的歸責(zé)原則是“紅旗原則”，因為，盡管淘寶網(wǎng)在7次接到權(quán)利人通知之后7次刪除了侵權(quán)商品信息，但是未能有效阻止侵權(quán)淘寶網(wǎng)店發(fā)布侵權(quán)商品信息，因此，雖然淘寶在接到權(quán)利人的“通知”之后也采取了“移除”行動，但是其在這一過程中結(jié)合衣念公司長期投訴的事實，應(yīng)該知道該淘寶網(wǎng)店的行為構(gòu)成侵權(quán)，也就是說，這一侵權(quán)事實是顯而易見的，如果淘寶網(wǎng)仍舊視而不見，不采取充分的措施制止，顯然是放任侵權(quán)行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

以上國內(nèi)外的判例雖然各有不同，但是無論從這些判例還是從中國相關(guān)法律規(guī)定，我們都可以看出，在C2C模式下的商標侵權(quán)案中，不同判例只是對交易平臺服務(wù)提供者要求是否有審查和過濾義務(wù)以及這些義務(wù)的強弱上認知不同，但是對這種責(zé)任的定性是基本一致的，即交易平臺服務(wù)提供者承擔(dān)的責(zé)任是管理責(zé)任而不直接對交易負責(zé)，也就是說即使認定了交易平臺服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任，其責(zé)任類型也應(yīng)當(dāng)是《商標法實施條例》第50條的第（二）項規(guī)定的幫助侵權(quán)責(zé)任，而非《商標法》第52條第（二）項調(diào)整的“銷售者”的責(zé)任，這一點在“寶?。ㄖ袊┤沼闷酚邢薰驹V浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司侵犯商標專用權(quán)糾紛案”判決中法院也予以認定。那么，團購網(wǎng)的經(jīng)營模式和責(zé)任性質(zhì)是C2C模式還是B2C模式呢？

團購網(wǎng)之經(jīng)營模式及相關(guān)責(zé)任承擔(dān)

針對C2C模式，商務(wù)部在《第三方電子商務(wù)交易平臺服務(wù)規(guī)范》中明確指出：第三方電子商務(wù)交易平臺是“電子商務(wù)活動中為交易雙方或多方提供交易撮合及相關(guān)服務(wù)的信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)”，其中的角色包括平臺經(jīng)營者和站內(nèi)經(jīng)營者；平臺經(jīng)營者是“為交易雙方提供服務(wù)的主體”；而站內(nèi)經(jīng)營者是“指在電子商務(wù)交易平臺上從事交易及有關(guān)服務(wù)活動的主體”。

團購網(wǎng)的角色應(yīng)該界定為C2C模式下的平臺經(jīng)營者或者站內(nèi)經(jīng)營者還是應(yīng)該納入B2C模式？目前，除“新浪樂居”等以現(xiàn)場展會方式組織團購的線下團購模式外，直接通過互聯(lián)網(wǎng)組織團購的網(wǎng)站的主要盈利模式有：（1）商品直銷，即以“團購”的名義直接在網(wǎng)站上登陸商品信息進行銷售，這里的貨源可能是自己進貨，也可能是代銷，直接獲得商品銷售利潤。（2）銷售返點，即團購網(wǎng)一方面作為采購者和商家進行洽商，如果購買量達到一定數(shù)目，就確定一個折扣價格；另一方面發(fā)布信息，號召消費者參與團購，當(dāng)參與者達到預(yù)期數(shù)目，則該筆銷售可以完成，完成后商家按點返給團購網(wǎng)傭金或者說名義上的“技術(shù)服務(wù)費”。第一種模式毋庸置疑是B2C模式，第二種模式下的團購網(wǎng)所扮演的角色是否就是平臺經(jīng)營者？結(jié)合本案中嘀嗒團的行為方式，我們認為，雖然真實的電子商務(wù)模式是復(fù)雜多樣的，不局限為一種方式，往往有些電商本身既是平臺經(jīng)營者又是站內(nèi)經(jīng)營者。根據(jù)團購網(wǎng)的行為特征，其并非是平臺經(jīng)營者或者站內(nèi)經(jīng)營者，而以“居間服務(wù)”形式出現(xiàn)的新型網(wǎng)上商店。

如果僅僅是提供交易平臺的平臺經(jīng)營者，例如淘寶、eBay等，并不會參與到具體的交易中去，而僅僅是履行一種平臺管理職能，賣家憑借真實身份注冊用戶后，便可以自主發(fā)布商品信息，買家憑借自己對于品牌的認知和喜好，基于自己的判斷去選擇商品。賣家通過淘寶得以發(fā)布信息，而買家通過淘寶可以獲取信息，雙方在這里期待的只是信息的獲取和發(fā)布以及交易流程的安全性，而不期待獲得交易內(nèi)容的保障，淘寶無法控制其信息發(fā)布，也很難確定是否屬于侵權(quán)商品。淘寶并不承諾其網(wǎng)上店鋪所售商品均為正品，也不會主動向買家推薦某個站內(nèi)經(jīng)營者的某項商品或服務(wù)，而買家也顯然不認為淘寶上購買到的必然是正品。若淘寶上出現(xiàn)類似于本案中嘀嗒團上所顯示的信息，買家通常會進一步詢問站內(nèi)經(jīng)營者“是原單尾貨還是仿單”，甚至消費者往往“知假買假”，就好比在秀水街，消費者對正品的期待值比較低，此時受到侵害的只是商標權(quán)利人的利益，這種情況下，如果權(quán)利人監(jiān)控到這些商品信息，可以判斷是否屬于侵權(quán)商品，在確定是侵權(quán)商品的情況下向淘寶發(fā)出通知，要求其“刪除”商品信息，因此淘寶的侵權(quán)責(zé)任只能適用“避風(fēng)港規(guī)則”，如果適用“紅旗原則”，權(quán)利人就需要舉證證明有“紅旗”顯而易見侵權(quán)事實的存在。但是，在團購這種新型電子商務(wù)模式下，團購網(wǎng)對整個交易有更強的主導(dǎo)作用，可以說是組織了交易的發(fā)生，而非僅僅是為交易提供了一個環(huán)境。

