苗雨 周潔

在世界經(jīng)濟一體化的今天，隨著知識產(chǎn)權(quán)重要性的日益凸顯，如何更好地發(fā)揮實用新型專利制度的優(yōu)勢，利用實用新型專利增強企業(yè)競爭力成為關(guān)注的焦點。

實用新型制度設(shè)立目的和保護(hù)客體

設(shè)立實用新型專利制度的目的在于為那些不能滿足嚴(yán)格的專利性標(biāo)準(zhǔn)的技術(shù)發(fā)明提供一種費用低、審批手續(xù)快捷、保護(hù)年限較短的排他性保護(hù)制度，國際上通常也將這種制度稱為二級專利體系。

新專利法第2條第3款中對于實用新型的定義表述為：“實用新型，是指對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實用的新的技術(shù)方案”。這就是說，“實用新型”是用產(chǎn)品、產(chǎn)品的形狀、產(chǎn)品的構(gòu)造、適于實用的、新的技術(shù)方案這樣幾個概念的結(jié)合來定義的。所謂產(chǎn)品的形狀，是指產(chǎn)品具有可以從外部觀察到的確定的空間形狀；所謂產(chǎn)品的構(gòu)造是指產(chǎn)品的內(nèi)部構(gòu)造，即產(chǎn)品由兩個或兩個以上客觀存在的空間部件或部分組成，這些部件或部分具有確定的空間位置關(guān)系，以某種特定的剛性方式相互聯(lián)系而組成一個整體。審查指南第一部分第二章第6節(jié)對實用新型的保護(hù)客體作了進(jìn)一步的規(guī)定。明確指明一切方法（包括產(chǎn)品的用途）以及未經(jīng)人工制造的自然存在的物品不屬于實用新型專利的保護(hù)客體。同時，如果對于用不同工藝方法制造的同樣形狀、構(gòu)造的產(chǎn)品，由于其對現(xiàn)有技術(shù)做出貢獻(xiàn)的僅為方法特征，因此也不屬于實用新型的保護(hù)客體。

實用新型制度相對于發(fā)明的特點

實用新型和發(fā)明專利權(quán)的保護(hù)范圍和專利侵權(quán)判定相同。專利法第五十九條第一款規(guī)定發(fā)明或者實用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求的內(nèi)容；根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條：人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)權(quán)利要求的記載，結(jié)合本領(lǐng)域普通技術(shù)人員閱讀說明書及附圖后對權(quán)利要求的理解，確定專利法第五十九條第一款規(guī)定的權(quán)利要求的內(nèi)容。由此可見，實用新型和發(fā)明專利權(quán)的保護(hù)范圍具有相同的法律效力。發(fā)明和實用新型專利侵權(quán)判定原則是在專利侵權(quán)判定的具體過程中運用的，專利侵權(quán)判定的具體過程是判定原則適用的基礎(chǔ)和前提。發(fā)明和實用新型專利侵權(quán)判定的一般步驟為：第一，確定專利權(quán)的保護(hù)范圍；第二，確定對比對象并區(qū)劃對比兩者的技術(shù)特征；第三，適用判定原則來判斷侵權(quán)是否成立。其中步驟一和步驟二是判定原則適用的前提和基礎(chǔ)。

實用新型專利的創(chuàng)造性判斷標(biāo)準(zhǔn)低于發(fā)明，有“小發(fā)明”、“技術(shù)革新”之稱。從專利法對于發(fā)明和實用新型創(chuàng)造性規(guī)定的相關(guān)條文中可以看出，實用新型專利與發(fā)明專利的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)是存在差別的，實用新型專利的創(chuàng)造性不需要“突出的”、“顯著的”，即對實用新型專利的創(chuàng)造性高度的要求低于對發(fā)明專利的創(chuàng)造性高度的要求。在審查指南中對實用新型專利創(chuàng)造性的審查標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了具體規(guī)定。實用新型專利與發(fā)明專利在創(chuàng)造性判斷標(biāo)準(zhǔn)上的不同，主要體現(xiàn)在判斷現(xiàn)有技術(shù)中是否存在“技術(shù)啟示”時存在區(qū)別，這種區(qū)別體現(xiàn)在兩個方面，一是現(xiàn)有技術(shù)的領(lǐng)域，另一是現(xiàn)有技術(shù)的數(shù)量。對于現(xiàn)有技術(shù)的領(lǐng)域，實用新型專利一般著重于考慮所屬的技術(shù)領(lǐng)域。此外，實用新型的申請、手續(xù)等各種費用與發(fā)明比較低，為個人、中小企業(yè)所能夠承擔(dān)。實用新型專利申請的審批過程比發(fā)明專利相對簡單，不需要像發(fā)明那樣經(jīng)過實質(zhì)審查，發(fā)明專利要2-3年甚至更長時間，而實用新型專利一般在1年以內(nèi)，故實用新型具有審查周期短、授權(quán)快的優(yōu)勢。