首先，團購網(wǎng)推出商品是交易的主導(dǎo)和先發(fā)因素。在發(fā)起之初，銷售的數(shù)量和價格都有不確定性，一邊是提供固定商品和可能性價格的商家，一邊是不確定數(shù)量的消費者，根據(jù)團購網(wǎng)和商家的約定，購買量達到一定的數(shù)目，方可以相應(yīng)的折扣價格成交，如果達不到約定數(shù)目，交易失敗。雖然這好像是居間服務(wù)，但大多數(shù)團購網(wǎng)并不是由消費者在線提交消費需求再去聯(lián)系商家，而是先聯(lián)系商家再發(fā)布商品/服務(wù)信息，因此，消費者一般會認為這些商品是經(jīng)過團購網(wǎng)選擇和審查然后發(fā)布出來，且尤為有別于居間服務(wù)的是，團購交易中接受支付的是團購網(wǎng)而非商家，商家只是供貨商。

其次，團購最本質(zhì)的特性是“群體購買力”，其前提是團體購買到的是正品，單位利薄而團購數(shù)量大，所以總體利潤高。如果消費者在淘寶上看到遠低于正品價格的商品，可能會認為是仿品或者尾貨，但是在團購網(wǎng)上，消費者看到遠低于正品價格的商品，會認為低價是因為購買者眾多，商家“薄利多銷”。假如“正品”這一前提不存在，那么根本談不上群體購買享有和正常價格（正品）相比較的低價優(yōu)勢。

再次，團購的又一銷售特點是，每筆交易具有瞬時性，例如Groupon每天推出一款促銷商品，而目前國內(nèi)的團購網(wǎng)站也均是“限時搶購”，使得消費者沒有過多的時間在了解、比較、權(quán)衡的基礎(chǔ)上做出選擇，而組織這種瞬時性搶購的，也正是團購網(wǎng)站，非商家所能獨立完成。

最后，因為交易的瞬時性，即使不需要商標權(quán)利人通知團購網(wǎng)刪除商品信息，在一筆交易完成之后，該商品信息也會歸于失效，如果權(quán)利人監(jiān)控到了團購網(wǎng)上的商品是侵權(quán)商品，然后再通知團購網(wǎng)，此時一筆交易可能已完成。如在本案中上千件侵權(quán)商品已售出，此時適用“避風(fēng)港規(guī)則”之“通知+移除”已為時已晚。

綜上可以看出，團購模式下，無論從商品信息的發(fā)布、消費者的認知、交易支付的方式，還是從商標權(quán)利人追究責(zé)任的途徑方面來講，對團購網(wǎng)的角色認定為“平臺經(jīng)營者”從而對其責(zé)任適用“避風(fēng)港規(guī)則”和“紅旗原則”都是不合理而且無法操作的。如果團購網(wǎng)侵權(quán)責(zé)任的認定適用“避風(fēng)港規(guī)則”，前提是“不知道或不應(yīng)當(dāng)知道”侵權(quán)事實，但是團購網(wǎng)作為推出商品的選擇者和團購活動的組織者，理應(yīng)盡到審查義務(wù)，無法認為其“不知道也不應(yīng)知道”。

團購網(wǎng)的行為還有可能被認定為廣告發(fā)布者，但是廣告發(fā)布者是不參與、組織銷售，不以自己的名義發(fā)布銷售信息，不接受消費者付款的，從商家獲利也不是和銷售數(shù)量掛鉤。

結(jié)束語

綜上，筆者認為，目前的團購網(wǎng)雖然是和傳統(tǒng)的B2C模式有所區(qū)別，但是這種區(qū)別是形式的而非本質(zhì)的，這是團購模式的內(nèi)在特征所致。團購網(wǎng)既然從這種經(jīng)營模式中獲利，而且是直接從這種銷售行為中獲利，便應(yīng)該承擔(dān)起相應(yīng)的責(zé)任。而商標侵權(quán)責(zé)任的認定采用的是一種過錯推定原則，且根據(jù)《商標法》56條第三款規(guī)定，僅僅在具備“不知道是侵權(quán)商品”并且“說明了合法來源”的情況下，才可以免予承擔(dān)賠償責(zé)任，而這種“不知道是侵權(quán)商品”和“合法來源”結(jié)合銷售者的認知能力和商標知名度等多種因素來判斷的。建議團購網(wǎng)厘清行為責(zé)任的情況下，對于發(fā)布商品/服務(wù)履行法定審查義務(wù)，從而保護消費者和商標權(quán)利人的合法權(quán)益，并引導(dǎo)團購行業(yè)的健康發(fā)展。