通信企業(yè)利用實用新型占據(jù)屬于自己的市場

通信領(lǐng)域技術(shù)發(fā)展迅速，并且發(fā)展速度呈加速形式。每一次通信技術(shù)的發(fā)展，都會對產(chǎn)業(yè)格局帶來巨大的變化，為企業(yè)帶來巨大的市場利潤。例如，2012至2016年間，美國的無線運營商可能投資250億至530億美元建設(shè)4G網(wǎng)絡(luò)，創(chuàng)造730億至1510億美元的國民生產(chǎn)總值以及37.1萬至77.1萬個工作崗位。

同時，通信企業(yè)之間的專利戰(zhàn)也越演越烈，原因之一就是在通信領(lǐng)域的專利是自己占據(jù)市場而排他的必要武器。截止2012年4月初，華為在美國訴訟涉及57件，基本上都是被告，主要涉及的公司有思科、Interdigital、Cheetah、Mosaid、Helferich、LVL patent和Net navigation。華為在歐洲主要異議的對象為愛立信，愛立信異議華為63件；另外華為在歐洲和中興和Celltrace LLC也有少量異議。中興通訊在美國訴訟都是被告，其主要涉及的公司和華為基本相同，其中Interdigital是主要的原告；中興在歐洲的異議主要涉及愛立信和華為。蘋果公司在美國起訴他人的專利涉及80件，被告的主要對象為三星、Atice、Unova、Erorcity、S3 Graphics、Creative Technology等，而訴訟的專利集中在人機交互設(shè)計、操作系統(tǒng)、和終端結(jié)構(gòu)設(shè)計，這表明蘋果公司在終端設(shè)計方面具有強大實力，但在移動通訊領(lǐng)域較為薄弱。蘋果公司在美國受到訴訟多達(dá)316件，其中涉及的公司共73家，諾基亞、摩托、三星、索尼、威盛都有訴訟，除了傳統(tǒng)移動通信產(chǎn)業(yè)具有很強實力的廠商，其它報告信號處理廠商、多媒體廠商、手機終端廠商、乃至專利非執(zhí)行實體都對蘋果公司提出訴訟，而且訴訟時間較為集中（2011年左右），訴訟領(lǐng)域涉及終端設(shè)計的各個方面，這和蘋果公司良好的市場前景密不可分。從以上3家公司的專利訴訟可以看出，這些通信領(lǐng)域的巨頭不僅擁有雄厚的資金，更重要的是公司擁有了大量相關(guān)領(lǐng)域的核心專利技術(shù)，并在產(chǎn)品上市前采取了必要的專利布局和風(fēng)險控制。

目前，我國通信企業(yè)中很多都是剛剛起步的企業(yè)，技術(shù)或資金實力有限，多以模仿為主，并且處于產(chǎn)業(yè)鏈的中下端，創(chuàng)新能力不是很強，很多都是小發(fā)明。由于，實用新型的創(chuàng)造性要求低于發(fā)明專利，故比較適合申請實用新型專利。中興通訊股份有限公司在早期就申請了大量的對移動終端外殼或功能改進(jìn)的實用新型。通信領(lǐng)域技術(shù)發(fā)展速度快，通信產(chǎn)品更新?lián)Q代的速度也是隨著快速升級，從2000年移動終端引入MP3功能、到2001年彩屏手機的出現(xiàn)、到2002出現(xiàn)帶有照相機功能的手機、2003年手機引入手寫輸入系統(tǒng)、2004年手機實現(xiàn)錄音功能、2005年手機集成TV功能、2006年手機加入內(nèi)置游戲加速卡、2007年手機實現(xiàn)3G和WiFi、2008年手機使用觸摸屏、2009年手機嵌入傳感器功能、2010年手機加入PC功能，2011年實現(xiàn)雙核處理器和遙控器、2012年手機集成了四核處理器、重力感應(yīng)器等更多的功能。由此可見，通信產(chǎn)品更新?lián)Q代速度很快，一般產(chǎn)品的生命周期為3-5年，故實用新型的十年保護(hù)周期足夠。通信產(chǎn)業(yè)是新興產(chǎn)業(yè)，生產(chǎn)廠商眾多，市場競爭激烈。在智能手機領(lǐng)域中存在眾多生產(chǎn)廠商，例如：中興、華為、小米、盛大、HTC、三星、蘋果等，每個廠商都不斷的推出自己的新產(chǎn)品，這時專利產(chǎn)品盡早的獲得授權(quán)顯得尤為重要，實用新型審判周期短、專利權(quán)獲得早的優(yōu)勢更加重要。例如：蘋果公司在2008年前在中國關(guān)于移動終端的專利擁有量僅僅為55件，為了彌補其前期在中國專利擁有量過少的問題，蘋果公司在2008年起在中國開始大量申請實用新型進(jìn)行專利布局，到2012年7月已經(jīng)擁有關(guān)于移動終端的專利擁有量為238件，而在2008年至今的已授權(quán)公告的實用新型數(shù)量為38件。多數(shù)企業(yè)起步晚發(fā)展，處于發(fā)展階段，資金比較困難，而實用新型的低費用為各個企業(yè)進(jìn)行了減負(fù)。同時，2008年，科技部、財政部、國家稅務(wù)總局聯(lián)合發(fā)布了《高新技術(shù)企業(yè)認(rèn)定管理辦法》，同年還發(fā)布了《高新技術(shù)企業(yè)認(rèn)定管理工作指引》，規(guī)定企業(yè)不具備核心自主知識產(chǎn)權(quán)的不能認(rèn)定為高新技術(shù)企業(yè)，其中規(guī)定的核心自主知識產(chǎn)權(quán)包括有發(fā)明、實用新型專利。眾所周知，“高新技術(shù)企業(yè)”能帶給企業(yè)10個百分點的稅收減免，申請實用新型專利自然成了很多企業(yè)的首選。最重要的一點，實用新型和發(fā)明專利權(quán)的保護(hù)范圍和專利侵權(quán)判定相同，因此實用新型和發(fā)明專利權(quán)對產(chǎn)品保護(hù)具有相同的力度。因此，在專利運用的過程中，如果能夠采取適合自身特點的正確的專利策略，實用新型專利可以發(fā)揮的價值就更大了。

實用新型專利在企業(yè)中的實際作用，主要包括：1、防衛(wèi)作用，專利法規(guī)定對專利保護(hù)實行先申請原則，專利權(quán)授予最先申請專利的人，企業(yè)獲得的實用新型專利，一是保護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益，防止他人盜用自己的科研成果；二是通過在專利公報上公開專利申請的內(nèi)容，來防止他人搶先申請專利反過來誣告自己“侵權(quán)”；2、宣傳作用，有些企業(yè)通過所獲得的實用新型專利證書來進(jìn)行廣告宣傳；3、資質(zhì)作用，有些企業(yè)申請實用新型專利的主要目的不在于專利保護(hù)，而是為了獲得實用新型專利證書以達(dá)到高新技術(shù)企業(yè)等相關(guān)認(rèn)證的標(biāo)準(zhǔn)；4、壟斷作用，許多企業(yè)獲得實用新型專利是為了取得壟斷制造、使用或銷售其產(chǎn)品的權(quán)利，幫助他們收回完成發(fā)明創(chuàng)造所付出的投資并獲得可觀收益；5、抑制作用，有些企業(yè)申請實用新型專利時，估計到取得專利權(quán)后在告他人侵權(quán)時，有可能被他人請求宣告專利權(quán)無效而難以告倒競爭對手，但其獲得專利權(quán)的主要目的，就是為了通過打?qū)＠偎疽种坪拖膶κ值木?，在市場競爭中取得主動?、儲備作用，有些企業(yè)獲得實用新型專利后，并不急于將該專利技術(shù)開發(fā)成產(chǎn)品投放市場，而是儲備技術(shù)，待前一代產(chǎn)品充分發(fā)揮市場作用時，再推出第二代產(chǎn)品；7、索賠作用，有些企業(yè)獲得的實用新型專利除了其自身應(yīng)用以外，還通過維權(quán)來獲得巨額索賠金；8、資本作用，企業(yè)所擁有的專利權(quán)除可以進(jìn)行銷售、轉(zhuǎn)讓、許可、繼承外，還可以作為無形資產(chǎn)進(jìn)行投資和融資，給企業(yè)帶來更大的利潤和發(fā)展空間；9、戰(zhàn)略作用，隨著中國政府對知識產(chǎn)權(quán)的重視與保護(hù)日益走向深化，知識產(chǎn)權(quán)環(huán)境與法律設(shè)施愈來愈完善的同時，企業(yè)開始運用專利及專利制度的特性和功能去尋求市場競爭有利地位的謀劃即制定企業(yè)的專利戰(zhàn)略。

企業(yè)利用實用新型的注意事項

由于審查制度上的缺陷，實用新型沒有實審程序，而實審程序的目的是保證授予的專利權(quán)的穩(wěn)定性，并為了保證權(quán)利要求的保護(hù)范圍的解釋具有確定性而消除相關(guān)的缺陷。一些不符合專利條件的實用新型也授予了專利權(quán)，這包括一些權(quán)利要求得不到說明書支持、權(quán)利要求保護(hù)范圍存在不清楚等問題的實用新型申請。這使得實用新型專利法律穩(wěn)定性差，對實用新型專利提出無效請求以及被無效的實用新型專利的數(shù)量和比例比較高，同時使已獲得授權(quán)的實用新型專利法律狀態(tài)不穩(wěn)定。

所以，實用新型對申請文件的撰寫提出很高要求，在提交申請文件時，盡量保證申請文件符合專利法的有關(guān)規(guī)定。在授權(quán)后，盡量利用專利權(quán)評價報告對實用新型的權(quán)利穩(wěn)定性進(jìn)行評定?！秾＠ā返谌涡薷闹忻鞔_規(guī)定，專利權(quán)評價報告只是作為法院審理專利侵權(quán)案件或者管理專利工作的部門處理專利侵權(quán)的證據(jù)。評價報告的主要作用在于供人民法院或?qū)＠芾硇姓C關(guān)根據(jù)報告中的結(jié)論來判斷專利權(quán)的穩(wěn)定性，以決定是否由于被控侵權(quán)人提起專利權(quán)無效宣告請求而中止相關(guān)程序。專利權(quán)評價報告可以幫助專利權(quán)人和社會公眾正確認(rèn)識相關(guān)專利權(quán)的法律穩(wěn)定性。對于專利權(quán)人而言，可以避免盲目采用不合宜的行使其專利權(quán)的行為，從而減少對其自身利益的損害；對公眾而言，可以避免就不符合授權(quán)條件的專利權(quán)進(jìn)行沒有價值的交易行為，例如受讓專利權(quán)、訂立專利權(quán)實施許可合同等。專利權(quán)評價報告是針對已授予的專利權(quán)對其穩(wěn)定性作出的評價，自然不應(yīng)當(dāng)關(guān)心那些其它的不足以導(dǎo)致無效的缺陷，例如權(quán)利要求中的不足以導(dǎo)致保護(hù)范圍不能確定的形式上的不清楚等。專利權(quán)評價與無效審查一樣僅僅針對實質(zhì)性問題，即那些能夠?qū)е聦＠麢?quán)無效或部分無效的缺陷。同時，如果申請人認(rèn)為某些產(chǎn)品權(quán)利要求是核心專利，則可以采用同時申請實用新型和發(fā)明專利的方法，進(jìn)行實用新型核發(fā)明專利轉(zhuǎn)換保護(hù)。